曹曉琳

摘 要：給付之訴直接以實(shí)體法上請(qǐng)求權(quán)作為訴訟標(biāo)的，存在著問題。筆者試著建議應(yīng)將給付之訴訴訟請(qǐng)求權(quán)同時(shí)配置給與權(quán)利人相對(duì)的義務(wù)人，并輔之以“一事不再理”等規(guī)定。就實(shí)踐意義而言，新的訴的類型將開拓民事訴訟糾紛的解決范圍。

關(guān)鍵詞：確認(rèn)之訴；給付之訴；訴的利益；債務(wù)人；一事不再理

一、問題的提出——案件引發(fā)的思考

2010年4月8日，A公司與B公司簽訂《施工合同》，約定A公司將其位于工程發(fā)包給B公司。2011年11月8日，雙方簽訂《裝飾部分分包補(bǔ)充條款》，約定B公司將總包范圍內(nèi)101、103、301、302、501等單體內(nèi)的裝修工程分包給C公司（分包方），并約定如A公司單獨(dú)與C簽訂施工協(xié)議或付款，必須由B公司授權(quán)A公司代理其簽訂，涉及的工程款全部匯入B公司單位賬戶中，如涉及與該項(xiàng)工程款有關(guān)的其他費(fèi)用均應(yīng)從B公司的分包工程款中予以支付，B公司應(yīng)就工程對(duì)A公司負(fù)責(zé)，C公司對(duì)B公司負(fù)責(zé)。2011年12月2日，A公司與C公司簽訂《室內(nèi)外裝飾工程施工合同》，約定A公司將室內(nèi)外裝飾、裝修工程發(fā)包給C公司，合同價(jià)款暫定1000萬元。在該合同的落款處C公司注明“此款必須匯入我公司賬戶中，如果發(fā)包方工程款沒有匯入我公司賬戶，一切責(zé)任自負(fù)?！贝撕?，C公司進(jìn)行了施工，2012年5月該工程竣工。審理中，A公司認(rèn)為本案所涉工程系周某掛靠C公司施工，其將部分工程款支付給周某應(yīng)視為向C公司支付的工程款，但C公司不予認(rèn)可。C公司也不愿意提起工程款給付之訴。

原告A公司訴稱，2012年12月2日，其與C公司簽訂的《室內(nèi)外裝飾工程施工合同》，約定將部分裝飾裝修工程發(fā)包給C公司，雙方確認(rèn)工程款為13457497元?，F(xiàn)該工程已竣工。扣除C公司應(yīng)該承擔(dān)的費(fèi)用及其給付的工程款外，現(xiàn)起訴要求對(duì)裝修工程進(jìn)行決算，確認(rèn)其欠C公司工程款316萬元。

本案的焦點(diǎn)是：本案原告即民事法律關(guān)系的義務(wù)主體要求確認(rèn)債務(wù)具體數(shù)額的請(qǐng)求是否應(yīng)當(dāng)被受理？實(shí)踐中就此類案件的審理主要有兩種不同的觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原告的訴訟請(qǐng)求系確認(rèn)之訴，但不符合確認(rèn)之訴的受理?xiàng)l件，應(yīng)裁定駁回起訴。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案應(yīng)按建設(shè)工程施工合同糾紛處理。本案中，原告起訴要求確認(rèn)欠被告工程款的數(shù)額，實(shí)際上是要求對(duì)工程款進(jìn)行結(jié)算，應(yīng)可以作為建設(shè)工程案件審理。

第一種觀點(diǎn)為多數(shù)觀點(diǎn)。法諺有云：“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利（No remedies，no rights）”。那么，義務(wù)主體能否被救濟(jì)呢？如果可以，應(yīng)怎樣被救濟(jì)呢？

二、債務(wù)人起訴的訴訟類型

（一）確認(rèn)之訴

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案屬于確認(rèn)之訴。將訴劃分為確認(rèn)之訴、給付之訴和形成之訴是大陸法系對(duì)訴的類型的劃分。確認(rèn)之訴是指原告請(qǐng)求法院對(duì)當(dāng)事人之間爭(zhēng)議的實(shí)體權(quán)利義務(wù)或法律關(guān)系存在與否通過裁判進(jìn)行確認(rèn)的訴訟。[1]傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家，如德國(guó)民事訴訟法第256條第1款，對(duì)原告提起確認(rèn)之訴同時(shí)從確認(rèn)客體方面和確認(rèn)利益方面加以限定。確認(rèn)客體方面限定了此種訴訟的確認(rèn)對(duì)象僅僅限于請(qǐng)求確認(rèn)某個(gè)法律關(guān)系存在或不存在，而僅僅要求確認(rèn)事實(shí)或案件事實(shí)情況的申請(qǐng)是不合法的。確認(rèn)利益方面限定了原告須具有即時(shí)確認(rèn)的法律上的利益。另外，確認(rèn)之訴的提起須以民法上的實(shí)體法為基礎(chǔ)。如日本學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為當(dāng)事人不能要求對(duì)事實(shí)進(jìn)行確認(rèn)，只能針對(duì)法律關(guān)系提出確認(rèn)請(qǐng)求。法院僅僅對(duì)案件的事實(shí)本身作出確認(rèn)對(duì)糾紛的解決不能產(chǎn)生直接的效果，反倒使得糾紛的解決過程過于迂回，故而應(yīng)當(dāng)直接將法律關(guān)系作為確認(rèn)的對(duì)象。[2]因此，在傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家，本案由原告A公司提出的“債款數(shù)額確認(rèn)之訴”將被認(rèn)為是“僅僅要求確認(rèn)事實(shí)”而不予受理。

從我國(guó)的審判實(shí)踐來看，雖然我國(guó)民事訴訟法對(duì)于訴的類型沒有以特別的章節(jié)或條款加以規(guī)定，也無確認(rèn)之訴和確認(rèn)判決的特別章節(jié)或條款，但是不可否認(rèn)我國(guó)存在確認(rèn)之訴制度。較為典型的是合同效力確認(rèn)之訴。此外，我國(guó)最高院的司法解釋及案例公告等提及確認(rèn)之訴及其合法性，主要體現(xiàn)為對(duì)于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)（包括公司股權(quán)）、土地使用權(quán)的確認(rèn)之訴，對(duì)合同效力請(qǐng)求無效的確認(rèn)之訴，明確受理確認(rèn)不侵犯專利之訴，明確受理稅務(wù)機(jī)關(guān)就破產(chǎn)企業(yè)欠繳稅款產(chǎn)生的滯納金提起的債權(quán)數(shù)額確認(rèn)之訴。其他法院也受理過請(qǐng)求債務(wù)系夫妻共同債務(wù)確認(rèn)之訴、對(duì)民事行為請(qǐng)求無效的確認(rèn)之訴（杜喜梅與劉遲確認(rèn)之訴糾紛案）、勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)之訴、對(duì)合同效力請(qǐng)求有效的確認(rèn)之訴、身體權(quán)確認(rèn)之訴等?？偟膩碚f，范圍都沒有超越確認(rèn)“實(shí)體權(quán)利義務(wù)或法律關(guān)系存在與否”。我國(guó)的確認(rèn)判決延續(xù)了大陸法系的傳統(tǒng)，也無可執(zhí)行內(nèi)容。

本案中原告作為合同債務(wù)人起訴被告?zhèn)鶛?quán)人，請(qǐng)求法院確認(rèn)債務(wù)數(shù)額，不符合傳統(tǒng)大陸法系確認(rèn)之訴的受理范圍。我國(guó)法院法律實(shí)踐一直以來也都將該類案件拒之門外。

（二）給付之訴

第二種觀點(diǎn)實(shí)際上是將原告的訴訟請(qǐng)求作為“給付之訴”處理。這種就暗含了另外一個(gè)觀點(diǎn)：債務(wù)人有權(quán)提起給付之訴。法官依此判決的結(jié)果將會(huì)是“判決原告向被告給付**價(jià)款”。

而目前給付之訴的定義是：指原告向法院請(qǐng)求判令被告履行一定的作為或者不作為義務(wù)的訴。[3]與定義相一致的，一般認(rèn)為給付之訴是一種為了實(shí)現(xiàn)實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)而存在的訴。如本案一類的案件原告為義務(wù)人，由于不存在實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)，無法提起給付之訴。

理論的大廈似乎將類似于本案中的情形給拋之腦后了。法律或多或少都給“怠于履行義務(wù)”的主體附加了某種不利益，以督促義務(wù)主體行使義務(wù)。但實(shí)際生活中，附加的不利益有時(shí)候并不是由于義務(wù)人“怠于行使”導(dǎo)致的，而確是由權(quán)利人導(dǎo)致拒絕行使權(quán)利導(dǎo)致的，則產(chǎn)生了不公平。

三、債務(wù)人起訴之“訴的利益”

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定：利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。這可能是本案原告提起訴訟的原因之一，因?yàn)殡S著時(shí)間的流逝，本案原告的義務(wù)會(huì)不斷加重，而對(duì)于被告來說只要在訴訟時(shí)效內(nèi)，都可以主張自己的債權(quán)。另外，本案原告還稱被告C公司以其他方式向原告索要工程款，導(dǎo)致原告正常的生產(chǎn)生活受到干擾，公司的利益受到了損害。

首先，考察本案原告A公司以“確認(rèn)之訴”起訴的“訴的利益”。其一，如果法院確認(rèn)的數(shù)額與原告A公司主張的數(shù)額不一致時(shí)，法院是否可以向當(dāng)事人釋明，要求其更改訴訟請(qǐng)求？這個(gè)問題可以解決，將當(dāng)事人的訴權(quán)僅限于“請(qǐng)求確認(rèn)數(shù)額”，而不準(zhǔn)許其提出具體的數(shù)額。其二，法院確認(rèn)數(shù)額后，由于確認(rèn)之訴無可執(zhí)行內(nèi)容。一旦原告存在著道德風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)法院確認(rèn)數(shù)額不主動(dòng)履行，被告必然要另外提起“督促程序”或者提出新的訴訟才能對(duì)債權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行。反而會(huì)使糾紛的解決過程顯得過于迂回。其三，即使原告在確認(rèn)之訴后，自愿履行債務(wù)。如果被告堅(jiān)決不收，那么情況又回到原點(diǎn)。債務(wù)人的義務(wù)仍然會(huì)隨著時(shí)間的流逝而增加。

有觀點(diǎn)認(rèn)為可以用提存的方法來解決這個(gè)困難。但不僅我國(guó)提存制度存在著諸多問題，即使提存，也不能解決雙方對(duì)債務(wù)數(shù)額爭(zhēng)議的事實(shí)，無助于糾紛的解決。因此，筆者認(rèn)為如本案原告A公司以“確認(rèn)之訴”起訴，則無“訴的利益”。

其次，考察本案原告以“給付之訴”起訴的“訴的利益”。而如果法院判決內(nèi)容為：“原告A司給付被告C公司**錢”，則既可以及時(shí)解決糾紛，防止由于權(quán)利人的原因，隨著時(shí)間的流逝義務(wù)人不利益不斷增加。而且也避免了確認(rèn)之訴可能出現(xiàn)的問題。糾紛的解決過程簡(jiǎn)單，通過判決法院能夠?qū)嶋H解決糾紛，有維護(hù)社會(huì)和諧之效。法院的判決將阻斷雙方當(dāng)事人未來交易成本的無限增長(zhǎng)，以減少這種社會(huì)資源的損耗，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的效率。

這里的給付之訴實(shí)際上并不符合一般對(duì)“給付之訴”的定義。但筆者認(rèn)為如本案原告A公司以“給付之訴”起訴，有“訴的利益”。

四、債務(wù)人提起“反向給付之訴”

筆者試著建議應(yīng)將給付之訴訴訟請(qǐng)求權(quán)同時(shí)配置給與權(quán)利人相對(duì)的義務(wù)人，確立“反向給付之訴”制度，并輔之以“一事不再理”等規(guī)定。如將給付之訴訴訟請(qǐng)求權(quán)同時(shí)配置給與權(quán)利人相對(duì)的義務(wù)人，那么權(quán)利人提起的訴訟將會(huì)被認(rèn)為屬于“一事不再理”的范圍。還應(yīng)對(duì)該訴權(quán)做其他的限制，如造成的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)等多少損失，或者是否會(huì)因傷致殘導(dǎo)致收入減少等，尚不明了的情況下，也不得提起訴訟，等等。

新的訴的類型的提出將豐富民事訴訟基本理論的內(nèi)涵，為其發(fā)展注入了動(dòng)力。就實(shí)踐意義而言，新的訴的類型也將開拓民事訴訟糾紛的解決范圍。

參考文獻(xiàn)：

[1]田平安主編：《民事訴訟法學(xué)研究》，高等教育出版社2008年版，第 36 頁(yè)。

[2]【日】高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第300～308 頁(yè)。

[3]崔玲玲：《訴的類型研究》，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文。