于本修

摘要：瀆職犯罪危害甚大但因其因果關(guān)系復(fù)雜，導(dǎo)致查辦瀆職犯罪困難突出。認(rèn)定瀆職犯罪因果關(guān)系難度大的原因主要有原因行為與瀆職行為的統(tǒng)一、“多因一果”、“介入因素”較多。為更有效查辦瀆職犯罪，有必要在客觀歸責(zé)理論的基礎(chǔ)上，從多個方面努力，以更好認(rèn)定瀆職犯罪因果關(guān)系，查辦瀆職犯罪。

關(guān)鍵詞：瀆職罪；因果關(guān)系；認(rèn)定

瀆職犯罪作為一種隱形的腐敗，一方面隱蔽性較強(qiáng)，另外一方面危害性更大。曾有數(shù)據(jù)顯示瀆職犯罪的平均個案損失是貪污犯罪的17倍①。但與貪污犯罪相比，查辦瀆職犯罪困難則更為突出，其中瀆職犯罪因果關(guān)系認(rèn)定的復(fù)雜性是很大一個難點(diǎn)。

本文將從認(rèn)定瀆職犯罪因果關(guān)系難點(diǎn)和問題入手，對認(rèn)定瀆職犯罪因果關(guān)系的客觀歸責(zé)理論作一介紹，并就實(shí)踐當(dāng)中如何更好認(rèn)定瀆職犯罪因果關(guān)系，查辦瀆職犯罪提出自己的意見和建議。

一、司法實(shí)踐中認(rèn)定瀆職犯罪因果關(guān)系的難點(diǎn)

（一）原因行為與瀆職行為的統(tǒng)一，導(dǎo)致認(rèn)定瀆職犯罪因果關(guān)系困難

瀆職犯罪因果關(guān)系是指瀆職行為同危害結(jié)果之間引起和被引起的關(guān)系，原因行為很大程度上就是瀆職行為。而瀆職行為和一般的危害行為相比，由于涉及到不同工作人員的職務(wù)范圍、不同工作人員的職務(wù)關(guān)系、相關(guān)嫌疑人的瀆職程度以及瀆職行為對危害結(jié)果產(chǎn)生影響力大小等問題，往往會導(dǎo)致對其認(rèn)定產(chǎn)生一定難度。②

（二）“多因一果”導(dǎo)致瀆職犯罪因果關(guān)系認(rèn)定難

相當(dāng)數(shù)量的瀆職犯罪中，往往是多種因素結(jié)合在一起造成了危害結(jié)果的發(fā)生。實(shí)踐中最常見的就是數(shù)個職能部門在履職過程中都或多或少地存在瀆職行為，結(jié)果導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生；或者是有的案件中，導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的原因眾多又，共同促成了危害結(jié)果的產(chǎn)生。簡而言之，瀆職行為責(zé)任分散，給司法實(shí)踐中準(zhǔn)確認(rèn)定瀆職犯罪因果關(guān)系帶來困難。

（三）“介入因素”導(dǎo)致瀆職犯罪因果關(guān)系認(rèn)定難

實(shí)踐中，有時行為人的瀆職行為并沒有直接導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，而是在瀆職行為的基礎(chǔ)上，出現(xiàn)了一些介入因素，才使危害結(jié)果最終得以實(shí)現(xiàn)。這導(dǎo)致一個結(jié)果就是，瀆職行為與危害結(jié)果之間，因果關(guān)系的連接顯得相當(dāng)間接與偶然。③產(chǎn)生的一個問題就是，行為人的先行為與介入因素之間誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任以及多個瀆職行為之間責(zé)任如何分擔(dān)，這也導(dǎo)致因果關(guān)系難以認(rèn)定。

二、客觀歸責(zé)理論介紹

對于因果關(guān)系的認(rèn)定，理論界爭議已久，我國傳統(tǒng)刑法學(xué)理論中倡導(dǎo) “必然因果關(guān)系”和“偶然因果關(guān)系”理論，此外還存在諸如條件說、原因說、相當(dāng)因果關(guān)系說、客觀歸責(zé)說等，即使同一學(xué)說內(nèi)部也存在不同觀點(diǎn)，因此給實(shí)務(wù)中瀆職罪因果關(guān)系的認(rèn)定增加了難度。④

目前理論界通說是客觀歸責(zé)理論，筆者也贊同運(yùn)用客觀歸責(zé)理論來進(jìn)行瀆職犯罪因果關(guān)系的認(rèn)定，下文對客觀歸責(zé)理論作一介紹：

客觀歸責(zé)理論對瀆職犯罪因果關(guān)系的認(rèn)定分兩個層次進(jìn)行，明確區(qū)分歸因（事實(shí)判斷）與歸責(zé)（價值判斷），其基本涵義是：在行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系（條件理論判斷）的前提下，只有行為人的行為對于行為客體制造（或是升高）了一個法律所不容許的風(fēng)險，并且該風(fēng)險在具體事件歷程中實(shí)現(xiàn)，而導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生；如果這個結(jié)果存在于構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)時，由這個行為所引起的結(jié)果，才能算是行為人的惡果，也才可歸責(zé)于行為人。⑤具體而言，客觀歸責(zé)理論分成兩個層面：

（一）因果關(guān)系判斷

在進(jìn)行因果關(guān)系的判斷時，客觀歸責(zé)理論將因果關(guān)系的判斷從復(fù)雜的價值判斷中解脫出來，根據(jù)條件說判斷經(jīng)驗(yàn)上有無因果關(guān)系，按照“若無前者，就無后者”的公式進(jìn)行判斷。如果在實(shí)現(xiàn)行為與結(jié)果之間存在“若無前者，就無后者”的條件關(guān)系，就存在刑法上的因果關(guān)系。

（二）客觀歸責(zé)判斷

客觀歸責(zé)的判斷建立在因果關(guān)系判斷的基礎(chǔ)上，在已經(jīng)判斷實(shí)行行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，再來按照三個基本規(guī)則判斷實(shí)行行為是否具有可歸責(zé)性：

1、行為制造了法不容許的風(fēng)險。這是客觀歸責(zé)判斷的第一階段規(guī)則，即行為人以法律所不允許的方式對法益制造了一個風(fēng)險。在判斷行為人的行為是否制造了法不容許的風(fēng)險時，一般借助于相關(guān)法律法規(guī)及具體領(lǐng)域的流程或規(guī)定。⑥但需要注意，不對以下幾種行為進(jìn)行客觀歸責(zé)：（1）風(fēng)險降低行為。因?yàn)轱L(fēng)險降低行為雖可能造成了損害，但它降低了正在發(fā)生的的其它的高度風(fēng)險。（2）未制造風(fēng)險的行為。如果行為人的行為盡管與危害結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系，制造了“風(fēng)險”，但是行為人的行為制造的風(fēng)險卻不屬于法不容許的風(fēng)險，則盡管存在因果關(guān)系，卻不能歸責(zé)。如A和B有仇，A意欲B死，便勸B在臺風(fēng)天氣出門，結(jié)果B被臺風(fēng)所刮倒樹木砸死，A的行為與B的死亡有因果關(guān)系，但是A讓B出門的行為自然不能視為制造風(fēng)險的行為。（3）風(fēng)險允許行為。若行為雖然制造了風(fēng)險，但該風(fēng)險屬于法所容許的，則應(yīng)免于歸責(zé)。如醫(yī)療時“開膛剖腹”即屬于風(fēng)險允許行為。

2、行為實(shí)現(xiàn)了法所不容許的風(fēng)險。這是客觀歸責(zé)判斷的第二階段規(guī)則，即在進(jìn)行過第一階段規(guī)則的判斷之后，如果確認(rèn)行為人制造了法不容許的風(fēng)險，還需要判定該風(fēng)險是否實(shí)現(xiàn)。如果雖然發(fā)生了結(jié)果，但卻并非行為先前制造的風(fēng)險所導(dǎo)致，則不能進(jìn)行歸責(zé)行為。⑦以下幾種行為即屬于不能進(jìn)行歸責(zé)的情況：（1）風(fēng)險未實(shí)現(xiàn)。風(fēng)險未實(shí)現(xiàn)又稱“重大偏移”，即如果行為人雖然制造了法所不容許的風(fēng)險，但這種風(fēng)險并未實(shí)現(xiàn)或者雖然實(shí)現(xiàn)但是因?yàn)榻槿肓似渌蛩氐木壒?。此種情形下，不應(yīng)進(jìn)行歸責(zé)。例如：某監(jiān)獄監(jiān)管人員李某違反規(guī)定為罪犯韋某辦理暫予監(jiān)外執(zhí)行，韋某出獄后在回家乘車途中發(fā)生交通事故死亡。監(jiān)獄監(jiān)管人員李某對自已違反監(jiān)管規(guī)定辦理暫予監(jiān)外執(zhí)行的行為負(fù)責(zé)，但韋某回家途中發(fā)生交通事故屬于異常介入因素，李某無法預(yù)見。因此，李某的瀆職行為與韋某的死亡結(jié)果應(yīng)當(dāng)沒有因果關(guān)系。（2）未實(shí)現(xiàn)不被容許的風(fēng)險，即只有實(shí)現(xiàn)了不被法所容許的風(fēng)險才具有可歸責(zé)性。如私人醫(yī)生甲未按規(guī)定對心臟起搏器進(jìn)行檢查就給病人B安裝，后來因心臟起搏器缺陷導(dǎo)致B死亡，但后經(jīng)檢驗(yàn)證明，因此種心臟起搏器乃“舶來品”，即使按照本地的檢查標(biāo)準(zhǔn)也是檢測不出來其缺陷的，此種情形下，也是不能歸責(zé)的。（3）結(jié)果不在注意規(guī)范保護(hù)范圍之內(nèi)。盡管行為人的行為制造了風(fēng)險且導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，但該結(jié)果并不在注意規(guī)范的保護(hù)目的范圍之內(nèi)，則不能歸責(zé)，即行為人所制造的風(fēng)險必須是法律本身所要排斥的風(fēng)險。

3、構(gòu)成要件效力范圍。這是客觀歸責(zé)的第三個判斷歸責(zé)，主要強(qiáng)調(diào)在有些情況下，行為人所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險實(shí)現(xiàn)，還要考慮是否在構(gòu)成要件效力的范圍之內(nèi)，如果不是構(gòu)成要件的效力所包含的范疇，則不能歸責(zé)于該行為人。⑧以下幾種情形不對行為人進(jìn)行歸責(zé)：（1）第三人負(fù)責(zé)范圍。第三人責(zé)任范圍是指在他人責(zé)任范圍之內(nèi)加以防止的結(jié)果，對此行為人不可歸責(zé)。如母親A在照顧其子B時疏于看管，致使B滑落水中即將淹死，此水域救生員C在營救B時，自己因體力不支死亡，在此情形下，因C負(fù)有救人的職責(zé)，A不對C死亡負(fù)責(zé)。（2）被害人自我負(fù)責(zé)，又稱同意他人造成危險。是指一個人在意識到某種風(fēng)險的情況下，故意讓別人給自己造成這種風(fēng)險，即自己有意投入風(fēng)險，此種情形下，結(jié)果就不屬于構(gòu)成要件效力范圍。

三、司法實(shí)踐中如何更好認(rèn)定瀆職犯罪因果關(guān)系

瀆職犯罪危害甚重而瀆職犯罪因果關(guān)系又難以認(rèn)定，要想更好地打擊瀆職犯罪，有必要從以下幾個方面努力：

（一）正確對待有關(guān)刑法因果關(guān)系的各種學(xué)說

理論界關(guān)于刑法因果關(guān)系的學(xué)說可謂紛繁復(fù)雜，導(dǎo)致實(shí)踐中很多人在認(rèn)定瀆職犯罪因果關(guān)系時本末倒置，側(cè)重于分辨各種不同的學(xué)說而忽視了其本來的目的——分析判斷是否有因果關(guān)系。因此司法實(shí)踐當(dāng)中，司法工作者不要因?qū)W說的束縛而影響了瀆職犯罪因果關(guān)系的判斷，要有一個理性的認(rèn)識和科學(xué)的態(tài)度。

（二）立法完善關(guān)于瀆職犯罪因果關(guān)系的成立條件及標(biāo)準(zhǔn)

目前我國的法律法規(guī)及相關(guān)司法解釋中，對瀆職犯罪因果關(guān)系的成立條件和標(biāo)準(zhǔn)，并沒有一個明確具體的規(guī)定，司法實(shí)踐中在認(rèn)定瀆職犯罪因果關(guān)系時，往往要依據(jù)辦案者自身的經(jīng)驗(yàn)或者學(xué)術(shù)界一些關(guān)于刑法因果關(guān)系的理論來認(rèn)定，造成的后果就是在認(rèn)定瀆職犯罪因果關(guān)系時“觀點(diǎn)多”、“爭議大”。

沒有一個理論能解決所有的問題，這是人類有限理性所決定的，通過對各種因果關(guān)系理論和經(jīng)驗(yàn)的考察，可以發(fā)現(xiàn)瀆職犯罪因果關(guān)系的認(rèn)定存在著一定的難度和爭議，在還沒有一種更好的認(rèn)定模式出現(xiàn)之前，立法機(jī)關(guān)可以對現(xiàn)有模式進(jìn)行選擇，并努力加以完善。筆者推薦客觀歸責(zé)理論作為認(rèn)定瀆職犯罪因果關(guān)系的“標(biāo)準(zhǔn)”理論。

在“多因一果“條件下，可以從以下方面對原因進(jìn)行判斷：（1）原因?qū)Y(jié)果發(fā)生是否起決定作用；（2）原因?qū)Y(jié)果發(fā)生是否起直接作用；（3）結(jié)果對發(fā)生的事實(shí)原因的數(shù)量多少；（4）瀆職行為程度的輕重；（5）危害結(jié)果的嚴(yán)重程度。⑨

在存在“介入因素”條件下，可以通過考察行為人的瀆職行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的可能性大小、介入情況對結(jié)果發(fā)生的作用大小、介入因素是否異常等，以判斷前行為與結(jié)果之間是否存在刑法上的因果關(guān)系，是否可歸責(zé)。⑩即在具體案件中要考慮介入因素對危害結(jié)果的發(fā)生能否起到?jīng)Q定性的作用。如果介入因素異常，是行為人不可能預(yù)見的，且介入因素對結(jié)果的發(fā)生起決定性作用，則先行為與危害后果之間的因果關(guān)系中斷，不可歸責(zé)；反之，則不中斷。

（三）在認(rèn)定瀆職犯罪因果關(guān)系時對刑法謙抑性進(jìn)行考慮

在認(rèn)定瀆職案件的因果關(guān)系時，應(yīng)對多種因素進(jìn)行考量，既要重視刑法追求的價值、基本原則、國家的刑事政策等，也不能忽視社會大眾的法律觀念、道德倫理等因素。在判斷瀆職罪的因果關(guān)系時應(yīng)當(dāng)比其他法律的因果關(guān)系具有更高、更嚴(yán)格的要求，在認(rèn)定瀆職犯罪因果關(guān)系時要更謹(jǐn)慎，將事實(shí)因果關(guān)系中一些對于結(jié)果的產(chǎn)生只起了微小作用的行為排除在刑法之外，這樣才能最大限度地發(fā)揮刑法的秩序保護(hù)功能與人權(quán)保障功能。

[注釋]

① 李理宇、周歡：《瀆職犯罪因果關(guān)系判斷》，載《法制與社會》2011年第36期。

② 陳立：《瀆職侵權(quán)犯罪因果關(guān)系的認(rèn)定》，載《檢察日報》，2012年3月2日。

③ 王楊：《多因一果瀆職犯罪中因果關(guān)系的判斷》，載《檢察日報》，2010年6月18日。

④ 孫運(yùn)梁：《客觀歸責(zé)理論的引入與因果關(guān)系的功能回歸》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第1期。

⑤ 孫運(yùn)梁：《構(gòu)成要件的效力范圍——客觀歸責(zé)理論構(gòu)成歸責(zé)研究》，載《湖南社會科學(xué)》2012年第5期

⑥儲槐植、魏穎華：《瀆職犯罪因果關(guān)系的判斷》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2008年第1期。

⑦周光權(quán)：《刑法中的因果關(guān)系和客觀歸責(zé)論》，載《江海學(xué)刊》2005年第3期。

⑧ 李勇：《客觀歸責(zé)理論之提倡——以瀆職罪為例》，http：//liyong5556.fyfz.cn/，訪問日期2013年10月15日。

⑨陳立：《瀆職侵權(quán)犯罪因果關(guān)系的認(rèn)定》，載《檢察日報》，2012年3月2日。

⑩胡勝友、陳廣計：《瀆職侵權(quán)犯罪因果關(guān)系問題研究》，載《中國刑事法雜志》2012年第1期。