黃相海

摘 要：大陸法系刑法中行為的理論發(fā)展突顯出如下問題：將忘卻犯如何能包含其中；如何統(tǒng)合出一個作為與不作為的上位概念；主觀罪過要素，如故意、過失、目的能否被包含在行為之中。我國刑法行為理論有體性、有害性、有意性的內(nèi)涵融洽地解決上述問題，是十分科學(xué)的。

關(guān)鍵詞：行為；有體性；有意性；有害性

一、大陸法系刑法中關(guān)于行為構(gòu)造的諸種理論之爭議

1.因果行為論

持此理論的代表人物主要有德國學(xué)者貝林、李斯特、邁耶、麥茲格等。一般我國學(xué)者將其稱為自然行為論。這一行為理論的基本主張是，行為必須在其意志的支配下身體的運(yùn)動造成了于外界產(chǎn)生了特定的后果。“該行為概念之所以被稱為‘因果的行為概念，是因?yàn)槿说囊庵局荒軓钠洚a(chǎn)生的作用去中去把握，而不能從其對行為過程的支配力中去把握[1]?！币灿袑W(xué)者將因果行為論分為自然行為論與有意行為論?！白匀恍袨檎搶⑿袨槔斫鉃榧?nèi)怏w的外部動作，包括身體的‘動與身體的‘靜；而有意行為論認(rèn)為，行為是行為人在意識支配下表現(xiàn)于外的因果現(xiàn)象[2]”。這一學(xué)說的特點(diǎn)在于：①行為的有形性：行為是意志支配下有形的運(yùn)動；②價值中立：引發(fā)行為的意志是先于價值判斷的純?nèi)坏男睦硎马?xiàng)，意志內(nèi)容存在于行為概念之外，屬于責(zé)任的范疇[3]。因果行為論受到許多學(xué)者的諸多的批評：①行為的意志沒有內(nèi)容，顯得空洞抽象，沒有實(shí)質(zhì)的意義。②強(qiáng)調(diào)行為的有形性與意志性不能解釋忘卻犯的行為問題，也無法解釋不作為犯的行為問題。③因果行為論有時候?qū)⒔Y(jié)果包含其中，使行為無法發(fā)揮界限的功能。

2.社會行為論

“社會行為論以行為對社會的價值為理論依據(jù)，認(rèn)為行為是具有社會意義的人類舉動。刑法上的行為無非是以有社會意義的舉動為基礎(chǔ)，在進(jìn)行與特定的社會規(guī)范相結(jié)合，因而形成犯罪構(gòu)成事實(shí)。反過來說那種對于社會并無意義，而非社會規(guī)范所需規(guī)范的舉動，則不必視之為行為[4]?！贝死碚摰奶攸c(diǎn)主要有：①以社會規(guī)范而不以行為人的主觀意思作為行為人的行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。②社會規(guī)范具有價值判斷的意義，因此能夠?qū)⒆鳛榕c不作為整合進(jìn)入行為的范疇。此學(xué)說主要受到的批評有：①行為是否具有社會規(guī)范意義是一種價值評判，而將此評判置于刑法評價之前，重復(fù)地進(jìn)行了評價。②因?yàn)閳?jiān)持行為的有意性，與因果行為論一樣，也無法解決忘卻犯的問題。

3.目的行為論

目的行為論可謂與因果行為是兩個對立面。這一理論的基本主張是，人的行為是為實(shí)現(xiàn)一定的目的的活動，而不是單純的因果關(guān)系的現(xiàn)象。目的行為論的特點(diǎn)在于：①行為人認(rèn)識到整個因果過程，并且整個過程存在行為人的目的活動，由此故意成為了此理論的本質(zhì)要素。②刑法上的行為乃人目的的活動，是在人的目的作用下形成了具有客觀實(shí)在性的表現(xiàn)。此理論也同樣受到批評：①只看到行為的目的性，過于強(qiáng)調(diào)目的性，但是卻遺漏了主觀罪過的另外一種形式，過失。②強(qiáng)調(diào)行為的客觀外在性，無法解釋不作為身體的靜止。

4.人格行為論

人格行為論主張行為乃人之人格的外在表現(xiàn)。人格行為論的特點(diǎn)在于：①人由心理與精神所支配，故不可抗力、身體反射性活動不屬于行為。②在人的心理與精神活動下的意志沖動，停留在人的內(nèi)心而沒有表露于外，所以也不是行為?！暗侨烁裥袨檎撘泊嬖谝蓡枴＠?，疏忽大意過失的不作為（忘卻犯）是不是人格表現(xiàn)，就存在疑問。而且究竟什么是人格，刑法能否介入到行為人的人格，都是值得研究的問題[5]?！?/p>

5.消極的行為論

此理論基本主張是，行為人本能夠避免結(jié)果的發(fā)生，但是沒有避免以至于將結(jié)果歸責(zé)于該行為人。此種觀點(diǎn)的主要特點(diǎn)是：無論作為或者不作為都是因?yàn)闆]有避免結(jié)果的發(fā)生，因此行為可以成為兩者的統(tǒng)合概念?！暗牵@種消極的行為概念，沒有使行為特定化；而且，消極的行為概念，并沒有說明什么是行為，而是討論歸責(zé)問題[6]?！?/p>

二、我國刑法通說理論關(guān)于行為構(gòu)造之考察

刑法中行為的理論必須要解決如下問題：①將忘卻犯如何能包含其中。②如何統(tǒng)合出一個作為與不作為的上位概念。③主觀罪過要素，如故意、過失、目的能否被包含在行為之中，構(gòu)成行為的概念。在犯罪構(gòu)成四要件客觀方面的行為是剝離主觀要素的。這種“行為”專指作為犯罪客觀方面的要件的行為，即危害行為[7]。把行為主客觀面相剝離是古典犯罪論體系的做法，是徹底的結(jié)果無價值論者的追求，是一種對主觀違法要素的否定。

我國刑法理論通說認(rèn)為，危害行為是指行為人在意識的支配下實(shí)施的危害社會的身體動靜。危害行為有三個特征，即有意性、有體性、有害性。如上所提到的三個問題，忘卻犯乃過失犯罪與不作為犯罪之競合，而我國刑法理論通說對行為的定義中的“有意性”和“有體性”就解決了這個問題。我們說的“有體性”是指人的身體活動，乃積極活動與消極活動的統(tǒng)合，應(yīng)當(dāng)包括作為與不作為，那么第二個問題也就迎刃而解?！坝泻π浴边@一特征在非常抽象、實(shí)質(zhì)的視野下解決了一般社會行為與刑法上有害行為的界限。“有意性”中的意識，指的是單純支配行為人實(shí)施身體活動的意識，與主觀罪過無關(guān)，這就解決了犯罪構(gòu)成主觀方面與客觀方面的分離，從而為主客觀統(tǒng)一的犯罪行為奠定了基礎(chǔ)，也為違法與罪責(zé)的分離，提供了可能。因此，對危害行為的定義，通說理論是十分科學(xué)的。

參考文獻(xiàn)：

[1][德]漢斯·海因里希、托馬斯·威根特：德國刑法教科書（總論）[M]，許久生譯，北京：中國法制出版社，2001年版，第269頁

[2]張明楷：刑法學(xué)[M].第四版.北京：法律出版社，2011年版，第144頁

[3]張小虎：犯罪論的比較與建構(gòu)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第115頁

[4]馬克昌：犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999年，第153頁

[5]張明楷：刑法學(xué)[M].第四版.北京：法律出版社，2011年版，第145頁

[6]張明楷：刑法學(xué)[M].第四版.北京：法律出版社，2011年版，第145頁

[7]高銘暄、馬克昌：刑法學(xué)[M].第五版.北京：高等教育出版社、法律出版社，2011年版，第63頁