郭旨龍

內(nèi)容摘要：在信息時代，以“數(shù)額”為中心的犯罪定量傳統(tǒng)評價體系開始向以網(wǎng)絡(luò)空間各種“情節(jié)”為支點的新型定量標(biāo)準(zhǔn)體系傾斜?！皵?shù)額”在定量標(biāo)準(zhǔn)體系中地位下降，表現(xiàn)為信息時代犯罪對象的虛擬化、使用權(quán)化導(dǎo)致犯罪數(shù)額以數(shù)量計，還表現(xiàn)為信息時代的行為方式變化導(dǎo)致人（戶）次標(biāo)準(zhǔn)的興起。信息時代傳統(tǒng)犯罪的異化引起定量因素的變化，用戶數(shù)、注冊會員人數(shù)、實際被點擊數(shù)等評價標(biāo)準(zhǔn)已被使用，網(wǎng)站數(shù)、跟帖數(shù)、網(wǎng)絡(luò)傳播行為等標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)發(fā)展。計算機犯罪要求的“情節(jié)嚴(yán)重”、“后果嚴(yán)重”在信息時代異化為信息組數(shù)、系統(tǒng)臺數(shù)、系統(tǒng)運行時數(shù)等標(biāo)準(zhǔn)，系統(tǒng)規(guī)制網(wǎng)絡(luò)攻擊行為時其定量評價對此也應(yīng)考量。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪?定量標(biāo)準(zhǔn)?體系轉(zhuǎn)型?犯罪數(shù)額?司法文件

我國《刑法》總則第13條“但書”規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”這個規(guī)定奠定了我國刑法“罪量” 〔1 〕理論的基礎(chǔ)，表明了我國違法與犯罪二元區(qū)分的立法與司法體制，引發(fā)了對犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)命題在信息時代的跟進性研究。對定罪情節(jié)和量刑情節(jié)進行系統(tǒng)的梳理和反思是信息時代法律體系整體建構(gòu)的重要內(nèi)容?，F(xiàn)階段的定量評價體系集中體現(xiàn)于6個立案（追訴）標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，〔2 〕《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》以及針對信息時代網(wǎng)絡(luò)犯罪的定罪情節(jié)和量刑情節(jié)進行規(guī)定的5個專門文件和9個相關(guān)文件?！? 〕分析和歸納這21個典型司法文件樣本，可以發(fā)現(xiàn)信息時代犯罪定量評價機制的重心逐漸轉(zhuǎn)變。

傳統(tǒng)定量標(biāo)準(zhǔn)并非當(dāng)然適用于信息時代犯罪的定罪量刑，例如下述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)在侵犯虛擬財產(chǎn)所有權(quán)、網(wǎng)絡(luò)資源使用權(quán)等問題上并不能很好地滿足定量的要求，再如傳統(tǒng)物數(shù)標(biāo)準(zhǔn)也不能適用于信息時代新的信息物質(zhì)的定量當(dāng)中。這些都需要立法者、司法者發(fā)展出新的定量標(biāo)準(zhǔn)，他們已經(jīng)有了一定探索和實踐，其成果體現(xiàn)于5個計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋以及其他信息時代相關(guān)的司法文件。信息時代多媒體、計算機、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷發(fā)展，法益不斷增生，犯罪行為方式不斷變異，三網(wǎng)融合意味著對傳統(tǒng)刑法理論的又一輪沖擊。為了有效地打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪和做到罰當(dāng)其罪，信息時代刑事案件的定量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有新的要求和變化。

一、信息時代傳統(tǒng)犯罪的異化與傳統(tǒng)定量因子的適用變化

傳統(tǒng)定量標(biāo)準(zhǔn)如數(shù)額、物數(shù)、人（戶）數(shù)、次數(shù)、時數(shù)、人（戶、場、起）次等在信息時代各自面臨不同的適用背景，其內(nèi)容和適用范圍或擴張或限縮，需要仔細分析。在信息時代，傳統(tǒng)的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不再是最為重要的定量評價標(biāo)準(zhǔn)，甚至不再是主要的定量標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)量和人（戶）次標(biāo)準(zhǔn)的興起就是重要的表現(xiàn)。

（一）信息時代犯罪對象的虛擬化、使用權(quán)化與犯罪數(shù)額的數(shù)量化

信息時代的犯罪數(shù)額發(fā)生了重大變異。雖然刑法分則對“數(shù)額”有明確要求，但該定量評價標(biāo)準(zhǔn)難以適用，司法實踐已經(jīng)開始不依賴于犯罪造成損害的價值大小對犯罪進行定量評價，而開始使用數(shù)量的標(biāo)準(zhǔn)來代替數(shù)額。

1.信息時代新的犯罪對象的出現(xiàn)要求新的定量評價因素

信息時代隨著技術(shù)的發(fā)展，虛擬財產(chǎn) 〔4 〕不斷多樣化，侵犯虛擬財產(chǎn)所有權(quán)的犯罪、網(wǎng)絡(luò)資源使用權(quán)的犯罪也層出不窮，這不僅導(dǎo)致定性評價的問題，而且導(dǎo)致定量評價的問題產(chǎn)生。例如，利用職務(wù)便利倒賣單位游戲“武器裝備”的行為定性為職務(wù)侵占?！? 〕但是職務(wù)侵占定罪量刑的依據(jù)是數(shù)額，也即單位受損的數(shù)額。那么如何計算游戲“武器裝備”的價值呢？案中會計師事務(wù)所根據(jù)銀行對賬單資金收付日期、金額、交易注釋等內(nèi)容，按照以下原則判斷三被告人間因出售游戲“武器”、“裝備”后分成而發(fā)生的交易金額：（1）資金收付日期均為同一天;（2）資金收付金額相同;（3）資金收付可能由于手續(xù)費等因素造成收付金額稍有差異，但差異不大。姑且不論以交易金額計算違法所得，再算作職務(wù)侵占的數(shù)額這一思路是否正確。即使職務(wù)侵占的數(shù)額可以如此計算，但并不是每一個案件中都有共同犯罪人之間的證據(jù)的印證。

問題的根源在于虛擬財產(chǎn)數(shù)額的不確定性：不同游戲運營商對于網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財產(chǎn)的認定和保護各不相同，整個產(chǎn)業(yè)處于一種無序的狀態(tài);虛擬財產(chǎn)的價值僅被網(wǎng)絡(luò)游戲玩家所認同，不同的玩家對虛擬財產(chǎn)價值的認可也不相同;虛擬財產(chǎn)的價值處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)。〔6 〕買賣虛擬財產(chǎn)的數(shù)額確定尤其易受到虛擬財產(chǎn)價值不穩(wěn)定的特性的影響。假設(shè)本案中行為人創(chuàng)造游戲裝備但免費贈送，這導(dǎo)致受眾的打款記錄證明的機會都喪失。所以，應(yīng)當(dāng)探求計算被侵害數(shù)額的新標(biāo)準(zhǔn)。再如盜竊Q幣、游戲點卡的，如何計算其犯罪數(shù)額呢？又如，在網(wǎng)絡(luò)空間中，網(wǎng)絡(luò)資源如運算能力、存儲空間等已經(jīng)具有了自身獨立的價值，已經(jīng)具有了財產(chǎn)權(quán)益的性質(zhì)，同時也有了大量的使用盜竊行為及伴生的幫助使用盜竊的行為?！? 〕對于網(wǎng)絡(luò)空間中的使用盜竊行為，折算成現(xiàn)實損失的價值非常困難，易起爭議。

2.信息時代犯罪數(shù)額的數(shù)量化

信息時代犯罪數(shù)額作為罪量要素仍然是重要的標(biāo)準(zhǔn)，但其內(nèi)涵和外延將發(fā)生重大變化。從數(shù)額發(fā)展到數(shù)量就是一種重要的變化。

數(shù)額的數(shù)量化已有司法實踐。例如，《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“被盜物品的數(shù)額，按照下列方法計算：……（八）盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑?！痹偃缟虾Ｊ幸?guī)定：“具有列情形之一的，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任：……（4）盜竊鴉片200克以上不滿500克、海洛因10克以上不滿40克或者其他毒品數(shù)量較大的，或者盜竊淫穢錄像帶、光盤30盤以上，淫穢書刊50本以上、淫穢撲克牌或者其他淫穢物品60件以上的。” 〔8 〕該規(guī)定也為虛擬財產(chǎn)的定性和定量提供了有益的啟示。這首先承認了違禁品的財產(chǎn)屬性;其次確定了違禁品這種財產(chǎn)的定量方式：改用違禁品獨有的量化標(biāo)準(zhǔn)，即盤、本、件等能反映違禁品社會危害性大小，又有司法操作可能性的量化標(biāo)準(zhǔn)。對于虛擬財產(chǎn)，也可以借鑒違禁品定量的經(jīng)驗，也即拋開其本身的價值數(shù)額的認定，而是根據(jù)其他的量化標(biāo)準(zhǔn)來認定是否達到定罪量刑所需的情節(jié)?！? 〕

確切地說是不計數(shù)額，而計數(shù)量，因為這才具有可操作性，并且能夠反映犯罪的法益侵害程度達到入罪所需的罪量。這并不是突破法律明文要求的“數(shù)額”要求，而是遵循罪刑法定原則下的擴張解釋?？梢园l(fā)現(xiàn)，上述司法解釋開頭說的是“數(shù)額，按照下列方法計算”，而隨著說“不計數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑”，這似乎突破了罪刑法定原則下數(shù)額的要求。但是，根據(jù)后文上海市的對應(yīng)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，司法者其實是將法定的“數(shù)額”要求作了擴大解釋，不僅包括對象物價值的數(shù)額，而且包括對象物計數(shù)上的數(shù)額。

信息時代侵犯虛擬財產(chǎn)所有權(quán)的定量評價可以運用數(shù)額的數(shù)量化思路。在前述案件中，一個簡明的計算標(biāo)準(zhǔn)便是公司統(tǒng)計網(wǎng)絡(luò)上已有的武器裝備數(shù)，減去公司出賣的數(shù)量，剩下的就是被侵占的數(shù)量。對于侵占的游戲裝備數(shù)量達到一定數(shù)量的，可以直接認定為“數(shù)額較大”，不一定非要轉(zhuǎn)換成實際的數(shù)額?！白罡呷嗣穹ㄔ涸诰C合比較有關(guān)意見，并參考全國職工年人均工資收入統(tǒng)計分析情況的基礎(chǔ)上，征得有關(guān)部門同意，在本解釋中規(guī)定：個人盜竊公私財物價值人民幣500-2000元以上的，為‘?dāng)?shù)額較大’……” 〔10 〕同樣，對于虛擬財產(chǎn)的數(shù)額，可以嘗試參考類似虛擬空間中某虛擬物品的玩家平均持有量的基礎(chǔ)上，確定數(shù)額較大的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。例如，盜竊Q幣、游戲點卡的，按照人均Q幣、游戲點卡數(shù)確定盜竊Q幣、游戲點卡數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。

信息時代侵犯使用權(quán)的定量評價也可參考數(shù)額的數(shù)量化：對于網(wǎng)絡(luò)空間中的使用盜竊行為，采用被侵害對象的數(shù)量進行定罪處罰所需罪量的設(shè)計。此時，可以考慮參考最相似行為定罪處罰所需的罪量確定使用盜竊所需罪量。網(wǎng)絡(luò)空間中的使用盜竊很多是通過侵入計算機系統(tǒng)來進行的，而侵入后非法控制計算機信息系統(tǒng)和破壞計算機信息系統(tǒng)的定量標(biāo)準(zhǔn)采用了被侵害對象的數(shù)量，參考此類標(biāo)準(zhǔn)，可以擬定網(wǎng)絡(luò)空間中的使用盜竊對象達到一定數(shù)量的系統(tǒng)即可定罪量刑。

（二）信息時代的行為方式變化與人（戶）次標(biāo)準(zhǔn)的興起

在無所不網(wǎng)的信息時代任何個人都可能通過網(wǎng)絡(luò)進入公司、企業(yè)、家庭的任何角落和系統(tǒng)終端。直接針對公民財產(chǎn)的犯罪已經(jīng)出現(xiàn)，針對公民人身的犯罪也將會出現(xiàn)?！?1 〕這對傳統(tǒng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的地位產(chǎn)生了新一輪的沖擊。

信息時代犯罪行為方式的變化要求新的定量標(biāo)準(zhǔn)

信息時代的技術(shù)犯罪導(dǎo)致司法實踐中新型定量因素的產(chǎn)生，立法實踐也應(yīng)當(dāng)有所回應(yīng)。（1）信息時代犯罪行為方式的變化及其司法回應(yīng)。信息時代犯罪出現(xiàn)了新的行為方式，“一對多”的犯罪方式成為常態(tài)。例如，信息時代網(wǎng)絡(luò)詐騙層出不窮，突出表現(xiàn)是利用信息技術(shù)對不特定多數(shù)人詐騙數(shù)額極小的財產(chǎn)，如吸引網(wǎng)民支付小額費用瀏覽更多色情內(nèi)容，但其內(nèi)容僅限于用來吸引他人的幾張圖片和文字。〔12 〕再如無數(shù)手機網(wǎng)民因為登錄問題導(dǎo)致手機中毒、話費被騙?！?3 〕這導(dǎo)致實際中用“數(shù)額較大”的入罪標(biāo)準(zhǔn)難以追究。

司法解釋對此已有回應(yīng)：利用發(fā)短信、打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對不特定多數(shù)人實施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為“其他嚴(yán)重情節(jié)”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：發(fā)送詐騙信息5000條以上的;撥打電話500人次以上的;詐騙手段惡劣、危害嚴(yán)重的?！?4 〕事實上，面對利用信息技術(shù)技術(shù)進行一對多的侵犯，限于證據(jù)制度，難以準(zhǔn)確查證入罪數(shù)額是否滿足，于是利用總則未遂規(guī)定調(diào)整入罪標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)公安部門介紹，從全國范圍來看，群發(fā)一萬條短信，平均實際詐騙得手的大概三四起。據(jù)此，將發(fā)送詐騙信息5000條以上的或者撥打詐騙電話500人次以上的規(guī)定為詐騙罪的其他嚴(yán)重情節(jié)，并依法認定為未遂，是符合此類犯罪的發(fā)案特點和規(guī)律的，按所發(fā)信息、所撥電話的數(shù)量、犯罪手段、危害等來認定和處罰電信詐騙，可以有效解決此類犯罪中偵查取證的實際困難，從而有效地震懾犯罪分子，充分發(fā)揮刑法的預(yù)防犯罪功能?！?5 〕

但是，該解釋方案存在不盡人意之處。其一，既然短信1萬人次平均得手三四起，那么5000人次就是既遂一兩起，但卻按照未遂處罰，雖然是調(diào)高了法定刑幅度再適用未遂規(guī)定，但是否能達到罪刑相適應(yīng)，令人懷疑。其二，就算能做到罪刑相當(dāng)，但是經(jīng)過了總則未遂的處罰規(guī)定的調(diào)節(jié)，耗時費力，有浪費司法資源的問題。其三，只對短息、電話詐騙直接規(guī)定，“詐騙手段惡劣、危害嚴(yán)重的”標(biāo)準(zhǔn)仍然模糊，未能正對網(wǎng)絡(luò)詐騙直接提出標(biāo)準(zhǔn)。所以，應(yīng)該“截彎取直”：直接用新的定量標(biāo)準(zhǔn)明確予以入罪。從上述電信詐騙的司法解釋的解讀來看，制定新的入罪標(biāo)準(zhǔn)，要兼顧實體上的定罪打擊、量刑公正和程序上的證據(jù)可行、量刑簡便。為此，對于達到以上標(biāo)準(zhǔn)的完全應(yīng)當(dāng)直接入罪，而非認定為較高量刑幅度犯罪的未遂。這樣，定罪情節(jié)在量上的要求更少，量刑程序也不用考慮未遂的情節(jié)，更能打擊犯罪、做到罰當(dāng)其罪。

（2）利用信息技術(shù)侵財?shù)牧⒎ɑ貞?yīng)。盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)中增加了多次盜竊的規(guī)定，這在信息時代“大有可為”。例如，在三網(wǎng)融合的背景下，手機網(wǎng)民與日俱增，而手機僵尸病毒直接扣取手機話費，100萬部手機每天將會耗費用戶話費200萬元?！?6 〕在這里，認定某一行為人的盜竊數(shù)額同樣很困難，但借助于盜竊次數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，可以輕易的解決入罪問題。當(dāng)然，立法者很可能只是無心之舉，但卻解決了這一信息時代的難題。從司法論上講，多次利用網(wǎng)絡(luò)侵財?shù)娜胱锾幜P規(guī)定適用效果明顯。例如，刑法明文規(guī)定多次敲詐勒索的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。而信息時代時代，利用信息技術(shù)進行多次敲詐勒索是技術(shù)上易行、實踐中多發(fā)的。例如，電腦中私照成小偷新獵物，威脅泄露網(wǎng)上勒索錢財?！?7 〕

從立法論上說，詐騙罪的定量應(yīng)當(dāng)增設(shè)行為次數(shù)的規(guī)定。其一，類似行為都有“多次”的行為標(biāo)準(zhǔn)?！缎谭ā返?69條規(guī)定了轉(zhuǎn)化搶劫：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰?！边@說明盜竊、詐騙、搶奪在危害性上是具有可比性的，這從三罪在刑法條文序列上的順序也能看出。而盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)除了數(shù)額較大早就有多次行為的規(guī)定，敲詐勒索罪也由2011年刑法修正案增設(shè)了多次行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)。其二，網(wǎng)絡(luò)詐騙的現(xiàn)實罪情要求“多次”行為的標(biāo)準(zhǔn)。常言道，搶不如偷，偷不如騙。這表明三者的技術(shù)性逐漸上升，導(dǎo)致被害人防范的可能性降低、司法機關(guān)應(yīng)對的難度增大，而電信詐騙由融合了當(dāng)代的高新技術(shù)，可謂是詐騙中的詐騙。如果單單依賴數(shù)額這一立案定罪的標(biāo)準(zhǔn)，顯然不足以有效打擊該種犯罪，不足以保障公民的合法財產(chǎn)權(quán)益。〔18 〕只有用次數(shù)等定量標(biāo)準(zhǔn)對“其他嚴(yán)重情節(jié)”不斷擴容，才能有效打擊電信詐騙行為，并且對次數(shù)情節(jié)特別嚴(yán)重的予以罪刑相適應(yīng)的制裁。

人次標(biāo)準(zhǔn)是在人數(shù)、次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上發(fā)展而來，是重復(fù)性地累計人數(shù)或者次數(shù)的定量因素。人次標(biāo)準(zhǔn)全面考量了人數(shù)和次數(shù)雙情節(jié)，在信息時代的定量評價體系中地位尤顯重要，值得提倡。例如信息時代侵犯使用權(quán)的人次評價：對于網(wǎng)絡(luò)空間中的使用盜竊行為，可以采用被侵害人次的標(biāo)準(zhǔn)進行定罪處罰所需罪量的設(shè)計。因為使用盜竊經(jīng)常和通過破壞性程序非法侵入、非法控制的行為相伴，所以可以參考非法侵入、非法控制、使用破壞性程序的行為次數(shù)要求設(shè)計使用盜竊定罪量刑的人次要求，擬定盜用網(wǎng)絡(luò)資源人次較多的，應(yīng)當(dāng)定罪量刑。

2.三網(wǎng)融合視野下“戶次”標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展

戶次標(biāo)準(zhǔn)對于公民人身、財產(chǎn)權(quán)利犯罪的定罪量刑具有重大影響。在三網(wǎng)融合的信息時代，手機、電視、電腦三屏合一，以電話網(wǎng)為代表的電信網(wǎng)、以有線電視為代表的廣播電視網(wǎng)和以互聯(lián)網(wǎng)為代表的計算機通信網(wǎng)三大網(wǎng)絡(luò)技術(shù)功能趨于一致、業(yè)務(wù)范圍趨于相同。〔19 〕經(jīng)過技術(shù)攻關(guān)，將三網(wǎng)融合進一步擴展到家庭信息化和數(shù)字家庭的服務(wù)不是問題，其中家居健康監(jiān)護、家居安全、家居老人和小孩遠程監(jiān)看、家居能耗管理等是很有價值的應(yīng)用。〔20 〕

從刑法角度而言，三網(wǎng)融合的關(guān)鍵是如何制裁違法犯罪行為人未來利用日新月異的信息技術(shù)進行犯罪，尤其是利用家居健康監(jiān)護、家居安全、家居老人和小孩遠程監(jiān)看侵犯人身和利用家居能耗管理侵犯財產(chǎn)。例如，對未來通過網(wǎng)絡(luò)直接侵入他人家庭的行為可以借鑒“戶次”的標(biāo)準(zhǔn)進行定量，規(guī)定非法侵入住宅、非法搜查住宅“3戶次”的入罪標(biāo)準(zhǔn)以及相應(yīng)的加重標(biāo)準(zhǔn)。再如，利用家居能耗管理侵犯財產(chǎn)的，可能因為單一數(shù)額微小而總體戶數(shù)眾多難以查證犯罪數(shù)額，此時數(shù)額雖然在實體上表征危害性大小，但卻在程序上不可行、不經(jīng)濟;也可能雖然未達到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但卻因為侵害的戶數(shù)眾多而有必要入罪量刑，此時數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)難以反映行為的危害性大小。所以，轉(zhuǎn)而采用戶次標(biāo)準(zhǔn)。

總結(jié)人（戶）數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的適用規(guī)則后，可以擬定非法運用信息技術(shù)侵犯他人人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益，影響的人（戶）次數(shù)量較大的，應(yīng)當(dāng)認定為情節(jié)嚴(yán)重，予以定罪量刑?？梢?，信息時代許多犯罪的入罪情節(jié)不僅有數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，而且有次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)、人（戶）數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，以及兩者結(jié)合的人（戶）次標(biāo)準(zhǔn)，這樣的定量評價機制可以避免很多數(shù)額認定的司法難題。總而言之，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷升級換代的信息時代，人身安全的保障在網(wǎng)絡(luò)空間中也在呼喚著刑法的介入。全新的技術(shù)，意味著全新的犯罪模式，也要求全新的刑法應(yīng)對思路。不僅是定性規(guī)則，而且是定量標(biāo)準(zhǔn)。這種思路在未來云計算、物聯(lián)網(wǎng)犯罪的刑法應(yīng)對中應(yīng)當(dāng)也是比較有效的，值得進一步研究。

二、信息時代傳統(tǒng)犯罪的異化與“情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)擴容的新型定量因素

許多犯罪行為看似已有刑法規(guī)范清晰明確的定性，但根源于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性和技術(shù)性，同樣的行為一旦發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間，其刑法上的定性和定量評價則會產(chǎn)生爭議。無論是出現(xiàn)了新的需要被刑法所保護的法益，還是傳統(tǒng)法益在網(wǎng)絡(luò)空間中產(chǎn)生異化，此時的爭議不僅僅在于該利益、異化形式是否被刑法所承認，而且在于承認之后如何定量分析?！?1 〕在信息時代的網(wǎng)絡(luò)空間中，違法、有害信息的傳播大行其道，這不僅反映在下述國家安全犯罪、公共安全犯罪中的信息侵害和信息傳播，而且還反映在其他信息傳播中，由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特性，這些犯罪嚴(yán)重擾亂了網(wǎng)絡(luò)空間中的信息傳播秩序，需要在刑法定性和定量上予以及時應(yīng)對。

（一）信息時代“安全”的變異與“情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展

信息時代的公共安全法益的確應(yīng)當(dāng)包括對公眾生活的平穩(wěn)與安寧的內(nèi)容。但是，以電話網(wǎng)為代表的電信網(wǎng)、以有線電視為代表的廣播電視網(wǎng)和以互聯(lián)網(wǎng)為代表的計算機通信網(wǎng)三大網(wǎng)絡(luò)技術(shù)功能趨于一致、業(yè)務(wù)范圍趨于相同。所以，信息時代公眾生活的平穩(wěn)與安寧的內(nèi)容不僅包括廣播、電視、電話的正常運行，也包括以互聯(lián)網(wǎng)為代表的計算機通信網(wǎng)的正常運行，“5.19”斷網(wǎng)事件 〔22 〕中九省市斷網(wǎng)的后果充分表明了這一點?！?3 〕而且2014年《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見》明確規(guī)定：“非法使用“偽基站”設(shè)備干擾公用電信網(wǎng)絡(luò)信號，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四條第一款的規(guī)定，以破壞公用電信設(shè)施罪追究刑事責(zé)任?！爆F(xiàn)在的系統(tǒng)安全（例如“5.19斷網(wǎng)事件”）、內(nèi)容安全（例如，網(wǎng)絡(luò)恐怖主義）、信息安全（例如“棱鏡計劃”）、應(yīng)用安全（例如“微軟黑屏事件”）、使用安全（例如扣取“僵尸手機”話費），都逐漸與傳統(tǒng)的國家安全、公共安全等重要法益交織在一起。這是因為，網(wǎng)絡(luò)空間不僅僅逐漸產(chǎn)生了與傳統(tǒng)國家安全、公共安全相并存的重要法益，而且兩者逐漸互相影響，交叉互動，網(wǎng)絡(luò)安全成為一個集合性的新時代“升級版”法益?！?4 〕

公共安全法益在信息時代擴容后如何確定網(wǎng)絡(luò)的正常運行受侵害的程度？以上公用電信設(shè)施的解釋提出了公用電信設(shè)施的范圍、用戶數(shù)、通信中斷和嚴(yán)重障礙的時間長度，破壞廣播電視設(shè)施司法解釋中規(guī)定了造成重大公共信息無法發(fā)布、信號無法播出的范圍、信號無法傳輸?shù)姆秶?、時間長度的定量標(biāo)準(zhǔn)?！?5 〕這些都值得在確定網(wǎng)絡(luò)的正常運行受侵害的程度時予以借鑒。參考相應(yīng)的行政性文件，并區(qū)分網(wǎng)絡(luò)用途、網(wǎng)絡(luò)范圍 〔26 〕等，擬建議如下：破壞網(wǎng)絡(luò)的正常運行，有下列情形之一的，屬于危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果：（一）造成火警、匪警、醫(yī)療急救、交通事故報警、救災(zāi)、搶險、防汛等網(wǎng)絡(luò)中斷或者嚴(yán)重障礙，并因此貽誤救助、救治、救災(zāi)、搶險等，致使人員死亡1人、重傷3人以上或者造成財產(chǎn)損失30萬元以上的;（二）造成2000以上不滿1萬用戶網(wǎng)絡(luò)中斷1小時以上，或者1萬以上用戶網(wǎng)絡(luò)中斷不滿1小時的;（三）在1個局域網(wǎng)、城域網(wǎng)范圍內(nèi)網(wǎng)絡(luò)中斷不滿2小時或者直接影響范圍不滿5萬（用戶×小時），或者的在1個廣域網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)范圍內(nèi)網(wǎng)絡(luò)中斷不滿1小時或者直接影響范圍不滿2萬5（用戶×小時）;（四）造成網(wǎng)絡(luò)嚴(yán)重障礙，1日內(nèi)累計2小時以上不滿12小時的;（五）其他危害公共安全的情形。〔27 〕

前四項標(biāo)準(zhǔn)都只考慮了網(wǎng)絡(luò)故障導(dǎo)致的損害，而未能考慮直接針對網(wǎng)絡(luò)中的計算機終端的損害。對于“其他危害公共安全的情形”，可以考慮包括濫用軟件技術(shù)保護措施波及大量的計算機的情形，如“微軟黑屏事件”，〔28 〕應(yīng)當(dāng)認定為危害公共安全?！?9 〕具體定量標(biāo)準(zhǔn)可以考慮借鑒非法控制計算機信息系統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)：20臺以上的;造成經(jīng)濟損失1萬元以上的。當(dāng)然，因為危害公共安全罪法定刑幅度比破壞社會管理秩序罪中的計算機犯罪的法定刑幅度高，為了罪刑相當(dāng)，應(yīng)當(dāng)提高上述標(biāo)準(zhǔn)。如交通肇事入罪要求不能賠償數(shù)額達30萬元以上，這里可以要求造成經(jīng)濟損失30萬元以上的，以及相應(yīng)的造成6百臺以上的計算機系統(tǒng)不能正常運行各累計1小時以上的標(biāo)準(zhǔn)。

可見，在危害“三網(wǎng)”安全行為的定量評價中信息設(shè)施的范圍、用戶的數(shù)量、信息受阻的時長等標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮了主要作用。在信息時代，網(wǎng)絡(luò)安全有了新的含義，其與國家安全、公共安全等重大法益密不可分。網(wǎng)絡(luò)安全隨著網(wǎng)絡(luò)及其中的系統(tǒng)、數(shù)據(jù)、應(yīng)用程序等“要素”由“犯罪對象”、“犯罪工具”向“犯罪空間演變，其內(nèi)涵不斷豐富和升級，在當(dāng)代與國家安全、公共安全等整體安全交織在一起，成為新生的綜合性安全概念?！?0 〕所以，網(wǎng)絡(luò)安全犯罪是指危害國家安全罪、危害公共安全罪、危害國防利益罪與網(wǎng)絡(luò)的融合，既有利用網(wǎng)絡(luò)進行這些危害活動的情形，又有針對網(wǎng)絡(luò)運行本身這一公共安全乃至國家安全進行侵害的情形。對于網(wǎng)絡(luò)安全犯罪，其定性固然重要，但其定量評價規(guī)則也不可忽視。探索其獨特的犯罪定量評價機制，有不可忽視的重要意義，這不僅是檢驗和發(fā)展既有司法探索的必要途徑，也是在學(xué)理上對系統(tǒng)構(gòu)建信息時代的犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)的重要探索，需要在總結(jié)司法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上進行體系化的構(gòu)建。未來對于網(wǎng)絡(luò)安全犯罪的定量評價規(guī)則的求索，應(yīng)當(dāng)不僅注重司法經(jīng)驗的總結(jié)、批判和提升，更要注重具體案件的分析，加強案件的統(tǒng)計分析和實證研究，真正以司法實踐“反哺”信息時代的犯罪定量評價理論。

（二）信息時代“物品”的變異與“情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展

隨著互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺等信息產(chǎn)品的推出和不斷升級換代，淫穢物品的載體形式開始多樣化，主要表現(xiàn)為在線電影、動畫、即時通話、電子刊物、圖片、文章、短信息等非實物化的電子信息?！?1 〕

司法解釋根據(jù)信息時代淫穢物品犯罪的新變化對傳統(tǒng)淫穢物品犯罪的定量標(biāo)準(zhǔn)予以“立、改、廢”：以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢視頻文件、音頻文件、其他電子文件達一定數(shù)量的、實際被點擊數(shù)、注冊會員數(shù)達到一定數(shù)量的、違法所得達到一定數(shù)額的，以及有其他嚴(yán)重后果的，依照《刑法》第363條第1款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰?！?2 〕可以發(fā)現(xiàn)，此處不僅有了傳統(tǒng)淫穢物品定量上認可的文件數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，而且發(fā)展出了適合信息時代罪情變化的新標(biāo)準(zhǔn)體系，如實際被點擊數(shù)、注冊會員數(shù)。

違法信息的實際被點擊數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用。其一，客觀上的歸責(zé)問題。行為人的制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息行為與他人的點擊行為有合法則的因果關(guān)系，應(yīng)將點擊數(shù)應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于行為人，但必須是實際的被點擊數(shù)才能計入。這就要求將虛增的，不正常的數(shù)量從被點擊總數(shù)中除去。例如，提升網(wǎng)站人氣的自消費點擊、外包點擊、無效點擊、點擊欺詐 〔33 〕以及為檢驗設(shè)備即網(wǎng)頁性能而進行的頁面點擊。這也是統(tǒng)一和明確標(biāo)準(zhǔn)的要求。其二，主觀上的責(zé)任要求。行為人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，其目的就是希望更多的人來點擊，以擴大影響，所以點擊數(shù)多少沒有超出其主觀意志之外?！?4 〕其三，點擊數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的改造。和現(xiàn)實社會中的傳播不同，網(wǎng)絡(luò)傳播由于電子信息的可復(fù)制性、發(fā)布便捷性，其被復(fù)制再次傳播的可能性遠遠大于現(xiàn)實傳播?！?5 〕

（2）注冊會員數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用。其一，它其實和實際被點擊數(shù)一樣是非法行為人次的認定在信息時代產(chǎn)生變異而衍生出的新的定量標(biāo)準(zhǔn)。其二，這里的注冊會員數(shù)的計算應(yīng)當(dāng)區(qū)別于網(wǎng)絡(luò)賭博中參賭人數(shù)的計算。賭博網(wǎng)站的會員賬號數(shù)可以認定為參賭人數(shù)，如果查實一個賬號多人使用或者多個賬號一人使用，應(yīng)當(dāng)按照實際使用的人數(shù)計算參賭人數(shù)。網(wǎng)絡(luò)賭博中會員賬號數(shù)最終受到實際使用人數(shù)的限制，這是因為參賭人數(shù)指的就是實際的參賭人數(shù)，但打擊淫穢電子信息相關(guān)行為針對的是傳播行為人次，而非行為對象的數(shù)量，所以即使一個賬號“多”人使用或者“多”個賬號一人使用，也應(yīng)當(dāng)以“多”數(shù)為準(zhǔn)，而非以“一”作為行為的人次。這是人次標(biāo)準(zhǔn)和人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別在信息時代的表現(xiàn)。其三，僅注冊而沒有實際瀏覽或者下載的會員數(shù)量，沒有實際反映傳播行為的危害性，不應(yīng)當(dāng)計入?！?6 〕

（三）信息時代的網(wǎng)絡(luò)聚焦作用與抽象情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)認定的異化

情節(jié)的另一標(biāo)準(zhǔn)是社會影響（國家聲譽、國際影響），在信息時代其評價標(biāo)準(zhǔn)也發(fā)生了變異，衍生出了多個具有信息時代氣息的新標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)的認定產(chǎn)生了異化，變成了其他具體的定量標(biāo)準(zhǔn)。換言之，嚴(yán)重情節(jié)的定量標(biāo)準(zhǔn)并不都是具體的，還有國家聲譽、商業(yè)信譽、商品聲譽、惡劣（社會）影響、國家或者人民利益、國家或者社會利益等抽象標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)筆者統(tǒng)計，在現(xiàn)有的6個集中規(guī)定285個罪名立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定中，這樣的標(biāo)準(zhǔn)主要有7個，這可稱之為抽象情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的泛化。在信息時代，這些標(biāo)準(zhǔn)的認定問題顯得日益緊迫。例如，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪要求“嚴(yán)重擾亂社會秩序”。這一抽象的情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)在信息時代需要具體化為其他具體的定量標(biāo)準(zhǔn)。再如挪用特定款物罪的法條明文要求“情節(jié)嚴(yán)重，致使國家和人民群眾利益遭受重大損害”，而其現(xiàn)行立案追訴標(biāo)準(zhǔn)包括“嚴(yán)重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的”。濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的立案標(biāo)準(zhǔn)也包括“嚴(yán)重損害國際聲譽，或者造成惡劣社會影響的”。那么，如何在信息時代確定這些行為達到“嚴(yán)重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響”的立案標(biāo)準(zhǔn)呢？

要探尋上述抽象評價型標(biāo)準(zhǔn)在信息時代的具體表現(xiàn)，首先要探討它們的實質(zhì)。這些聲譽、利益等抽象標(biāo)準(zhǔn)其實是司法者衡量人們的意見、態(tài)度和反應(yīng)后進行審判，表現(xiàn)了人們的主觀反應(yīng)對特定行為及其后果的性質(zhì)和程度的認定具有重要影響：人們通過各種形式表達對特定事件的意愿和觀點，發(fā)表對行為人的譴責(zé)和對其刑事責(zé)任直接或者間接的判斷，而司法機關(guān)無法完全擺脫對人們主觀反應(yīng)的依賴，同樣的行為在不同的社會形勢下會有不同的刑事責(zé)任，包括有罪無罪的區(qū)分，罪輕罪重的區(qū)別。這里的社會形勢很大程度上就是一種大眾反應(yīng)的體現(xiàn)。但是，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)盡量以客觀的標(biāo)準(zhǔn)來評價和量化人們主觀反應(yīng)的表現(xiàn)，這樣作出的裁判才能具有較為真實的民意基礎(chǔ)和表明達到相應(yīng)的社會危害性程度要求。

信息時代的抽象評價應(yīng)當(dāng)而且可以用新的因素進行具體量化。抽象而言，信息時代的網(wǎng)絡(luò)兼具虛擬性與現(xiàn)實性，而且今天的網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)開始了從現(xiàn)實的虛擬性轉(zhuǎn)向虛擬的現(xiàn)實性，尤其是隨著三網(wǎng)融合的進程加快，“網(wǎng)絡(luò)已幾乎融入到社會生活的方方面面，網(wǎng)絡(luò)的開放性、交融性和復(fù)雜性進一步提高，虛擬社會和現(xiàn)實社會更加緊密地結(jié)合在一起”?！?7 〕網(wǎng)絡(luò)空間已然成為人們重要的生活平臺、工作平臺，人們的行為既有在現(xiàn)實空間實施的，還有在網(wǎng)絡(luò)空間中實施的，又有同時跨越兩個空間的情況，隨之而來的是行為的影響、后果也將不限于現(xiàn)實空間。兩個空間已經(jīng)越來越緊密聯(lián)系，甚至有時難以區(qū)分。所以網(wǎng)絡(luò)空間中的行為及其影響、后果以及現(xiàn)實空間中的行為在網(wǎng)絡(luò)空間中的影響、后果應(yīng)當(dāng)進入刑法的視野。具體而言，這是犯罪社會危害性的網(wǎng)絡(luò)聚焦性的問題。網(wǎng)絡(luò)聚焦作用的表現(xiàn)形式之一是快速聚攏社會公眾原本分散的注意力，將其集中投射在某一具體行為或者事件上，從而導(dǎo)致犯罪的“惡劣影響”被迅速放大。〔38 〕結(jié)果是個人名譽、商業(yè)信譽、商品聲譽、社會秩序、國家聲譽、國家和人民群眾利益遭受嚴(yán)重危害和重大損害。如果說犯罪是一種經(jīng)濟，那么這種經(jīng)濟有的部分在信息時代就演變成立了“眼球經(jīng)濟”，聚攏的注意力越多，法益受到的侵害越大。輿論事件在信息時代大都是傳統(tǒng)紙媒與信息時代的電子媒體互動的結(jié)果，在網(wǎng)絡(luò)之中的表現(xiàn)主要是網(wǎng)站性質(zhì)和數(shù)量，發(fā)帖、跟帖、投票數(shù)量以及點擊數(shù)量。

在互聯(lián)網(wǎng)上主要門戶網(wǎng)站傳播的，足以認定將在甚至已經(jīng)在社會中引起強烈反映，在一定數(shù)量的其他網(wǎng)站傳播的足以認定在多個不同的社會群體中將引起甚至已經(jīng)引起強烈反映，而跟帖數(shù)達到一定數(shù)量的本身就表明已經(jīng)引起了強烈的影響。已有的司法解釋借鑒點擊量的標(biāo)準(zhǔn)是考慮了點擊量與參與人次的高度重合性，而互聯(lián)網(wǎng)上主要門戶網(wǎng)站、一定數(shù)量的其他網(wǎng)站傳播、跟帖數(shù)達到一定數(shù)量也應(yīng)當(dāng)認為與點擊量有類似之處。所以，可以考慮對于挪用此類款物之類的輿論事件的信息在互聯(lián)網(wǎng)上主要門戶網(wǎng)站、一定數(shù)量的其他網(wǎng)站傳播、發(fā)帖、跟帖數(shù)達到一定數(shù)量的，應(yīng)當(dāng)認定為“嚴(yán)重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響”，予以立案追究。

（四）信息時代的網(wǎng)絡(luò)傳播行為與“兜底”標(biāo)準(zhǔn)認定的異化

不管是立法明確要求的情節(jié)，還是司法解釋要求的情節(jié)，在定量時大都會有兜底標(biāo)準(zhǔn)的問題。在已有5個立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定和4個專門解釋中，規(guī)定兜底標(biāo)準(zhǔn)的層出不窮。這些兜底標(biāo)準(zhǔn)的認定在信息時代有很大的發(fā)展空間。因為信息時代的一個典型行為就是網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而其社會危害性對“情節(jié)嚴(yán)重”、“后果嚴(yán)重”的認定有重大的影響。例如，刑法規(guī)定故意毀壞財物的入罪標(biāo)準(zhǔn)包括“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”。其他情節(jié)嚴(yán)重的情形是否可以包括非法獲取他人公用信息網(wǎng)絡(luò)上網(wǎng)賬號、密碼在網(wǎng)上公布的，或者非法獲取他人股票交易賬號、密碼后在網(wǎng)上公布的情形？〔39 〕再如，介紹賣淫罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定有“其他引誘、容留、介紹賣淫應(yīng)予追究刑事責(zé)任的情形”。被告人林某以非法獲取好處費為目的在互聯(lián)網(wǎng)上為賣淫女石某某、郭某某發(fā)布賣淫信息，介紹石某某、郭某某從事賣淫活動?！?0 〕已經(jīng)發(fā)生了多人次賣淫嫖娼行為的實害，足以認定情節(jié)嚴(yán)重，但如果沒有成功介紹多人次的事實是否仍然入罪？

應(yīng)當(dāng)看到，信息時代已經(jīng)出現(xiàn)了將利用信息技術(shù)傳播或者不傳播特定信息、程序的行為直接入罪的司法規(guī)定與司法案例，這可稱之為信息時代的傳播行為與“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的等置方案。有司法解釋規(guī)定將國家秘密通過互聯(lián)網(wǎng)予以發(fā)布，情節(jié)嚴(yán)重的，依照泄露國家秘密定處。又有規(guī)定說其立案標(biāo)準(zhǔn)包括“通過口頭、書面或者網(wǎng)絡(luò)等方式向公眾散布、傳播國家秘密的”、過失泄露國家秘密罪的立案標(biāo)準(zhǔn)包括“將涉及國家秘密的計算機或者計算機信息系統(tǒng)與互聯(lián)網(wǎng)相連接，泄露國家秘密的”。由此可見，泄露國家秘密成立犯罪所要求的“情節(jié)嚴(yán)重”并無特殊附加要求。只要在通過網(wǎng)絡(luò)向公眾散布、傳播，即可立案追究。

這根源與網(wǎng)絡(luò)的開放性，公眾都有接觸的可能，也源于網(wǎng)絡(luò)復(fù)制的無限可能性。換言之，“將國家秘密通過互聯(lián)網(wǎng)予以發(fā)布，危害國家安全和利益的行為，由于行為對象是不特定的人，在網(wǎng)上任何人，包括國內(nèi)、國外的人只要上網(wǎng)即可獲知，故應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第三百九十八條的規(guī)定以故意或者過失泄露國家秘密罪追究刑事責(zé)任”?！?1 〕

再如，有司法解釋規(guī)定，故意制作、提供、傳輸通過媒介將自身的部分、全部或者變種進行復(fù)制、傳播，并破壞計算機系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)或者應(yīng)用程序的程序，導(dǎo)致該程序通過媒介傳播的，應(yīng)當(dāng)認定為“后果嚴(yán)重”。因為這種程序的危害性主要是其傳播方式容易引起大規(guī)模傳播，并且一經(jīng)傳播即無法控制其傳播面，也無法對被侵害計算機逐一取證確認其危害后果。〔42 〕所以此類程序只要通過媒介傳播了，就應(yīng)當(dāng)認定為“后果嚴(yán)重”。

可見，通過信息技術(shù)傳播有害信息或者程序、發(fā)動或者幫助多人進行違法犯罪，或者通過信息技術(shù)妨礙重大公共信息發(fā)布、影響不特定多數(shù)人的，應(yīng)當(dāng)認定為情節(jié)嚴(yán)重。例如，通過網(wǎng)絡(luò)介紹他人向不特定多數(shù)人賣淫的，應(yīng)當(dāng)認定為“情節(jié)嚴(yán)重”;〔43 〕非法獲取個人信息，并在網(wǎng)上公布，應(yīng)當(dāng)認定為“情節(jié)嚴(yán)重”;在傳授犯罪方法罪中，行為人因為通過互聯(lián)網(wǎng)向不特定多數(shù)人傳授犯罪方法，無論是否為他人所實際接收與使用，均應(yīng)以傳授犯罪方法罪定罪量刑?！?4 〕

在信息時代，傳統(tǒng)犯罪行為大都能把網(wǎng)絡(luò)作為新的犯罪對象、新的犯罪工具、新的犯罪平臺，其行為的社會危害性也隨著網(wǎng)絡(luò)的特性而變化。應(yīng)當(dāng)根據(jù)信息時代的這一變化不斷對抽象標(biāo)準(zhǔn)和兜底標(biāo)準(zhǔn)進行充實和具體解釋。在未來的立法和司法解釋中，既可以根據(jù)傳播行為的情況發(fā)展出網(wǎng)站數(shù)、帖子數(shù)、點擊數(shù)等具體標(biāo)準(zhǔn)來認定抽象情節(jié)，也可以直接將網(wǎng)絡(luò)傳播行為本身認定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

三、信息時代的計算機犯罪與“情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)擴容的新型定量因素

在信息時代，既有傳統(tǒng)的擾亂社會秩序的犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間中的“異化”情形，也有不斷新增的以網(wǎng)絡(luò)終端、網(wǎng)絡(luò)運行、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)等為犯罪對象的情形。傳統(tǒng)秩序犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化導(dǎo)致其需要新的定罪量刑情節(jié)，純粹的計算機犯罪也需要不同于傳統(tǒng)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。刑法現(xiàn)有計算機犯罪主要體現(xiàn)為系統(tǒng)、數(shù)據(jù)成為犯罪對象的情形，其條文明確要求入罪的標(biāo)準(zhǔn)是“情節(jié)嚴(yán)重”、“后果嚴(yán)重”等抽象標(biāo)準(zhǔn)，而非采用數(shù)額等具體標(biāo)準(zhǔn)。

（一）分則中“情節(jié)”、“后果”的時代發(fā)展

非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，分則都要求“情節(jié)嚴(yán)重的”才構(gòu)成犯罪。司法解釋規(guī)定：獲取網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的身份認證信息10組以上的;獲取其他身份認證信息500組以上的;非法控制計算機信息系統(tǒng)20臺以上的;違法所得5000元以上的或者造成經(jīng)濟損失1萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認為情節(jié)嚴(yán)重。規(guī)定非法獲利、經(jīng)濟損失的標(biāo)準(zhǔn)是因為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)行為的主要目的是牟利，且易給權(quán)利人造成經(jīng)濟損失。〔45 〕

司法解釋中除了違法所得、經(jīng)濟損失的標(biāo)準(zhǔn)，還提出了非法獲取的信息數(shù)量，而且將非法控制的計算機信息系統(tǒng)的臺數(shù)作為定量標(biāo)準(zhǔn)之一。由于僵尸網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)象的出現(xiàn)被木馬程序侵入的計算機稱為“肉雞”，而由同一木馬客戶端控制的所有“肉雞”組成的計算機網(wǎng)絡(luò)就稱為“僵尸網(wǎng)絡(luò)”。通過僵尸網(wǎng)絡(luò)，行為人可以竊取用戶信息、傳播病毒、偽造網(wǎng)站流量，還可以進行非法攻擊?！?6 〕所以，為解決僵尸網(wǎng)絡(luò)問題，將非法控制計算機信息系統(tǒng)臺數(shù)作為衡量情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)之一。而最后一項兜底規(guī)定則為新的標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)留有余地。

《刑法》第286條規(guī)定的是破壞計算機信息系統(tǒng)罪。第1款規(guī)定的是針對系統(tǒng)的功能進行破壞的行為，要求導(dǎo)致系統(tǒng)不能正常運行的后果嚴(yán)重;第2款規(guī)定的是針對系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)、應(yīng)用程序進行的破壞行為，其嚴(yán)重后果不要求針對系統(tǒng)的正常運行;第3款規(guī)定針對的是制作、傳播破壞性程序的行為，其嚴(yán)重后果針對系統(tǒng)的正常運行。破壞方式或者對象不同，自然會導(dǎo)致不同的罪量評價模式。針對第1款、第2款，司法解釋規(guī)定的“后果嚴(yán)重”的情形是系統(tǒng)的數(shù)量、違法所得、經(jīng)濟損失、特定系統(tǒng)不能正常運行的時間以及其他嚴(yán)重的后果。而針對第3款，司法解釋規(guī)定的“后果嚴(yán)重”的情形是：制作、提供、傳輸具有自我復(fù)制傳播特性的程序，導(dǎo)致該程序通過媒介傳播;造成20臺以上系統(tǒng)被植入能自動觸發(fā)的破壞性程序的;提供破壞性程序10人次以上;造成其他嚴(yán)重后果的。

可見，由于網(wǎng)絡(luò)新生事物自身的特性，其定量標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。第一種程序由于能在網(wǎng)絡(luò)空間自我復(fù)制、傳播，一旦通過媒介傳播，即有引起大規(guī)模傳播的極高危險性，足以認定其影響系統(tǒng)正常運行、后果嚴(yán)重;而第二種自動觸發(fā)的程序由于要在預(yù)定條件下才觸發(fā)，危險性沒有自我復(fù)制傳播性程序那么大，所以要求被植入的系統(tǒng)達到一定的數(shù)量，才能認定影響系統(tǒng)正常運行、后果嚴(yán)重。而人至人傳播，即向他人直接提供破壞性程序的，達到10人次以上，如果被實際使用并產(chǎn)生影響，也可認為是影響系統(tǒng)正常運行、后果嚴(yán)重?！?7 〕

總之，對于計算機犯罪，自然不僅有傳統(tǒng)犯罪的數(shù)額這樣的定量標(biāo)準(zhǔn)，如違法所得、經(jīng)濟損失數(shù)額，而且會有與自身特點緊密聯(lián)系的獨特標(biāo)準(zhǔn)體系，如系統(tǒng)數(shù)量、信息數(shù)量、系統(tǒng)不能正常運行時間、幫助行為人次。可以預(yù)見的是，“情節(jié)嚴(yán)重”、“后果嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)還將隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪罪情的變化和人們認識水平的提高而不斷豐富，新的定量標(biāo)準(zhǔn)也將出現(xiàn)。這從司法解釋“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”、“造成其他嚴(yán)重后果”的表述中也可見一斑。

（二）網(wǎng)絡(luò)攻擊行為的系統(tǒng)規(guī)制與定量評價

網(wǎng)絡(luò)攻擊行為指利用信息科學(xué)技術(shù)，基于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境實施的侵入計算機信息系統(tǒng)或?qū)τ嬎銠C信息系統(tǒng)進行外部攻擊，危害計算機信息系統(tǒng)安全的違法行為。〔48 〕有學(xué)者建議設(shè)計非法攻擊計算機信息系統(tǒng)罪，整合非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，將《刑法》第285條第1款改為：“非法侵入計算機信息系統(tǒng)，或者對于計算機信息系統(tǒng)進行外部技術(shù)攻擊，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，造成嚴(yán)重后果的，處七年以上有期徒刑?！?〔49 〕

對于第1款的規(guī)定，需要司法解釋權(quán)衡和兼顧保障人權(quán)和打擊犯罪的要求，對其中的“情節(jié)嚴(yán)重”進行量化，對達到一定罪量的網(wǎng)絡(luò)攻擊行為予以立案追訴。參考已有的計算機犯罪司法解釋中的量化標(biāo)準(zhǔn)可以擬定：非法侵入計算機信息系統(tǒng)，或者對于計算機信息系統(tǒng)進行外部技術(shù)攻擊，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為刑法第285條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等的身份認證信息10組以上的;（二）獲取第（一）項以外的身份認證信息500組以上的;（三）非法侵入20臺以上計算機信息系統(tǒng)或者對于20臺以上計算機信息系統(tǒng)進行外部技術(shù)攻擊的;（四）違法所得5000元以上或者造成經(jīng)濟損失1萬元以上的;（五）數(shù)額或者數(shù)量雖未達到第（一）項至第（四）項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達到其中兩項以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的;（六）雙方進行網(wǎng)絡(luò)攻擊，數(shù)額或者數(shù)量達到第（一）項至第（五）項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)一半以上的;（七）糾集多人實施群體性網(wǎng)絡(luò)攻擊行為的;（八）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

第（一）項至第（四）項的標(biāo)準(zhǔn)是參照了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，因為非法攻擊計算機信息系統(tǒng)罪吞并了非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，擴大了對非“國家重點保護的計算機信息系統(tǒng)”的保護，故將非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的立案標(biāo)準(zhǔn)擴大為所有非法攻擊計算機信息系統(tǒng)行為的立案標(biāo)準(zhǔn)。

第（五）項規(guī)定是借鑒了“數(shù)量或者數(shù)額雖未達到第（一）項至第（六）項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達到其中兩項以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的”規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)攻擊行為具有危害性大的特征，同時具有多樣性的特征。刑法對于計算機和網(wǎng)絡(luò)犯罪評價范圍過窄的現(xiàn)實使得大量的網(wǎng)絡(luò)攻擊行為得不到有效的制裁，給網(wǎng)絡(luò)安全和社會秩序造成了嚴(yán)重的危害?！?0 〕上述立法建議針對網(wǎng)絡(luò)攻擊行為的危害性和多樣性進行了重構(gòu)網(wǎng)絡(luò)攻擊行為罪行評價體系的立法嘗試，并以非法攻擊計算機信息系統(tǒng)罪作為一般法，作為兜底型罪名，在罪名體系上解決了評價范圍的不足和評價體系的混亂的問題。在具體的定量標(biāo)準(zhǔn)上予以貫徹落實就包括上述定量標(biāo)準(zhǔn)的半數(shù)化，這是針對網(wǎng)絡(luò)攻擊行為的危害性和多樣性的特點在立案標(biāo)準(zhǔn)具體化上的應(yīng)對。大量的網(wǎng)絡(luò)攻擊行為數(shù)額或者數(shù)量雖未達到第（一）項至第（四）項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達到其中兩項以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上，如果沒有第（五）項規(guī)定，將無法制裁。而其危害性與數(shù)額或者數(shù)量第（一）項至第（四）項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的網(wǎng)絡(luò)攻擊行為無二，應(yīng)當(dāng)受到刑法的規(guī)制，所以借鑒類似規(guī)定予以量化。

第（六）項規(guī)定則是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)攻擊行為的特點擬定的定量標(biāo)準(zhǔn)。雙方網(wǎng)絡(luò)攻擊行為是指雙方基于惡意競爭、報復(fù)或者其他目的，對于對方的計算機信息系統(tǒng)相互實施網(wǎng)絡(luò)攻擊行為的情況。在單方網(wǎng)絡(luò)攻擊行為中一方為攻擊方，另一方為被動的承受方或防御方;而雙方網(wǎng)絡(luò)攻擊行為中，雙方都是攻擊方，都在于對對方的計算機信息系統(tǒng)進行攻擊，而且也都遭受對方的網(wǎng)絡(luò)攻擊。網(wǎng)絡(luò)是一個密切聯(lián)系的信息系統(tǒng)，雙方網(wǎng)絡(luò)攻擊行為的危害后果很有可能通過網(wǎng)絡(luò)被無限地放大，不再僅僅局限于實施網(wǎng)絡(luò)攻擊行為的雙方，而是可能帶來一系列的其他嚴(yán)重后果。例如“5.19”斷網(wǎng)事件的起因，正是由于私服領(lǐng)域無序的雙方網(wǎng)絡(luò)攻擊而引發(fā)的。刑法有必要專門對此類行為加以評價并給與嚴(yán)厲的制裁?！?1 〕所以第（六）項規(guī)定對此種行為降低定罪標(biāo)準(zhǔn)。至于降低的具體幅度則是可以進一步研究的。

第（七）項規(guī)定是針對群體性網(wǎng)絡(luò)攻擊行為的特點進行的定量評價，是對“人數(shù)”標(biāo)準(zhǔn)在網(wǎng)絡(luò)群體違法行為 〔52 〕中的運用。對于個人實施的一些輕微的網(wǎng)絡(luò)攻擊行為，可以不以犯罪論處，對于糾集多人實施尤其是在人數(shù)眾多的情況下實施的群體性網(wǎng)絡(luò)攻擊行為，即使網(wǎng)絡(luò)攻擊行為本身的性質(zhì)輕微，也沒有實際產(chǎn)生嚴(yán)重的危害后果，也因為糾集多人實施網(wǎng)絡(luò)攻擊行為本身就具有嚴(yán)重破壞網(wǎng)絡(luò)安全秩序的特征，也應(yīng)當(dāng)進行刑法上的評價?！?3 〕對此，不要求數(shù)額或者數(shù)量達到第（一）項至第（五）項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，將群體性本身作為網(wǎng)絡(luò)攻擊行為的嚴(yán)重情節(jié)的量化標(biāo)準(zhǔn)之一。這也是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)攻擊行為群體化的特點擬定的立案標(biāo)準(zhǔn)。

在信息時代，網(wǎng)絡(luò)秩序的范疇不斷豐富和升級，需要全新的定性和定量規(guī)則。將網(wǎng)絡(luò)秩序犯罪分為針對系統(tǒng)進行和利用網(wǎng)絡(luò)進行兩大類，再深入分析，是立法和司法探索的基本思路。網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)特性決定了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)犯罪的技術(shù)特點，也意味著網(wǎng)絡(luò)秩序犯罪的定量評價規(guī)則必然是以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為“底色”和基礎(chǔ)。未來的網(wǎng)絡(luò)秩序犯罪的定量評價機制的探索，應(yīng)當(dāng)更多地注重司法案例中具體技術(shù)犯罪的特點總結(jié)和評估，以檢驗和發(fā)展既有的定量標(biāo)準(zhǔn)體系，為網(wǎng)絡(luò)秩序的刑法保護夯實罪刑相適應(yīng)的基礎(chǔ)。

結(jié)論：信息時代犯罪定量評價的體系化轉(zhuǎn)變

在信息時代的今天，定量標(biāo)準(zhǔn)體系呈現(xiàn)一個動態(tài)的過程：傳統(tǒng)定量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵和外延逐漸變化，傳統(tǒng)定量標(biāo)準(zhǔn)體系繁復(fù);信息時代的新型定量標(biāo)準(zhǔn)不斷涌現(xiàn)，日益重要。新型定量標(biāo)準(zhǔn)和傳統(tǒng)定量標(biāo)準(zhǔn)共同在司法實踐中發(fā)揮定罪量刑的作用。在信息時代，研究犯罪定量評價體系，必須比較傳統(tǒng)的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)、量刑指導(dǎo)意見和具有信息時代濃厚氣息的司法解釋，深入分析新型案例，才能對轉(zhuǎn)變的模式進行總結(jié)、對未來的方向進行展望。只有深刻把握信息時代“雙層社會”形成對于定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)體系標(biāo)準(zhǔn)的整體影響和具體需求，才能在信息時代的定罪量刑實踐中符合罪刑相適應(yīng)的刑法原則、可操作性的實踐理性原則?？梢园l(fā)現(xiàn)，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的犯罪定量體系的中心地位在信息時代難以繼續(xù)，犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)體系在信息時代有了更多新的內(nèi)容。虛擬物品數(shù)量、系統(tǒng)臺數(shù)、有害電子信息數(shù)量、有用系統(tǒng)數(shù)據(jù)數(shù)量以及被害人（戶）次、系統(tǒng)正常運行時長、信息技術(shù)傳播行為等情節(jié)逐漸成為信息時代評價標(biāo)準(zhǔn)體系的重心，其地位越來越重要。該體系還將不斷豐富和完善，需要有更多的關(guān)注和研究，應(yīng)認真研究新型標(biāo)準(zhǔn)的提出思路，與“體系化實踐”和落實思路，并在此基礎(chǔ)上形成完整的理論體系和實踐路徑。