摘 要：資產(chǎn)剝離制度中最為核心的三大制度為剝離客體、剝離主體以及剝離程序，其中剝離主體又是三大制度的基礎(chǔ)問題。剝離主體包含了剝離義務(wù)人、資產(chǎn)購買人以及受托人等。當(dāng)前我國對這“三類人”的相關(guān)規(guī)定不甚完善。因此本文將剖析當(dāng)前我國對這“三類人”的立法規(guī)定，借鑒歐美等發(fā)達(dá)國家較為成熟的立法和實踐，并結(jié)合我國反壟斷立法和執(zhí)法需要，以期為我國今后資產(chǎn)剝離制度的完善提出綿薄建議。

關(guān)鍵詞：資產(chǎn)剝離，剝離義務(wù)人，資產(chǎn)購買人，受托人

資產(chǎn)剝離作為經(jīng)營者集中救濟(jì)（又稱為合并救濟(jì)）中結(jié)構(gòu)性救濟(jì)的最重要的制度，具有能夠從源頭上扼殺集中所帶來的反競爭效果、簡單直接和節(jié)約行政執(zhí)法成本等特點。在整個剝離制度的設(shè)計中，從法律關(guān)系的角度來看，筆者認(rèn)為最為核心的制度設(shè)計在于剝離的主體、剝離客體以及剝離程序這三大塊，而剝離制度中的主體制度又是基礎(chǔ)問題。我國商務(wù)部于2014年12月頒布了《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《試行規(guī)定》），該《試行規(guī)定》在剝離客體和剝離程序上做出了較多的規(guī)定，而對剝離主體的規(guī)定不夠?；诖?，本文擬從買賣合同中“買方”“賣方”的適格性和雙方應(yīng)享有的權(quán)利義務(wù)、“第三人”如何為合同的履行保駕護(hù)航作為行文邏輯，試圖完善我國合并救濟(jì)中資產(chǎn)剝離的主體制度。

一、“合同賣方”：剝離義務(wù)人

（一）剝離義務(wù)人的確定

《試行規(guī)定》第四條對剝離義務(wù)人的定義：是指按照審查決定應(yīng)當(dāng)出售剝離業(yè)務(wù)的經(jīng)營者。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)為了防止出現(xiàn)經(jīng)營者集中對相關(guān)市場的競爭產(chǎn)生破壞的局面，一般會對經(jīng)營者提出的資產(chǎn)剝離救濟(jì)方案予以評估，包括剝離義務(wù)人歸屬。然而，對于到底是剝離雙方的資產(chǎn)還是剝離一方的資產(chǎn)（剝離一方資產(chǎn)又分為剝離收購方資產(chǎn)和被收購方資產(chǎn)）《試行規(guī)定》卻沒有明確規(guī)定。從2008年以來商務(wù)部公布的八個涉及資產(chǎn)剝離的審查決定來看，其中剝離經(jīng)營者雙方資產(chǎn)的共有一個；剝離一方資產(chǎn)的共有七個；而剝離被收購方資產(chǎn)的共有兩個。因此，制定一個選擇剝離義務(wù)人的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)就顯得尤為重要。

在選擇剝離義務(wù)人這一問題上，美國司法部反托拉斯局有具體規(guī)定，他們認(rèn)為如果兩個公司合并，只要資產(chǎn)的剝離能夠保護(hù)競爭，反托拉斯局一般不會有區(qū)別對待。但如果合并公司的資產(chǎn)在質(zhì)量存在差異，那么就有可能在不同公司之間選擇。美國司法部在選擇剝離義務(wù)人這個問題上并沒有一個標(biāo)準(zhǔn)，其不在乎剝離的是收購方還是被收購方的資產(chǎn)，而更在乎資產(chǎn)本身的競爭性和存活性。

筆者認(rèn)為，資產(chǎn)剝離實質(zhì)上是對合并雙方重疊業(yè)務(wù)的一個剝離，在剝離任何一方的資產(chǎn)都不會影響剝離資產(chǎn)的競爭性、不會產(chǎn)生附加成本的前提下，區(qū)分剝離誰的資產(chǎn)則顯得沒有多大必要。但如果出現(xiàn)敵意收購情況時，應(yīng)當(dāng)參考?xì)W委會的規(guī)定，優(yōu)先剝離收購方的資產(chǎn)以此來保障被剝離資產(chǎn)的存貨性和競爭性。

（二）履行職責(zé)

剝離義務(wù)人的職責(zé)來自于其自身對主管機(jī)關(guān)的承諾，以及主管機(jī)關(guān)對其提出的要求。從《試行規(guī)定》來看，對于剝離義務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)大致分為轉(zhuǎn)移剝離資產(chǎn)、委托受托人以及對待剝離資產(chǎn)進(jìn)行保值這幾項。而對于一項合同的賣方來說，其最基本的義務(wù)莫過于遵循誠實信用原則。這其中就包括了在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給買方之前，剝離義務(wù)人如何最大限度地盡到誠實信用義務(wù)來保持剝離資產(chǎn)的價值，對此，筆者提出兩點建議。

首先，《試行規(guī)定》第二十條第（二）項規(guī)定了剝離義務(wù)人不得聘用被剝離業(yè)務(wù)的關(guān)鍵員工，這與歐委會的相關(guān)規(guī)定類似。然而，筆者卻認(rèn)為僅僅規(guī)定不得聘用被剝離業(yè)務(wù)的員工遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到保持剝離業(yè)務(wù)競爭力的要求。眾所周知，任何優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)或業(yè)務(wù)最本質(zhì)的構(gòu)成要素就是人力資本。一旦業(yè)務(wù)被剝離，這些員工很可能因為沒有歸屬感、不認(rèn)同其他企業(yè)的文化以及薪酬降低等原因而選擇離開其業(yè)務(wù)部門，從而導(dǎo)致剝離資產(chǎn)不具有競爭性，這與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的初衷是相背離的。此時應(yīng)當(dāng)由合并方提出一定的激勵措施，通過激勵措施來留住原業(yè)務(wù)部門的員工。激勵措施應(yīng)當(dāng)由物質(zhì)層面和精神層面構(gòu)成，物質(zhì)上可以是給予更多的薪酬和晉升空間；精神上可以是保留原業(yè)務(wù)部門的企業(yè)文化等等。當(dāng)然，有時候這還需要購買方的一定配合?？傊?，不管是用什么激勵措施，最終的目的都是為了留下核心員工，確保剝離資產(chǎn)的競爭活力，從而恢復(fù)原有市場的競爭度。

其次，對于資產(chǎn)分持的建議。我國《試行規(guī)定》第二十條第（三）項規(guī)定了集中者應(yīng)當(dāng)指定專門的管理人，負(fù)責(zé)管理剝離業(yè)務(wù)。從我國資產(chǎn)分持制度的規(guī)定可以看出我國是明確要求在資產(chǎn)剝離階段必須引入專門的管理人來負(fù)責(zé)管理剝離的業(yè)務(wù)，以期與合并方的業(yè)務(wù)分隔開來。對于資產(chǎn)分持制度，筆者認(rèn)為，并非所有資產(chǎn)的剝離都必須要進(jìn)行資產(chǎn)分持。因為很多情況下，剝離的資產(chǎn)其本身并不能構(gòu)成一項單獨的業(yè)務(wù)，它的有效運(yùn)營仍然需要合并方其他資產(chǎn)的配合或者協(xié)調(diào)。如果在待剝離的過程中一定要分持的話，則肯定會在剝離階段損害剝離資產(chǎn)的競爭性，得不償失。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對剝離資產(chǎn)進(jìn)行分類，如果是構(gòu)成獨立業(yè)務(wù)的話，則為了防止剝離資產(chǎn)與合并方資產(chǎn)的利益交叉、合并方可能會做出損害剝離資產(chǎn)的行為，對于獨立業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行分離；而對于不能構(gòu)成獨立業(yè)務(wù)的資產(chǎn)，則不需要必須進(jìn)行資產(chǎn)分持。

二、“合同買方”：資產(chǎn)購買人

（一）適格性的完善

在購買人適格性的問題上，筆者想在購買人的“動機(jī)”要求上提一些完善建議。根據(jù)美國《合并救濟(jì)指南》的規(guī)定，反壟斷局必須確定買家有動機(jī)利用被剝離的資產(chǎn)在相關(guān)市場中競爭。資產(chǎn)剝離的目的是維持相關(guān)市場的競爭，反壟斷局不會同意買家將被剝離的資產(chǎn)用于相關(guān)市場之外。新的《試行規(guī)定》相較之前做了一些修改，改為“有意愿使用剝離業(yè)務(wù)參與市場競爭”，措辭上要求購買方使用剝離業(yè)務(wù)，而且還要將其參與到市場競爭中去。但是，這個修改仍然不夠完善。所謂“有意愿”，是一個比較主觀和模糊的概念，如果購買人購買之時有意愿，而一旦交接完成后沒“意愿”了呢？美國在這個問題上就做出了明確規(guī)定：應(yīng)該有證據(jù)去證明買家在相關(guān)市場中競爭的意圖。這類證據(jù)包括商業(yè)計劃、以前為進(jìn)入相關(guān)市場而做出過的努力，或者作為一種補(bǔ)充性產(chǎn)品的重要生產(chǎn)商的身份。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)提出購買者購買的意圖必須是要將剝離的資產(chǎn)參與到市場競爭中。

（二）介入時間的確定

美國司法部規(guī)定把購買人介入的時點按照先后順序分為定資先行、合并交易完成后的出售。而合并交易完成后的出售又分為買家先行和合并完成后再出售資產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)同意令。為了便于理解，筆者劃分一條時間線即司法部反壟斷局發(fā)布同意令為時點，時點以前購買人介入的，為定資先行；時點以后介入的，依次為買家先行和完成交易后出售。筆者認(rèn)為我們可以借鑒美國的相關(guān)規(guī)定，完善這種制度。

首先，定資先行的適用應(yīng)當(dāng)是在經(jīng)營者申報的過程中，主動向商務(wù)部提出可以消除或減少對市場競爭影響的方案，包括剝離資產(chǎn)范圍、資產(chǎn)購買人，并且已經(jīng)簽署相關(guān)協(xié)議。而商務(wù)部對該項提議進(jìn)行競爭性評估，一旦獲得商務(wù)部認(rèn)可，則商務(wù)部終止審查，并做出同意批準(zhǔn)該項合并的審查決定，而不是做出附限制性條件的審查決定。而適用買家先行制度，可以有兩種適用模式。一是先由集中方向商務(wù)部提出具體的購買人，商務(wù)部認(rèn)可后，剝離義務(wù)人只需要與審查決定認(rèn)可的買方進(jìn)行交易即可，這樣就加快交易節(jié)奏，更好保持剝離資產(chǎn)的競爭性；二是商務(wù)部在做出審查決定時并沒有確定購買人，但商務(wù)部可以提出在某些情況下剝離義務(wù)人必須先找到購買人才能實施集中。其次，在制度適用條件上，定資先行與買家先行一般應(yīng)適用于那些資產(chǎn)或業(yè)務(wù)很難有效實施的案件。筆者認(rèn)為，兩種制度應(yīng)當(dāng)從剝離業(yè)務(wù)的可售性、待剝離資產(chǎn)過渡期貶損程度以及尋找買家的難易程度這三類標(biāo)準(zhǔn)來選擇適用。

三、“合同第三人”：受托人

（一）受托人的分類和職責(zé)

通常來說，一項資產(chǎn)剝離方案的實施效果如何，能否解決經(jīng)營者集中所引起的競爭關(guān)注都取決于這段時期剝離方案具體的實施情況，因此對剝離方案實際操作情況的監(jiān)督是十分必要的。①因此，受托人制度不管是在歐美還是中國，都被執(zhí)法部門所高度重視。正如一項合同的履行，除了合同當(dāng)事人履行自己的義務(wù)以外，很多時候還依賴于第三人的“配合或者監(jiān)督”。引入受托人制度，至少可以做到兩點好處：一是待剝離資產(chǎn)的維護(hù)能夠得到有效的監(jiān)督；二是集中方具體履行剝離承諾的情況能得到有效監(jiān)督，從而節(jié)約反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法成本。

我國《試行規(guī)定》在受托人制度的分類和職責(zé)劃分上，基本上參考了歐委會的相關(guān)規(guī)定，比如在受托人分類上也將受托人分為監(jiān)督受托人和剝離受托人，監(jiān)督受托人在自行剝離階段負(fù)責(zé)對業(yè)務(wù)剝離進(jìn)行監(jiān)督；剝離受托人則在受托剝離階段負(fù)責(zé)找到適當(dāng)?shù)馁I方并達(dá)成出售協(xié)議。

（二）受托人獨立性的完善

從我國《試行規(guī)定》的規(guī)定來看，筆者認(rèn)為我國受托人獨立性存在以下幾點問題：①《試行規(guī)定》規(guī)定了受托人的人選是由剝離義務(wù)人向商務(wù)部提交的，這與受托人應(yīng)獨立于剝離義務(wù)人的要求存在沖突。②受托人的報酬是由剝離義務(wù)人支付的，這就使得受托人與剝離義務(wù)人存在了利益糾葛。報酬由剝離義務(wù)人支付會產(chǎn)生兩個問題：第一，剝離義務(wù)人為了讓受托人能夠“方便”自己，可能會通過提高報酬或者私下賄賂受托人的方式來達(dá)到目的；第二如果受托人嚴(yán)格按照法規(guī)的規(guī)定和協(xié)議的約定辦事，剝離義務(wù)人可能會通過拖欠報酬等方式變相威脅，從而逼迫受托人從事違法違約行為。針對以上三個問題，筆者提出了以下幾點解決方法。

1.關(guān)于剝離義務(wù)人提交受托人人選的問題

在這個問題上商務(wù)部可以借鑒人民法院審理破產(chǎn)案件時適用的管理人名冊制度。由商務(wù)部編制一個符合標(biāo)準(zhǔn)的受托人名冊，由剝離義務(wù)人從名冊中進(jìn)行選擇，再由商務(wù)部最終定奪。商務(wù)部應(yīng)當(dāng)建立受托人人評級或評分體系。對不同表現(xiàn)的受托人予以評級或排名，對于多次表現(xiàn)惡劣的受托人直接剔除出名冊當(dāng)中。建立受托人名冊的好處就在于可以減少受托人與剝離義務(wù)人之間的利益輸送，使兩者之間的關(guān)系相對隔離。并且，納入名冊里的受托人都是規(guī)范化的受托人，這對保證資產(chǎn)剝離的成功實施也是具有重要作用的。

2.關(guān)于受托人報酬的問題

筆者建議，在受托人履行職責(zé)之前，應(yīng)當(dāng)由剝離義務(wù)人與受托人先進(jìn)行報酬的數(shù)量以及支付方式等問題的協(xié)商，協(xié)商確定后，剝離義務(wù)人將報酬提存到商務(wù)部指定的商業(yè)銀行等第三方中，非經(jīng)商務(wù)部同意不得隨意增減該筆報酬。這樣，受托人在履行職責(zé)的過程中就不用擔(dān)心報酬的數(shù)量和給付的問題，可以更好地完成其工作。②

注釋：

①參見鄭莉：《經(jīng)營者集中資產(chǎn)剝離法律制度的研究》，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文。

②筆者提出的此種方案傾向于適用于報酬非先期支付的情況。因為在先期支付的情況下，受托人可能還沒開始履行職責(zé)就先獲得報酬，這時候就沒必要提存。這種情況下則應(yīng)當(dāng)規(guī)定，一旦受托人要求提高其報酬，則必須經(jīng)過商務(wù)部的審查同意，以此來確保受托人獨立性。

參考文獻(xiàn)：

[1]金美蓉.合并救濟(jì)中剝離資產(chǎn)的選擇[J].法學(xué)評論，2014，（2）.

[2]王曉曄.《中華人民共和國反壟斷法》中經(jīng)營者集中的評析[J].法學(xué)雜志，2010，（1）.

[3]韓偉.經(jīng)營者集中附條件批準(zhǔn)下的買家先行與定資先行[J].現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)探討，2013，（4）.

[4]韓慧瑩.結(jié)構(gòu)性與行為性救濟(jì)措施的比較分析[J].新疆社會科學(xué)，2014，（3）.

[5]袁日新.互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者集中救濟(jì)的適用[J].河北法學(xué)，2014，（1）.

[6]衛(wèi)新江.歐盟、美國企業(yè)合并反壟斷規(guī)制比較研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[7]丁茂中，林忠.經(jīng)營者集中控制制度的理論與實務(wù)[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2012.

[8]韓立余.經(jīng)營者集中救濟(jì)制度[M].北京：高等教育出版社，2011.

作者簡介：

張鍵，男，武漢大學(xué)法學(xué)院2013級經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士。