白吉平

摘 要：西方企業(yè)組織形式在過去的近30年中經(jīng)歷了急速的變革，其中非公司企業(yè)尤其引人矚目，多種多樣的非公司企業(yè)已經(jīng)成為企業(yè)法或公司法研究領(lǐng)域中的一道風(fēng)景。西方非公司企業(yè)的興起除了其本身與所處的經(jīng)濟(jì)環(huán)境具有較強(qiáng)的契合性外，從經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于“成本與收益”、“效率最大化”等角度考量也具有較大的經(jīng)濟(jì)合理性。我國在發(fā)展和完善公司制企業(yè)法律制度的同時(shí)，也應(yīng)注意非公司企業(yè)法律制度的建設(shè)和完善。

關(guān) 鍵 詞：非公司企業(yè)；交易成本；效率最大化

中圖分類號(hào)：D922.291.91 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2015）07-0101-09

近年來，非公司企業(yè)的發(fā)展勢(shì)頭已經(jīng)引起了人們廣泛的關(guān)注，非公司企業(yè)在西方國家的經(jīng)濟(jì)生活中已經(jīng)占據(jù)越來越重要的地位，如在加拿大，非公司企業(yè)已經(jīng)從金融業(yè)、房地產(chǎn)租賃、醫(yī)療器械、律師、會(huì)計(jì)、咨詢等專業(yè)服務(wù)發(fā)展到建筑和農(nóng)業(yè)等領(lǐng)域。非公司企業(yè)1987年對(duì)GDP貢獻(xiàn)了430.7億美元，2005年增加了一倍還多，達(dá)到了930.2億美元。非公司制企業(yè)在服務(wù)領(lǐng)域增長(zhǎng)的更快，從1987年的290.6億美元增加到2005年的710.3億美元。[1]2003年，美國境內(nèi)29個(gè)州成立的有限責(zé)任公司的數(shù)量超過一般的公司，11個(gè)州一般公司占主導(dǎo)地位，超過45%的新的商事注冊(cè)企業(yè)采用的是有限責(zé)任公司，幾乎所有的州選擇有限責(zé)任公司形式的企業(yè)的比例比前一年都增加了。全國范圍內(nèi)，采用有限責(zé)任公司形式的商事注冊(cè)企業(yè)占45.44%。[2]那么，非公司企業(yè)何以得以快速發(fā)展，我國應(yīng)該如何完善非公司企業(yè)法律制度，這是21世紀(jì)我國在企業(yè)形態(tài)構(gòu)建方面必須認(rèn)真考慮的問題。

一、非公司企業(yè)在全球的興起

在近30年間，西方國家企業(yè)立法改革風(fēng)起云涌，在本次改革過程中，最突出的亮點(diǎn)就是非公司企業(yè)的興起。

在美國，1977年懷俄明州通過了美國第一部有限責(zé)任公司法。1994年，美國統(tǒng)一州法委員會(huì)制定了《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》的示范法，確立了有限責(zé)任公司的法律地位。1996年春，美國50個(gè)州及哥倫比亞特區(qū)都完成了有限責(zé)任公司法的立法工作。美國的有限責(zé)任公司雖然在名稱上稱之為“公司”，①但事實(shí)上，美國的這種有限責(zé)任公司既不是公司，也不是合伙，而是兼具二者優(yōu)勢(shì)的‘第三條道路’?！盵3]與我國的有限責(zé)任公司也完全不同。20世紀(jì)80年代，美國發(fā)生 “存貸危機(jī)”，針對(duì)會(huì)計(jì)師、律師等專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)的訴訟大量爆發(fā)，為了將作為普通合伙人的專業(yè)人士從無限連帶責(zé)任的困境中解脫出來，1991年德克薩斯州制定了有限責(zé)任合伙法，1992年路易斯安那州有限責(zé)任合伙立法生效，1993年特拉華州通過了有限責(zé)任合伙法。1994年美國有13各州或者模仿德克薩斯州的模式，或者模仿特拉華州的模式采納了有限責(zé)任合伙立法。[4]1996年美國統(tǒng)一州法委員會(huì)對(duì)統(tǒng)一合伙法進(jìn)行修改，增加第十一章有限責(zé)任合伙和非本州有限責(zé)任合伙，以此作為各州制定有限責(zé)任合伙法的范本。新修訂的統(tǒng)一合伙法中關(guān)于有限責(zé)任合伙的規(guī)定，為美國各州有限責(zé)任合伙立法提供了范本，也使各州關(guān)于有限責(zé)任合伙的規(guī)定逐漸走向統(tǒng)一。 到1999年美國各州均立法允許注冊(cè)有限責(zé)任合伙。[5]2001年，美國統(tǒng)一州法委員會(huì)在《統(tǒng)一有限合伙法》中新增了對(duì)有限責(zé)任有限合伙的規(guī)定。有限責(zé)任有限合伙制度設(shè)計(jì)的目的主要是解決有限合伙企業(yè)中普通合伙人的責(zé)任問題。至此，美國的有限責(zé)任公司、有限責(zé)任合伙、有限責(zé)任有限合伙成為美國非公司企業(yè)的經(jīng)典形式。

英國2000年頒布的《有限責(zé)任合伙法》規(guī)定，有限責(zé)任合伙具有法人地位，行為能力不受限制，納稅時(shí)作為合伙對(duì)待，合伙人對(duì)合伙債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任?！霸谟贫ㄓ邢挢?zé)任合伙法時(shí)，就明確了將制定有限責(zé)任合伙法的過程視為改革該國商業(yè)組織法律制度的最佳契機(jī)，將有限責(zé)任合伙作為一種獨(dú)立于公司、合伙之外的廣泛應(yīng)用于中小企業(yè)者的新的企業(yè)組織形式，從而達(dá)到對(duì)現(xiàn)有的企業(yè)組織法律制度進(jìn)行重大變革，突破原有的公司、合伙等傳統(tǒng)商業(yè)組織形式的目的?！盵6]英國《有限責(zé)任合伙法》不僅開創(chuàng)了有限責(zé)任合伙的另一條道路，甚至開創(chuàng)了企業(yè)組織形式的新路，它遠(yuǎn)離了傳統(tǒng)的合伙理念，而離公司制的理念似乎更近了。

2005年，日本在修改公司法過程中取消了有限責(zé)任公司，導(dǎo)入了一種新的公司形態(tài)——合同公司（日文漢字為“合同會(huì)社”，也有人翻譯為合作公司、有限責(zé)任合伙公司等），相當(dāng)于美國的LLC。美國有限責(zé)任公司出現(xiàn)后，日本一直有學(xué)者建議引入該制度。1999年，日本經(jīng)濟(jì)團(tuán)體聯(lián)合會(huì)提議創(chuàng)設(shè)LLC式有限責(zé)任人合同公司制度。2003年11月，經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省提交的“為提高人力資源利用效率創(chuàng)設(shè)新的企業(yè)組織形態(tài)——關(guān)于日本版LLC制度”的報(bào)告書中提出要?jiǎng)?chuàng)設(shè)合同公司的建議。[7]因?yàn)榫腿毡粳F(xiàn)行的公司制度，有限責(zé)任公司被取消后，適合中小企業(yè)且承擔(dān)有限責(zé)任的企業(yè)形式略顯供給不足，權(quán)衡企業(yè)形式的總體樣態(tài)，合同公司能夠起到滿足需要、填補(bǔ)空虛的作用。2005年4月27日，日本《有限責(zé)任合伙企業(yè)合同法》在日本第162次通常國會(huì)通過，同年8月1日起開始實(shí)施。該法將有限責(zé)任合伙定義為以共同營利為目的，并依合伙協(xié)議約定合伙人僅以出資額為限承擔(dān)責(zé)任的商事組織。日本有限責(zé)任事業(yè)合伙相當(dāng)于美國的LLP，日本《有限責(zé)任合伙企業(yè)合同法》包括9章76條及附則2條。在這些法條中，除了部分準(zhǔn)用公司法的規(guī)定外，大量準(zhǔn)用民法中有關(guān)任意合伙的規(guī)定，所以，日本LLP法應(yīng)定位為任意合伙的特殊合伙形態(tài)。[8]

2008年10月23日，德國聯(lián)邦國會(huì)通過了《對(duì)有限責(zé)任公司法進(jìn)行現(xiàn)代化改革和反濫用的法律》（一般簡(jiǎn)稱《有限責(zé)任公司法改革法》），該法已于2008年11月1日正式生效。有學(xué)者認(rèn)為這是具有百余年歷史的德國有限責(zé)任公司法迎來了自其誕生以來最重要的一次變革。[9]《有限責(zé)任公司法改革法》在維持現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)有限責(zé)任公司的基礎(chǔ)上增設(shè)了一種新的、沒有最低注冊(cè)資本要求的有限責(zé)任公司——企業(yè)主（有限責(zé)任）公司，也有學(xué)者將其稱為有限責(zé)任經(jīng)營者公司，簡(jiǎn)稱經(jīng)營者公司。[10]這是德國相對(duì)穩(wěn)定的企業(yè)形態(tài)在現(xiàn)代的發(fā)展，雖然與美國、日本等國家相比變化不大，但是這種新的公司形式已經(jīng)突破了傳統(tǒng)公司的觀念。也可以認(rèn)為，這不是一種新的公司形式，而是有限責(zé)任公司的一種次級(jí)形態(tài)，是一種過渡性的企業(yè)形式，德國立法者在介紹立法理由時(shí)將這種公司稱為“有限責(zé)任公司的變種”。 較低的注冊(cè)資本要求使這種公司被德國聯(lián)邦司法部長(zhǎng)稱為“迷你有限責(zé)任公司”，被德國學(xué)者稱為“輕型有限責(zé)任公司”。[11]

以上為西方國家非公司企業(yè)的主要表現(xiàn)形式。實(shí)際上，除上述主要表現(xiàn)形式之外，西方國家還有很多非公司企業(yè)的表現(xiàn)形式，如合作型公司、專業(yè)事務(wù)公司、商事信托等。

二、非公司企業(yè)興起的原因及其優(yōu)勢(shì)所在

（一）“朝向底部的賽跑”

美國在20世紀(jì)20-30年代，由于特拉華州自由、寬松的公司法制度，使外來資本紛紛到特拉華州登記注冊(cè)，在紐約證券交易所上市的公司差不多有一半在特拉華州注冊(cè)，為爭(zhēng)奪資本，其他各州紛紛效仿特拉華州公司法，在公司法方面展開了一場(chǎng)沒有硝煙的制度競(jìng)爭(zhēng)。美國著名公司法教授Garry將該競(jìng)爭(zhēng)稱之為“朝向底部的賽跑”。[12]近年來新一輪的“朝向底部的賽跑”則是在各國之間展開的一場(chǎng)制度競(jìng)爭(zhēng)。由于歐共體條約規(guī)定，“……對(duì)一個(gè)成員國的國民在另一個(gè)成員國進(jìn)行自由經(jīng)營的制約應(yīng)該被禁止。這樣的禁止也應(yīng)該適用于任何成員國的國民在其他成員國建立代辦處、分支機(jī)構(gòu)或子公司進(jìn)行自由經(jīng)營的制約”?！八懈鶕?jù)成員國法律建立在成員國內(nèi)的公司或企業(yè)的注冊(cè)處、管理處或者主要業(yè)務(wù)地點(diǎn)，都應(yīng)該作為本章的目的，被以與成員國國民同等的方式被對(duì)待”。這樣的規(guī)定使歐盟成員國的投資者可以自由到任何一個(gè)成員國投資。由于有的國家（英國）公司設(shè)立的條件較為簡(jiǎn)單，歐盟成員國的投資者特別是中小投資者則紛紛到英國注冊(cè)公司，這對(duì)于對(duì)設(shè)立條件有較高要求的國家極為不利。于是，各國紛紛進(jìn)行公司法改革。德國2008年創(chuàng)設(shè)的企業(yè)主有限責(zé)任公司就是這種競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果。

（二）有限責(zé)任與稅收優(yōu)惠——魚與熊掌兼而得之

稅收制度對(duì)企業(yè)組織形式的影響是巨大的。一般情況下，公司制企業(yè)需要承擔(dān)雙重稅負(fù)，即公司所得稅和股東個(gè)人所得稅；非公司企業(yè)（如合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)）則承擔(dān)單層稅負(fù)，即只繳納投資人個(gè)人所得稅，無需繳納企業(yè)所得稅。但傳統(tǒng)的企業(yè)組織形式在享有稅收優(yōu)惠即單層稅負(fù)的同時(shí)，一般投資者需要承擔(dān)無限責(zé)任，如果投資者承擔(dān)有限責(zé)任，則一般需要雙重稅負(fù)，這是一個(gè)兩難的選擇。因此，將單層稅負(fù)與有限責(zé)任結(jié)合成為國外企業(yè)組織形式創(chuàng)新的共同追求。非公司企業(yè)的興起，正是朝這個(gè)方向努力的結(jié)果。美國LLC的成員享受有限責(zé)任的保護(hù)，同時(shí)無需繳納公司所得稅，美國的LLP和LLLP，雖然合伙人可以享受到有限責(zé)任的對(duì)待，但在稅收方面也都可以享受合伙稅收待遇。有限責(zé)任與稅收優(yōu)惠同時(shí)享有，幾乎是非公司企業(yè)共同的特征，也是非公司企業(yè)廣受歡迎的原因之一。

（三）降低組織成本

公司制企業(yè)特別是股份公司，由于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，為了維護(hù)股東的利益不受侵害，各個(gè)國家公司法規(guī)定了嚴(yán)格的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，但是，公司內(nèi)部壁壘森嚴(yán)的等級(jí)層次造就了官僚主義，復(fù)雜的治理結(jié)構(gòu)增加了治理成本，加之近年來公司丑聞不斷升級(jí)，人們開始對(duì)公司制度進(jìn)行反思。背棄復(fù)雜的科層制結(jié)構(gòu)，內(nèi)部決策與控制自主靈活成為市場(chǎng)主體對(duì)企業(yè)組織形式的新追求。無論是美國的有限責(zé)任公司，還是日本的合同公司，非公司企業(yè)共同的特征是內(nèi)部組織制度比較靈活，彈性較強(qiáng)，組織成本較低。大多數(shù)采取自我投資、自我管理，沒有嚴(yán)格的組織機(jī)構(gòu)架構(gòu)，也無需建立分權(quán)制衡內(nèi)部控制機(jī)制。美國的有限責(zé)任公司是典型的代表，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)相當(dāng)靈活。美國《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司的所有成員可以制定經(jīng)營協(xié)議，以管理公司的事務(wù)及其業(yè)務(wù)的開展并調(diào)整其成員、管理人和公司之間的關(guān)系，經(jīng)營協(xié)議不一定是書面的。這種靈活的管理方式以及低成本的決策機(jī)制，是非公司企業(yè)脫穎而出的重要原因之一。

三、非公司企業(yè)經(jīng)濟(jì)合理性解讀

在公司制企業(yè)占據(jù)主導(dǎo)地位的今天，非公司企業(yè)能夠異軍突起并有越演越烈之勢(shì)的主要原因在于，一是長(zhǎng)期以來股份公司事端頻發(fā)、丑聞不斷引發(fā)了人們對(duì)公司制企業(yè)的反感和擔(dān)憂，二是各利益主體為了適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)形式和新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段反復(fù)博弈的結(jié)果。

（一）非公司企業(yè)符合“成本與收益”的經(jīng)濟(jì)學(xué)考量

科斯在1937發(fā)表的《企業(yè)的性質(zhì)》一文中討論了兩個(gè)基本問題：企業(yè)為什么存在？是什么決定了企業(yè)的規(guī)模？科斯認(rèn)為，市場(chǎng)和企業(yè)是執(zhí)行相同職能因而可以相互替代的配置資源的兩種機(jī)制，由于在真實(shí)世界里的市場(chǎng)機(jī)制存在交易費(fèi)用，利用價(jià)格機(jī)制有成本，所以，才會(huì)產(chǎn)生企業(yè)。換句話說，企業(yè)組織是為了節(jié)約該成本而存在的，所以，企業(yè)最顯著的特征就是對(duì)價(jià)格機(jī)制的替代?？扑拐J(rèn)為，“交易成本”主要由兩個(gè)方面構(gòu)成：一是發(fā)現(xiàn)相關(guān)價(jià)格即獲取有關(guān)的市場(chǎng)信息時(shí)要支付的費(fèi)用；二是進(jìn)行交易談判、簽定交易契約時(shí)要支付的費(fèi)用。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中之所以存在企業(yè)是因?yàn)橛行┙灰自谄髽I(yè)內(nèi)部進(jìn)行比通過市場(chǎng)所花費(fèi)的成本要低，因?yàn)樵谄髽I(yè)內(nèi)部，市場(chǎng)交易被取消，企業(yè)內(nèi)的各生產(chǎn)要素不必再通過彼此簽訂契約的方式進(jìn)行組合，這樣就節(jié)約了原來用于簽訂和執(zhí)行這些市場(chǎng)契約的費(fèi)用。換句話說，企業(yè)存在的原因是企業(yè)內(nèi)部的交易費(fèi)用低于市場(chǎng)組織的交易費(fèi)用。

按照科斯關(guān)于企業(yè)性質(zhì)的描述，企業(yè)存在的主要原因就是節(jié)約了市場(chǎng)運(yùn)作所需要的交易成本。既然企業(yè)存在的原因是企業(yè)內(nèi)部的交易費(fèi)用低于市場(chǎng)交易費(fèi)用，那么，降低企業(yè)內(nèi)部交易費(fèi)用才會(huì)使企業(yè)的存在更有價(jià)值。如果企業(yè)內(nèi)部交易費(fèi)用高于市場(chǎng)交易費(fèi)用，這種企業(yè)組織形式就需要重新調(diào)整，否則，它的存在就會(huì)失去了意義。

那么，企業(yè)內(nèi)部的交易費(fèi)用是如何產(chǎn)生的？在古典企業(yè)制度中，按照馬克思經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，最初的商品生產(chǎn)是建立在商品生產(chǎn)經(jīng)營者自己占有生產(chǎn)資料、自己勞動(dòng)基礎(chǔ)之上的，即所有者與經(jīng)營者集于一身。所有者無需將企業(yè)的經(jīng)營委托于他人，所以不會(huì)產(chǎn)生現(xiàn)代意義上的委托代理問題，也不存在為解決委托代理而設(shè)計(jì)的治理結(jié)構(gòu)，此時(shí)，企業(yè)內(nèi)部的交易成本相對(duì)較低。但是，商品生產(chǎn)者自己占有生產(chǎn)資料、自己勞動(dòng)的企業(yè)制度無法滿足工業(yè)化和現(xiàn)代化大生產(chǎn)的需要，工業(yè)化和現(xiàn)代化大生產(chǎn)要求更多的資本或更大的規(guī)模，這樣，資本社會(huì)化就成為企業(yè)發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。資本社會(huì)化以后，眾多的投資者亦即企業(yè)的所有人無法直接參與企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)，需要將企業(yè)的經(jīng)營委托給專業(yè)的管理人，這樣就產(chǎn)生了代理問題。代理既是資本社會(huì)化、股權(quán)分散化的結(jié)果，又成為復(fù)雜的、成本高昂的公司治理的原因，兩權(quán)分離帶來的委托代理問題成為現(xiàn)代企業(yè)制度的基本矛盾?，F(xiàn)代企業(yè)集中社會(huì)資本功能和專業(yè)分工的收益使其具有了超過傳統(tǒng)業(yè)主制企業(yè)的效率優(yōu)勢(shì)，但是，這一優(yōu)勢(shì)一直被代理成本問題所困擾。在西方國家，自從企業(yè)中出現(xiàn)了委托代理關(guān)系，為解決委托代理問題而進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)從來就沒有停止過，結(jié)果又產(chǎn)生了更高的約束成本，代理成本和約束成本之間存在著此消彼長(zhǎng)的替代關(guān)系。因此，代理成本或企業(yè)內(nèi)部的交易成本成為考量一種企業(yè)組織是否具有存在價(jià)值的一個(gè)很重要的因素。

人類社會(huì)早期的企業(yè)形式是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)。在這兩種企業(yè)中，⑴投資人就是企業(yè)的管理者或經(jīng)營者，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)融合，不存在代理問題；⑵合伙企業(yè)中，合伙人共同決策，沒有嚴(yán)格的組織結(jié)構(gòu)要求，制定決策較為靈活、成本較低；⑶個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與合伙企業(yè)，由于不具有法人資格，不需要繳納企業(yè)所得稅，稅收負(fù)擔(dān)相對(duì)較輕。但公司制企業(yè)就不同了，特別是在股份公司中，由于公司股東人數(shù)較多且分散，每一個(gè)股東都參與公司經(jīng)營是不可能的，所以，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離。所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離就會(huì)產(chǎn)生代理問題，即股東將公司的經(jīng)營權(quán)委托給代理人，股東和代理人之間形成了委托代理關(guān)系。代理是有成本的，這種代理成本成為困擾公司發(fā)展的主要因素；同時(shí)，公司是典型的科層制組織，內(nèi)部決策具有嚴(yán)格的程序性要求，做出決策及組織管理的成本較高，非但如此，在各個(gè)國家的稅法或公司法中，公司都是獨(dú)立的納稅主體。所以，從成本與收益的角度考量，公司制企業(yè)的成本要高于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)。話句話說，困擾理論界的委托代理問題只存在于公司制企業(yè)，特別是大型股份公司之中。那么，股份公司這種企業(yè)形式真的有那么大的魅力讓人寧肯接受代理問題的困擾與折磨嗎？

公司制企業(yè)特別是股份公司的產(chǎn)生有其發(fā)展的歷史必然性或經(jīng)濟(jì)合理性：⑴公司特別是股份有限公司，早期主要的功能是快速、大規(guī)模地募集資本，這在資本主義生產(chǎn)關(guān)系發(fā)展的初期是極為珍貴的；⑵與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)及合伙企業(yè)相比，公司在法律地位上具有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)，其具有獨(dú)立的法律人格以及股東承擔(dān)有限責(zé)任，這些好處是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與合伙企業(yè)無法企及的。上述優(yōu)勢(shì)是投資者寧愿接受內(nèi)部較高的治理成本的關(guān)鍵因素。依據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理，市場(chǎng)主體能夠根據(jù)最大化原則在不同的制度之間按照交易成本的大小進(jìn)行選擇，行為人對(duì)交易成本的大小有著足夠的計(jì)算能力，能夠準(zhǔn)確判斷交易成本的大小，從而選擇交易成本最小的制度安排。所以，企業(yè)制度由個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)發(fā)展到公司制企業(yè)，主要是由于公司制企業(yè)所具有的優(yōu)勢(shì)為投資者帶來的收益可能會(huì)超過公司制企業(yè)內(nèi)部相對(duì)較高的治理成本。

那么，為什么在當(dāng)下非公司企業(yè)又備受推崇呢？因?yàn)椤敖档徒灰壮杀臼撬杏欣硇缘慕?jīng)濟(jì)主體的合理選擇，在特定的制度與組織體系內(nèi)，經(jīng)濟(jì)主體趨利避害的本性會(huì)促發(fā)他們尋找并利用制度與組織的缺陷來實(shí)現(xiàn)其效用（福利）的最大化，有漏洞的制度和組織使降低交易成本成為可能，其中，有些行為可能是敗德沖動(dòng)的結(jié)果，也有些行為并不會(huì)對(duì)他人或者社會(huì)造成傷害，但事實(shí)上會(huì)對(duì)現(xiàn)有的制度和組織構(gòu)成挑戰(zhàn)，這就說明該種制度的交易成本中有一部分是多支付的，多支付的交易成本的存在事實(shí)上是社會(huì)資源的浪費(fèi)，是不經(jīng)濟(jì)的，也是可以通過制度的調(diào)整加以消除的?！盵13]美國的有限責(zé)任公司、日本的合同公司、德國的企業(yè)主有限公司等均打破了傳統(tǒng)的經(jīng)典公司制企業(yè)和合伙企業(yè)之間的藩籬，吸收了公司制企業(yè)和合伙企業(yè)各自的優(yōu)勢(shì)，而不再羈絆于單純的公司制企業(yè)或合伙企業(yè)。這一突破的主要原因是在長(zhǎng)期的社會(huì)實(shí)踐中，公司制企業(yè)的優(yōu)勢(shì)隨著客觀環(huán)境的變化顯得不再那么炙手可熱，相反，其固有的缺陷卻隨著時(shí)間的推移而逐漸顯露出來。具體地說，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)條件下，知識(shí)取代資本成為第一生產(chǎn)要素，資本不再成為稀缺資源，公司籌集資本的功能也就不再那么備受推崇；與此同時(shí)，公司致命的內(nèi)傷即代理成本或治理成本卻不斷攀高。所以，合理吸收公司制企業(yè)的優(yōu)點(diǎn)，摒除其不足之處就成為理性的市場(chǎng)主體的不二選擇。

由此可見，新型非公司制企業(yè)是一種市場(chǎng)主體的狡黠以及對(duì)成本收益考量的結(jié)果。任何一種企業(yè)形態(tài)的產(chǎn)生都不例外，低成本組織替代高成本組織，這是企業(yè)組織制度發(fā)展的基本規(guī)律。正如美國學(xué)者亨利·漢斯曼所言：“我們可以預(yù)見，從長(zhǎng)期來看，那些使相關(guān)成本最小化的企業(yè)組織形式將最終在絕大多數(shù)的產(chǎn)業(yè)中取得統(tǒng)治地位。兩種機(jī)制的存在推動(dòng)了這種變革：首先，組織建立企業(yè)的企業(yè)家會(huì)有意識(shí)地設(shè)計(jì)和模仿有效率的企業(yè)組織形式：企業(yè)內(nèi)部的企業(yè)家以及企業(yè)潛在的客戶會(huì)因經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)而盡量采用節(jié)約成本的企業(yè)組織形式，并在他們中間分享由此帶來的收益；另一個(gè)機(jī)制就是市場(chǎng)選擇：成本高的企業(yè)組織會(huì)逐步被成本低的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手逐出市場(chǎng)。”[14]

（二）非公司制企業(yè)符合經(jīng)濟(jì)學(xué) “效率最大化”的基本要求

在現(xiàn)代企業(yè)理論中，一般認(rèn)為，公司是現(xiàn)代企業(yè)形式，是最符合現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的企業(yè)組織形態(tài)。但是，近30年，非公司制企業(yè)得到了廣泛的發(fā)展，原因雖然很多，但其中非常重要的一個(gè)原因就是公司制企業(yè)在內(nèi)部治理等方面普遍存在著效率困境。

其一，現(xiàn)代公司制企業(yè)特別是大型股份公司大都采用科層制組織結(jié)構(gòu)?？茖又朴址Q理性官僚制或官僚制，由德國社會(huì)學(xué)家馬克思·韋伯提出，是指一種理想類型的組織結(jié)構(gòu)的形態(tài)及其行為模式?？茖又浦饕卣魇莾?nèi)部分工并且實(shí)現(xiàn)專業(yè)化，“把為實(shí)現(xiàn)組織的目標(biāo)所必需的日常工作，作為正式的職責(zé)分配到每個(gè)工作崗位?！盵15]職位分等，下級(jí)接受上級(jí)指揮，建立合法權(quán)威，“所有崗位的組織遵循等級(jí)制度原則，每個(gè)職員都受到高一級(jí)的職員的控制和監(jiān)督?！盵16]同時(shí)，在科層制組織中，管理人員是專職的公職人員而不是該單位的所有者；組織內(nèi)部有嚴(yán)格的規(guī)定，紀(jì)律毫無例外地普遍使用。在美國，大規(guī)模的科層管理最早出現(xiàn)在企業(yè)中，很快科層制就成為主導(dǎo)性的組織制度，但是，科層制的形式主義、繁瑣拖拉的辦事程序也廣受詬病?！爸辽俚浆F(xiàn)在，每一個(gè)社會(huì)部分都充斥著理性的計(jì)算。通過它，每一個(gè)工人的工作表現(xiàn)可以數(shù)學(xué)化地測(cè)量，每個(gè)人變成了機(jī)器上的小齒輪……，想一想當(dāng)世界某一天充滿了這種小齒輪，每一個(gè)人占據(jù)著一個(gè)細(xì)微的工作崗位，還努力試圖擁有更大的工作崗位，是多么可怕的事情?！盵17]科層制組織在規(guī)范化、專業(yè)化等方面具有一定的優(yōu)勢(shì)，但是，采用科層制組織結(jié)構(gòu)的同時(shí)會(huì)使公司內(nèi)部的溝通方式和決策機(jī)制繁復(fù)和遲鈍，使人失去自我和個(gè)性，人的情感、內(nèi)心精神需求、創(chuàng)造力等都受到壓抑，結(jié)果反而會(huì)制約公司的反應(yīng)速度，降低公司的決策效率。

其二，現(xiàn)代公司制企業(yè)，特別是大型股份公司，由于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，產(chǎn)生了委托代理關(guān)系以及與此相適應(yīng)的嚴(yán)格而復(fù)雜的公司治理結(jié)構(gòu)。公司治理不可避免地要支付成本，公司治理特別是公司治理機(jī)制的設(shè)計(jì)及其功能的實(shí)現(xiàn)必須基于一定的成本耗費(fèi)?！坝绊懝局卫硇实某杀局饕韵聝?nèi)容：⑴治理的交易成本，指公司外部各利益相關(guān)主體（如外部股東、債權(quán)人等）在與公司進(jìn)行交易的整個(gè)過程中運(yùn)用資源的成本，包括信息搜集成本、締約成本、監(jiān)督成本和強(qiáng)制履約的成本；⑵代理成本，即由于管理人員與所有者的利益沖突而導(dǎo)致的企業(yè)價(jià)值減少之絕對(duì)值；⑶治理結(jié)構(gòu)的組織成本，指建立公司組織機(jī)關(guān)，以及為確保這些權(quán)力機(jī)關(guān)正常運(yùn)轉(zhuǎn)所耗費(fèi)的成本；⑷遵循成本或執(zhí)行成本，即公司為執(zhí)行正式制度所產(chǎn)生的成本，如公司在保存重要文件、檔案，制作股票或股權(quán)證，按規(guī)定格式分類制作賬表，聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)，在官方指定媒體發(fā)布信息等活動(dòng)中產(chǎn)生的成本?！盵18]這些成本在公司治理中是無計(jì)可消除的，這就不可避免地影響到公司組織的效率，因?yàn)檫^高的成本是對(duì)效率致命的制約。正是因?yàn)檫@些成本無法消除并長(zhǎng)期持續(xù)過高，所以，理性的、精于計(jì)算的市場(chǎng)主體開始籌劃并追求組織成本較小的企業(yè)形態(tài)。

非公司企業(yè)將公司股東有限責(zé)任與合伙企業(yè)靈活的管理方式相結(jié)合，不存在復(fù)雜的治理結(jié)構(gòu)，等級(jí)結(jié)構(gòu)趨于消失，組織內(nèi)部出現(xiàn)更為靈活的非正式權(quán)力和共享規(guī)范，科層式的組織結(jié)構(gòu)被打破從而更加靈活化，組織效率較高等等，這些優(yōu)點(diǎn)都使非公司制企業(yè)開始更受歡迎。以有限責(zé)任合伙為例，在合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任的情況下，合伙人出于對(duì)連帶責(zé)任的懼怕心理會(huì)對(duì)其他合伙人的工作進(jìn)行諸多的控制與干涉，這樣可能導(dǎo)致對(duì)合伙內(nèi)部所有重大問題的解決都需要全體合伙人共同進(jìn)行協(xié)商，在合伙人數(shù)眾多的情況下就會(huì)出現(xiàn)效率低下，而有限責(zé)任合伙的合伙人對(duì)于自己不知情的其他合伙人的不當(dāng)行為不需要承擔(dān)責(zé)任，因此，除重大事情由全體合伙人共同決定外，一般事情可以由合伙人選出的決策人員直接決定，這樣有利于提高合伙的工作效率。[19]

綜上，非公司企業(yè)是市場(chǎng)主體理性選擇的結(jié)果，是市場(chǎng)主體依據(jù)成本與收益、最大化、效率等因素綜合考量的結(jié)果，是市場(chǎng)主體的一種自覺行為。雖然經(jīng)濟(jì)學(xué)界將“到底什么樣的企業(yè)組織是最合理的”視為“哥德巴赫猜想”，但理性的市場(chǎng)主體對(duì)這一問題有著無師自通的選擇和判斷。其中的原理就如同科斯定理所指出的那樣：交易成本的減少能使經(jīng)濟(jì)收益增加，因此人們就會(huì)在不同的制度中進(jìn)行選擇，以最小化交易成本實(shí)現(xiàn)最大化經(jīng)濟(jì)效益。毫無疑問，一種制度能夠在相互競(jìng)爭(zhēng)的制度中勝出，是因?yàn)樵撝贫饶芤愿俚某杀精@得與其他制度同等的收益甚至比其他制度更多的收益。

四、我國非公司企業(yè)法律制度的現(xiàn)狀及完善

我國企業(yè)組織形式經(jīng)過近30年的發(fā)展，目前已經(jīng)相對(duì)比較完善，但總體上，公司制企業(yè)無論在法律供給方面還是實(shí)際發(fā)展數(shù)量及程度上都要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過非公司企業(yè)。在我國，非公司企業(yè)存在的問題主要是非公司企業(yè)的多樣性不足、靈活性欠缺。眾所周知，我國非公司企業(yè)主要有合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，合伙企業(yè)中主要有普通合伙、有限合伙及特殊的普通合伙（國外的有限責(zé)任合伙），英美法系國家的有限責(zé)任有限合伙在我國尚不存在，大陸法系國家的隱名合伙等在我國也沒有得到認(rèn)可，雖然在2006年的《合伙企業(yè)法》中已經(jīng)引進(jìn)了國外的有限責(zé)任合伙，但對(duì)其認(rèn)識(shí)程度和實(shí)際發(fā)展也都非常有限。我國的公司制企業(yè)主要有有限公司及股份有限公司，橫跨公司與合伙或公司與合伙兼而有之的美國有限責(zé)任公司、日本的合同公司等在我國并不存在，這些企業(yè)無論在國內(nèi)還是國外均被納入非公司企業(yè)進(jìn)行研究。除此之外，在西方國家發(fā)展較快的商業(yè)信托等非公司企業(yè)在我國也沒有得到足夠的認(rèn)識(shí)和發(fā)展。所以，在我國，法律所提供的非公司企業(yè)的組織形式是非常有限的?，F(xiàn)實(shí)中，非公司企業(yè)的發(fā)展也較為薄弱。據(jù)北京市工商局統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2009年北京市工商局登記的公司制私營企業(yè)383，830戶，合伙企業(yè)3196戶，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)44105戶。[20]而在美國，以公司法制度較發(fā)達(dá)的特拉華州為例，2006年特拉華州普通公司的數(shù)量為33，449家，而同一時(shí)期，有限責(zé)任公司（LLC）的數(shù)量為97，508家，有限合伙為9，901家，有限責(zé)任合伙114家，有限責(zé)任有限合伙為139家。[21]可見，在特拉華州，非公司企業(yè)數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于公司制企業(yè)，我國與之正好相反。

就我國而言，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制剛剛建立，公司制企業(yè)的發(fā)展尚處在不斷規(guī)范與不斷成熟過程中，因此，⑴非公司企業(yè)應(yīng)當(dāng)與公司制企業(yè)受到同樣的重視，充分認(rèn)識(shí)不同企業(yè)組織形式的不同經(jīng)濟(jì)價(jià)值及社會(huì)意義。長(zhǎng)期以來，我國在理論與實(shí)踐上相對(duì)比較重視公司制企業(yè)的制度供給和制度完善，導(dǎo)致非公司企業(yè)的發(fā)展相對(duì)滯后，因此，對(duì)非公司企業(yè)給予足夠的重視將是我國企業(yè)組織形式不斷發(fā)展的關(guān)鍵所在；⑵充分認(rèn)識(shí)非公司企業(yè)對(duì)新經(jīng)濟(jì)形式的快速適應(yīng)性或契合性，認(rèn)識(shí)非公司企業(yè)在當(dāng)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要意義。非公司企業(yè)在西方國家能夠得到快速發(fā)展，某種程度上是由于其自身的組織架構(gòu)和制度理念能夠適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)形式的需要。當(dāng)代社會(huì)，知識(shí)已經(jīng)取代資本成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的第一要義，以快速募集資本為主要功能的公司制企業(yè)其優(yōu)勢(shì)已經(jīng)大打折扣，而非公司企業(yè)的靈活性、人合性、稅收優(yōu)惠等基本特質(zhì)則轉(zhuǎn)變?yōu)閮?yōu)質(zhì)資源被不斷挖掘和放大，有效適應(yīng)了當(dāng)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；⑶重視非公司企業(yè)組織形式的創(chuàng)新。當(dāng)代西方社會(huì)，非公司企業(yè)決非我們耳熟能詳?shù)哪菐追N形式，非公司企業(yè)在當(dāng)代社會(huì)之所以有如此大的影響，主要是因?yàn)槲鞣絿覍?duì)非公司企業(yè)形式的不斷創(chuàng)新。前文已經(jīng)羅列新型非公司企業(yè)，如有限責(zé)任公司、有限責(zé)任合伙、有限責(zé)任有限合伙等，除此之外，“現(xiàn)代社會(huì)中，隨著財(cái)產(chǎn)形態(tài)的變化和主體制度的創(chuàng)新，不斷涌現(xiàn)出新的企業(yè)形態(tài)，比如風(fēng)險(xiǎn)投資基金、對(duì)沖基金、私募基金不動(dòng)產(chǎn)投資信托等。”[22]可見，當(dāng)代非公司企業(yè)組織形式已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了傳統(tǒng)的非公司企業(yè)組織形式的樣態(tài)。所以，我國在完善非公司企業(yè)法律制度的過程中，應(yīng)當(dāng)注入足夠的創(chuàng)新精神和創(chuàng)新意識(shí)，具有時(shí)代特征的非公司企業(yè)才是我國非公司企業(yè)發(fā)展的應(yīng)有方向。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）

Abstract：In the past nearly 30 years，the western enterprise organization forms have experienced a sharp change，of which unincorporated enterprises catch peoples' eyes in particular.A diversity of unincorporated enterprises has become a spectacle in the field of enterprise law and corporation law researches.The spring up of the western unincorporated enterprises，besides strong agreement between itself and the economic environment where it is in，which also has a major economic rationality from the perspective of economics that is about "cost and benefit"，"maximization" and so on.Our country also should pay attention to the construction and perfection unincorporated enterprises law systems when developing and perfecting incorporated enterprises law systems.

Key words：unincorporated enterprise；transaction cost；maximization