譚　波

(1.河南工業(yè)大學 法學院，河南 鄭州 450001；2.中國社會科學院 法學研究所，北京 100720)

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論“法治中國”視角下的憲法程序機制修構(gòu)*

譚波1,2

(1.河南工業(yè)大學 法學院，河南 鄭州 450001；2.中國社會科學院 法學研究所，北京 100720)

憲法程序?qū)Α胺ㄖ沃袊钡闹婆c彌補作用不可忽視。從憲法實施的現(xiàn)狀來看，程序機制在其中的完整地位尚未確立，通過法律實施憲法的渠道也彰顯同樣的問題。這源于對憲法程序思維、憲法程序的實際作用及其與社會現(xiàn)實對接的忽視。具體修構(gòu)路徑包括從內(nèi)部程序、黨內(nèi)活動程序、無名程序的憲法化入手，關(guān)注憲法程序的獨特性征，實現(xiàn)憲法程序的完備化與體系化，注重其本身的中立性，規(guī)范緊急狀態(tài)憲法程序，多策并舉，最終推進“法治中國”的程序?qū)用娼ㄔO(shè)。

法治；憲法；程序

一、現(xiàn)行憲法實施的程序機制現(xiàn)狀考查

無論是純實體規(guī)定、純程序規(guī)定抑或?qū)嶓w程序夾雜的規(guī)定，都是需要實施的，實施結(jié)果是衡量憲法終極實效的一項重要指標。憲法規(guī)定如何一一變現(xiàn)，這實際上是對憲法規(guī)范程序性的一種考問，而憲法條文直接就能夠在憲法典層面實施，還是必須要經(jīng)過下位法才能一一落到實處，則是我們這里要追問的憲法實施程序機制的現(xiàn)狀問題。

(一)憲法典層面的考查——以章節(jié)為序的立法脈絡(luò)考察

1、總綱之中的憲法規(guī)范程序性立法脈絡(luò)

總綱是憲法基本原則的匯集，相對來說概括性更強，確認性規(guī)范居多，政治性較強，但該章之中更多的法條并不具備程序要素。在筆者看來，僅有的三條具有程序要素的條款是第二條“政體”條款、第三條“民主集中制原則”條款和第十三條“保護私有財產(chǎn)”條款。其中，第二條“政體條款”第三款規(guī)定，“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)?！?現(xiàn)行憲法第二條第三款。那么，這其中的“各種途徑和形式”可以說是一種權(quán)力行使渠道的匯總，但是，至于是何種途徑與形式，則必然要通過各層面各領(lǐng)域的組織法、議事規(guī)則、監(jiān)督法等加以變現(xiàn)。第三條“民主集中制原則”條款同樣如此，該條的后三款都是涉及程序意味的條款，其中前兩款又是“人民產(chǎn)生人大”、“人大產(chǎn)生一府兩院”精神的表達，但是到底兩種產(chǎn)生過程如何實現(xiàn)，又和上條政體條款一樣，都取決于人大、政府、法院、檢察院等組織法的具體程序規(guī)定。最后一款關(guān)于中央與地方關(guān)系的條款，則相對原則，如何“在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性”，這本身就是一條原則，如果需要落實，就必須委以具體的法律?？梢哉f，中央與地方國家機構(gòu)職權(quán)的劃分，本身屬于明顯的實體問題，但是如果這樣的實體問題沒有明確的程序理路，則勢必演變?yōu)橹醒肴P管控的局面，地方的主動性和積極性就得不到發(fā)揮?，F(xiàn)行憲法第89條規(guī)定，國務(wù)院“規(guī)定中央和省、自治區(qū)、直轄市的國家行政機關(guān)的職權(quán)的具體劃分”，*現(xiàn)行憲法第八十九條第四項。這可以看作是對上述分權(quán)原則的一種落實。除此之外，憲法第67條第8項“撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議”*現(xiàn)行憲法第六十七條第八項。以及第89條第14項“改變或者撤銷地方各級國家行政機關(guān)的不適當?shù)臎Q定和命令”*現(xiàn)行憲法第八十九條第十四項。，也可以被看作是對上述條文精神的一種落實，但是，具體怎樣實現(xiàn)上述改變和撤銷等權(quán)限，還需要具體的下位法程序落實。與此相似的還有關(guān)于行政區(qū)劃以及宣布進入緊急狀態(tài)的權(quán)限劃分，都是與之類似的規(guī)定模式。

2、公民基本權(quán)利和義務(wù)部分中憲法規(guī)范程序性立法脈絡(luò)

在該部分，具備程序要素的條款主要是人身自由條款及其延伸權(quán)利。憲法第37條第2款和第3款分別規(guī)定，“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕?！?現(xiàn)行憲法第三十七條第二款。“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”*現(xiàn)行憲法第三十七條第三款。這種規(guī)定模式在其他國家的憲法文本中也已司空見慣。在我國被稱之為“小憲法”的《刑事訴訟法》中，關(guān)于逮捕、搜查、合法限制或剝奪人身自由的程序規(guī)定也十分具體，這種憲法程序的類型式的具體化在憲法權(quán)利保障程序中是一種規(guī)律性模式。我國已經(jīng)加入相應(yīng)的國際人權(quán)公約，權(quán)利保障程序的體系化與完備化成為必須被關(guān)注的焦點。權(quán)利不僅要被宣示，權(quán)利救濟程序必須及時在憲法中得以體現(xiàn)，以體現(xiàn)其面對公共權(quán)力或其他侵權(quán)進行利益博弈的程序特點。

另一方面，憲法在剝奪公民權(quán)利或設(shè)定義務(wù)方面，也需做出基本的確認和程序事項的法律保留。比如公民的納稅義務(wù)，憲法對其定位是必需的，但是具體的納稅和收稅程序無法也并無必要交給憲法，作為基本經(jīng)濟制度，立法法中提及稅收事項必須要制定法律，2015年修正后的立法法將其表述為“稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”*現(xiàn)行立法法第八條第六款。只能制定法律，其中“稅收征收管理”恰恰是對收稅程序程序的強調(diào)，2015年全國人大提出的2020年的稅收法定全面落實，既是對稅收義務(wù)實體法定的要求，也包含了收稅程序法定的要素。

3、國家機構(gòu)部分憲法規(guī)范程序性立法脈絡(luò)考察

在國家機構(gòu)部分，憲法規(guī)范的程序性是普遍的，因為憲法本身就是主要對國家權(quán)力產(chǎn)生規(guī)制作用。但是這其中問題也是明顯的，除了有些可以直接付諸實施的一些諸如任期、會議召開程序、國事程序等內(nèi)容外，其他的條款還可以分為兩類。其中一類是確認性規(guī)范，是對現(xiàn)行國家機構(gòu)的性質(zhì)與職權(quán)的確認，這類規(guī)范實施的“可程序性”之必要不大，因此，即便沒有相應(yīng)的法律程序與之配套，也可以獲得一種變相的實施。而另外一些權(quán)力性條款，則具有明確的程序需求，需要有明確而具體的實施程序。這其中又可以分為兩類，實施空間與可能性較大的條款和實施空間與可能性不大的條款。對于前一類，比如全國人大代表的權(quán)利，伴隨著民主政治觀念的強化，我國的全國人大已逐漸不再是過去“橡皮圖章”的代名詞，更多的異樣聲音在開會時不時被發(fā)出，那么諸如質(zhì)詢權(quán)等權(quán)力必須要在現(xiàn)有的程序基礎(chǔ)上得到進一步的完善，在《全國人民代表大會議事規(guī)則》的基礎(chǔ)上，監(jiān)督法的出臺就是明證，而《全國人民代表大會常務(wù)委員會議事規(guī)則》也做出了必要的修改。后一類主要是一些特殊的政治場合，這種場合應(yīng)保證有相應(yīng)的憲法程序機制存在，以應(yīng)對萬一之需。比如，全國人大罷免權(quán)條款中的內(nèi)容，從表面上看，這是一種實體權(quán)力條款，但是罷免本身涉及程序，但是我們卻沒有足夠多元的程序應(yīng)對這種特別場合。這也成為憲法在程序性方面的一類硬傷。隨著憲法修正案的不斷出現(xiàn)，相應(yīng)的程序問題也必須被納入考量范圍，以彌補原文本的程序疏漏。

4、國家標志條款中的程序性立法脈絡(luò)考察

這部分條款主要涉及實體內(nèi)容，但是根據(jù)國旗法、國徽法甚至相應(yīng)行政法規(guī)(《船舶升掛國旗管理辦法》、《關(guān)于涉外升旗和使用國旗的規(guī)定》、《國徽使用辦法》等)的規(guī)定，實際上其中的程序條款并不在少數(shù)，但由于主要涉及技術(shù)性程序問題，筆者不再贅述。

5、小結(jié)

總體來說，在憲法典層面本身，程序存在被委任于下位法或者被忽視的可能，但下位法本身并不是憲法，且不同的立法主體在憲法實施的意志上也可能存在這樣那樣的區(qū)別，如果程序被忽視則存在更為嚴重的“破窗效應(yīng)”，對憲法權(quán)威將會產(chǎn)生重大影響。

(二)通過法律的憲法實施程序機制

憲法在我國可以分為根本法意義上的憲法(即憲法典)和部門法意義上的憲法(憲法典和憲法相關(guān)法)。在憲法典之下，“法律”成為貫徹包括憲法程序在內(nèi)的(根本法意義上之)憲法精神的最直接徑路。這里的法律乃至全國人大和全國人大常委會建國以來所制定的二百多部有效的現(xiàn)行法律，前文提到的38部憲法相關(guān)法成為就是貫徹憲法程序文化與理念的重要渠道?，F(xiàn)行憲法中“法律”一詞總共出現(xiàn)了79次，“法律規(guī)定”出現(xiàn)47次，“依照法律(的)規(guī)定”或“依照法律”這一詞語組合出現(xiàn)29次，而“依法”出現(xiàn)3次。在憲法中，“依照法律規(guī)定”又具體可以分為幾類，一種是“依照法律規(guī)定(的權(quán)限)”，還有一種是“依照法律規(guī)定(的程序)”，還有一種則是單純的“依照法律規(guī)定”。除了“依照法律規(guī)定(的程序)”外，其他兩類也需要大量的程序法規(guī)范予以落實，而且除了個別項外，其他的“法律規(guī)定”都相對具體甚至單一。這里的其他“法律規(guī)定”出現(xiàn)的情形，其實恰恰是立法法在制定之初“法律保留”的集中總結(jié)，但絕對不是單單集結(jié)于憲法相關(guān)法，而是出現(xiàn)了其他部門法落實憲法實體或程序內(nèi)容的情形。具體分析，各部門也呈現(xiàn)不同的特點。比如，國家機關(guān)組織的法律保留，實體和程序基本是平分秋色，而對基本經(jīng)濟制度的設(shè)計，更多的是對憲法實體內(nèi)容的變現(xiàn)與界定。對于憲法而言，委任性規(guī)范的大量存在等于需要更多門類的部門法一一落實。除此之外，其他還有3次出現(xiàn)“依法”的情形，比如“依法治國”、“對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理”和“依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經(jīng)濟秩序”，很顯然，這里的“依法”，就不再局限于狹義的“法律”了，很可能就拓展于法律以下其他位階的法律規(guī)范。

這里我們尤其應(yīng)關(guān)注的是與憲法典相關(guān)度較高或?qū)儆谕环刹块T的憲法相關(guān)法領(lǐng)域，根據(jù)其具體的內(nèi)容及實施程序狀況，大體可以將其分為六大類：

1、組織法類憲法相關(guān)法(含基本組織法類9部、組織規(guī)則類2部、特殊組織法類2部)。其中組織規(guī)則類(如全國人大與全國人大常委會的《議事規(guī)則》)程序性較為明顯。其他領(lǐng)域特別是基本組織法類建設(shè)水平不一，具體問題表現(xiàn)為：程序法治化整體略顯滯后，某些領(lǐng)域表現(xiàn)明顯(如行政組織法領(lǐng)域)，修改頻率不夠，程序立法先后順序有顛倒(如前文提到的兩部《議事規(guī)則》)，有些領(lǐng)域立法缺失(如對軍事機關(guān)國家工作人員的組織規(guī)范)，部分領(lǐng)域立法敏感度不強(如司法組織法領(lǐng)域)等等。

2、自治規(guī)則類憲法相關(guān)法(含5部，包括民族區(qū)域自治、特別行政區(qū)自治與基層群眾性自治)。從根本上說，這三種自治制度性質(zhì)不同，前兩類屬于單一制下的個別地方自治，而后一類屬于與國家管理相對的社會自治。但從程序上來說，都進行了相對完善的制度設(shè)計。但是，由于目前我們對各類自治規(guī)則沒有細加分析并總結(jié)其共性經(jīng)驗，使得這些立法之間的有機聯(lián)系略顯薄弱。

3、主權(quán)運行程序類憲法相關(guān)法(含10部，相對比較分散)。從法律保留的精神來看，這部分事項不僅必須要制定法律，而且基本上為這里的憲法相關(guān)法所涵蓋。在此類憲法程序中，有關(guān)于領(lǐng)土、國家標志、國防等方面的國家主權(quán)顯現(xiàn)，這些主權(quán)在側(cè)面必須結(jié)合某些固定的程序才能實現(xiàn)，而最為典型的是締結(jié)條約程序法，這純粹是涉及某些有權(quán)機關(guān)締約行為程序的規(guī)范，而反分裂國家法則是在特殊情況下采取必要措施的程序，也是對國家主權(quán)的捍衛(wèi)程序。這類程序內(nèi)容的特點是相對明確具體，有的甚至在憲法之中無法找到相應(yīng)的實體對應(yīng)條文，但它們卻實實在在是一國憲法精神特別是主權(quán)內(nèi)容的實際延伸，不可歸入其他任何一類部門法，不可或缺。

4、公民權(quán)利程序類的憲法相關(guān)法(包含5部，這要涉及政治權(quán)利類)。從憲法實際的目的來看，對權(quán)利的保障程序應(yīng)該更為豐富和多元。目前可以總結(jié)出的權(quán)利程序規(guī)范與權(quán)力運行規(guī)范相比，建設(shè)水準堪憂，且有些權(quán)利往往需要經(jīng)過事先的“把關(guān)”。從涉及面說，涉及的權(quán)利主要是公民的政治權(quán)利，亦即德國法學家格奧爾格·耶林內(nèi)克所說的“接近國家的自由”(freedom to the State)。這種“接近”正是通過具體程序?qū)崿F(xiàn)的。它以公民出生或通過其他渠道獲得國籍為始，尤其以選舉這種典型的政治權(quán)利為重要渠道，搭建起公民(權(quán)利)和國家機關(guān)代表(權(quán)力)的橋梁，是權(quán)利程序與權(quán)力程序的銜接。選舉本身就是一種重要程序活動，需要把實體權(quán)利徹底貫穿于技術(shù)細節(jié)，通過細節(jié)的設(shè)置來更完整準確地實現(xiàn)公民的意圖，所以可以看出其修補頻率是最為頻繁的，程序在隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展需要不斷產(chǎn)生變化。

5、國家程序行為類的憲法相關(guān)法(含4部)。國家程序行為類的命名是從其內(nèi)容來考量的，其本身就是與程序有脫離不清的聯(lián)系，比如立法法與監(jiān)督法，本身也可以被命名為立法程序法或監(jiān)督程序法，在規(guī)范實體的同時也必然不能脫離程序的規(guī)定，而戒嚴等侵益性行為，則更需要對其進行特殊的程序限制，以免成為侵犯公民權(quán)益的“木桶”之短板。

(三)小結(jié)

目前來看，只有《外國中央銀行財產(chǎn)司法強制措施豁免法》(2005)這一憲法相關(guān)法沒有明顯的程序設(shè)置，其他的憲法相關(guān)法都有相應(yīng)的程序規(guī)制，不論是權(quán)利行為，還是權(quán)力行為，都基本受到了應(yīng)有的程序“牽絆”，成為受規(guī)制的“權(quán)”。但相比權(quán)力運行類的程序規(guī)制，權(quán)利保障類的程序規(guī)制還須得到強化和細化。

二、當下憲法程序效用缺位原因分析

(一)“憲法是法”的程序思維尚未確立

憲法首先是法，需要相應(yīng)的實施程序，雖然其本身具有很明顯的綱領(lǐng)性，但其畢竟與綱領(lǐng)等文件存在根本的差別性。黨的十八屆四中全會再次強調(diào)憲法序言中的內(nèi)容，那就是憲法典是“根本法”，各類憲法關(guān)系主體“都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責”，*現(xiàn)行憲法序言第十三自然段。但卻缺少讓其成為真正具有最高法律效力的程序機制，也沒有告訴我們?nèi)绾巫寫椃ǔ蔀椤案镜幕顒訙蕜t”，更沒有告訴我們怎樣維護所謂的“憲法尊嚴”以及“保證憲法實施”。當然，對憲法文本的憲法規(guī)范的程序性分析不能僅就“文本”而言，大量的憲法相關(guān)法及其他部門法中的具體法律將憲法的條文精神具體化，在憲法實施上存在一種傳導性、遞進性。但是憲法及憲法相關(guān)法中涉及公民權(quán)利的有些憲法規(guī)定并不足以具體到可以讓權(quán)利能夠直接變現(xiàn)的程度。以目前公民的集會游行示威這一憲法權(quán)利為例，雖然《集會游行示威法》已經(jīng)設(shè)定了相應(yīng)的申請機制，但一些地方政府一方面不批準這些申請，另一方面又將這樣的事情稱之為“群體性事件”。但如果換一種思維，倘若要求申請者嚴格按照法律規(guī)定來行使這類權(quán)利(明確的組織者、時間、地點或線路、人數(shù)等)，對于違規(guī)者追究其責任，責任主體明確，這樣處理“群體性事件”時難以找到組織者并追究其程序責任的尷尬就可以避免，[1]而權(quán)利本身的變現(xiàn)也可以漸入正軌。

再以解決法律違憲的問題為例，我們可以在立法法中看到對違反上位法(憲法或法律)的下位法規(guī)范(行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例)的審查啟動程序，但從實際的效果來看，其中充斥著一定的效果反差，即“中看”的官方啟動立法監(jiān)督機制與“中用”的民間啟動立法監(jiān)督機制存在著不小的制度差別，而在這些“中用”的民間啟動機制中又存在著“護憲程序設(shè)計上的不規(guī)范”。[2]在設(shè)計這兩種程序時，本身程序思維的模糊就導致了最終結(jié)果的不盡如人意。而實際上，程序本身帶有很強的制度中立性與調(diào)和性，“一部憲法要想成為實質(zhì)意義上的法律文件，那么它首先就必須包括這樣的條款：可以予以實施并且這種實施并不打亂政府各部門之間的適當?shù)臋?quán)力平衡”。[3](P102-103)可見，憲法的可操作性這種觀念憲法是程序憲法或現(xiàn)實憲法不可缺少的前提思維。

(二)憲法程序的獨特性征未受重視

程序能夠作為吸收當事人不滿的渠道，具有明顯的中立屬性，屬于“對事不對人”的制度設(shè)置，“是消除角色緊張(role strain)、保證分工執(zhí)行順利實現(xiàn)的條件設(shè)定”。[4](P17)法國學者貢斯告訴我們，“遵守程序能夠遏制專橫權(quán)力。程序是社會的保護神?！盵5](P236)美國學者凱爾森也曾經(jīng)提到“沒有第一類規(guī)范(即形式規(guī)范，或程序規(guī)范——引者注)的適用，就不可能有第二類規(guī)范(即實質(zhì)規(guī)范，或?qū)嶓w規(guī)范——引者注)的適用?！盵6](P146)憲法程序本應(yīng)與其他類型的環(huán)節(jié)相若，在各個環(huán)節(jié)促使當事人充分行使其程序權(quán)利，保障事件或爭議處理的結(jié)果能夠為當事人所接受。在這里其實就是強調(diào)憲法規(guī)范從“是什么”到“怎么辦”或“怎么維護其是什么”的轉(zhuǎn)換。

憲法不僅是法，更是公法。公法有其不同于私法的屬性，雖然這種劃分并不能絕對化。憲法程序的公法性體現(xiàn)本應(yīng)明顯，但相比訴訟程序、行政程序等其他部門法的程序而言，憲法規(guī)范實施的力度明顯偏弱，因此也無法起到讓程序權(quán)人盡情揮灑其程序權(quán)利的作用，從而造就憲法的實施力度不能為民間社會所認可。正如前文所言，更多的憲法程序圍繞國家權(quán)力的外部或內(nèi)部運作來架構(gòu)，似乎與社會絕緣，憲法程序的權(quán)利保障作用也相應(yīng)受限，憲法規(guī)范的終極目的受到忽視，權(quán)利與權(quán)力之間形成了一種失衡。在美國憲法中，立法權(quán)與公民權(quán)利的互動規(guī)則也被明確地界定，國會對于公民“根據(jù)人身保護令享有的特權(quán)不得中止，惟遇內(nèi)亂或外患，公共治安需要停止這項特權(quán)時，不在此限。褫奪公權(quán)的法案或追溯既往的法律一律不得通過?！盵7]有學者所言極是，“憲法規(guī)范必須同時具備行為規(guī)范和仲裁規(guī)范的規(guī)范功能，憲法才能作為法律真正地對社會生活起到有效的調(diào)控和規(guī)范作用”。[8]在德國，相應(yīng)的憲法效力理論也已在憲法法院的判決中得以形成，包括確定力、拘束力與執(zhí)行力在內(nèi)的各式憲法效力的側(cè)面都反映得相對全面、完整，尤其是執(zhí)行力方面，已經(jīng)形成了相對完善的執(zhí)行程序機制，憲法已經(jīng)成為公民政治、經(jīng)濟、文化生活中的常客，憲法程序的執(zhí)行力更具有前瞻性，憲法程序與其他部門法程序規(guī)范的作用并行不悖，當事人甚至可以于其中做多選一之擇取，憲法程序之保障力并不示弱，諸多程序共同為法治國的實現(xiàn)貢獻其應(yīng)有之力。

(三)憲法程序于現(xiàn)實的回應(yīng)仍顯不足

在成文憲法、觀念憲法與現(xiàn)實憲法三者構(gòu)架的穩(wěn)固三元體中，成文憲法與現(xiàn)實憲法的連接是至為關(guān)鍵的。實現(xiàn)依憲治國，“必須注重保持憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實的協(xié)調(diào)?！盵9](P91)筆者以為，這里的“憲法規(guī)范”與社會現(xiàn)實的協(xié)調(diào)絕對不只是涵蓋憲法實體規(guī)范的內(nèi)容，也即文中所談及的憲法條文的僵硬性與社會實踐變動性的矛盾，憲法條文不能窮盡一切具體的事項，更重要的是它也包括程序規(guī)范或條款的變動與更新，這樣才是所謂的與社會現(xiàn)實的真正協(xié)調(diào)。憲法程序?qū)ΜF(xiàn)實的回應(yīng)既可以是某些如權(quán)利確認與其保障以及權(quán)力控制的重點領(lǐng)域，也可以是如緊急狀態(tài)下的權(quán)利限縮與權(quán)力特別行使的特別領(lǐng)域。

美國在制憲過程中充分融入了聯(lián)邦派與反聯(lián)邦派的論辯，當時的焦點問題是把權(quán)力的分配與制約關(guān)系處理好，必然側(cè)重了憲法的程序方面的規(guī)定，[10]而在發(fā)現(xiàn)缺少了權(quán)利方面的規(guī)定后，又及時通過了前十條被稱之為“權(quán)利法案”的修正案，其中程序設(shè)置也十分明晰。而法國《人權(quán)宣言》在制定之初重視權(quán)利宣示，影響至今，德國魏瑪憲法產(chǎn)生于戰(zhàn)敗反省中，也側(cè)重于公民權(quán)利的宣示。[11]而“我國現(xiàn)行憲法雖然比較全面地規(guī)定了公民的憲法權(quán)利”，“卻沒有規(guī)定必要的憲法救濟程序來解決在憲法實施過程中可能會產(chǎn)生的國家機關(guān)之間的憲法權(quán)限之爭以及立法機關(guān)可能侵犯憲法權(quán)利的問題”。[8]憲法對實際生活中存在的公共權(quán)力沒有進行有效的全面整合，所以造成實踐中的很多做法雖然明顯超越憲法的界限，卻成為具有權(quán)威性的“合法手段”。這種問題是自現(xiàn)行憲法出臺一直延續(xù)至今的問題。種種憲法史實告訴我們，憲法不僅是權(quán)利宣示的神圣文件，更是匯聚眾多現(xiàn)實元素的實際制度架構(gòu)，需要程序機制的輔佑。

三、“法治中國”背景下憲法程序機制的修構(gòu)思路

從前文的原因分析來看，憲法程序在各領(lǐng)域的運行和發(fā)展并不平衡，從不同角度可以得出不同分類，又有不同的修繕架構(gòu)的思路，但結(jié)合矛盾所在，對癥下藥，可產(chǎn)生殊途同歸的效果。

(一)注重現(xiàn)行政治程序或內(nèi)部程序的憲法化

目前，我國現(xiàn)行憲法程序側(cè)重權(quán)力運作，不應(yīng)該混同于純粹的政治程序，也不能過多地依托于內(nèi)部程序。如果國家政治活動中約定俗稱的做法不是憲法慣例，也不能反復地援用。十八屆四中全會提出的社會主義法治體系，完整全面，甚至還包括了完善的黨內(nèi)法規(guī)體系，這些都應(yīng)該成為我們變政治程序或內(nèi)部程序為法治程序的重點。

1、內(nèi)部程序外部化

這里的“內(nèi)部程序”指的就是國家機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)的工作程序。有些國家機關(guān)的內(nèi)部行為的法律后果具有外部性。這樣的程序一旦被隱而不公，一方面導致程序公開本身帶來的功能大打折扣，另一方面也對整類憲法程序的銜接造成了不大不小的影響。以全國人大常委會的委員長會議程序為例，2005年十屆全國人大常委會第40次委員長會議完成了對《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》的修訂，本來這是對立法法等憲法性法律條文實施程序的配套和細化。但這一規(guī)范性文件一直沒有正式公布的官方“版本”，原因就在于委員長會議本身這一組織形式不具備明確的法律地位，該文件系內(nèi)部法律程序。但是一年以后通過并于2007年1月1日施行的《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》中卻對全國人大常委會的委員長會議作出了充分的賦權(quán)，同時，對地方人大常委會主任會議也多元地賦予了權(quán)力。其職權(quán)涉及“聽取和審議專項工作報告”、“法律法規(guī)實施情況的檢查”、“質(zhì)詢”、“特定問題調(diào)查”、“撤職案的審議和決定”等多個方面。2013年曝光的衡陽市人大代表換屆破壞選舉案就說明我們完全有必要對該類程序的外部化予以考量。內(nèi)部程序外部化，需要有相應(yīng)的憲法依據(jù)作為前提，不能輕舉冒進。如監(jiān)督法中“主任會議”與“委員長會議”一樣也是出現(xiàn)16次，但從憲法層面來說，“地方人大常委會的主任會議等內(nèi)部機構(gòu)直接面對被監(jiān)督對象行使的職權(quán)，是否妥當，值得研究?！盵12]因此，這種內(nèi)部程序與外部其他程序的對接，必須于憲有據(jù)。

2、黨內(nèi)立法程序化

政黨尤其是作為執(zhí)政黨的中國共產(chǎn)黨也是必須受到憲法約束的憲法主體，而黨內(nèi)的組織保障和法規(guī)制度建設(shè)是執(zhí)政黨自我治理、自我完善、自我進步的“重器”。[13]這些年黨的執(zhí)政方式法治化已取得很多成就，中共中央于2012年部署開展黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件的清理工作，2013年10月至2014年12月是其第二階段。[14]2013年11月27日，中共黨內(nèi)法規(guī)制定工作會議上通過了《中央黨內(nèi)法規(guī)制定工作五年規(guī)劃綱要(2013-2017)》。2014年10月十八屆四中全會提到的目標是“完善的黨內(nèi)法規(guī)體系”。具體程序表現(xiàn)為“完善黨內(nèi)法規(guī)的制定體制機制，加大黨內(nèi)法規(guī)備案審查和解釋力度”，“注重黨內(nèi)法規(guī)同國家法律的銜接和協(xié)調(diào)，提高黨內(nèi)法規(guī)執(zhí)行力”。這里，除了前文提到的嚴格實施、及時清理廢止、查漏補缺外，最重要的就是要是這種所謂的“法規(guī)”各種環(huán)節(jié)的程序化。首先，從名稱上來嚴格定位，比如，《行政法規(guī)制定程序條例》曾規(guī)定行政法規(guī)的名稱一般為“條例”、“規(guī)定”、“辦法”，而規(guī)章則一般不可被稱為“條例”。黨內(nèi)法規(guī)也應(yīng)有這種分級分類。

其次，某些屬于憲法規(guī)制的程序問題，以什么方式公開、哪些人應(yīng)該公開、公開到什么程度，卻交由了黨內(nèi)規(guī)定來規(guī)定。這一點在官員財產(chǎn)公開方面表現(xiàn)得較為明顯。另外，地方的實踐，如果離開頂層設(shè)計，是難以成功的，制度必須首先從立法上突破，應(yīng)該由中央統(tǒng)一規(guī)定，授權(quán)地方實施。[15]同時，地方也必須通過立法程序才能提升現(xiàn)有規(guī)范性文件的質(zhì)量，走出地方先行的立法模式，[16]為中央最終統(tǒng)一立法奠定各方面基礎(chǔ)。

3、無名程序有名化

在合同法學領(lǐng)域，我們通常將合同按其是否有法定名稱將其分為有名合同與無名合同，而在憲法程序領(lǐng)域，我們同樣可以將這一分類加以借用，即引入有名程序與無名程序的區(qū)分。目前，在現(xiàn)行憲法中沒有納入的一些程序，在現(xiàn)實生活中均已相繼出現(xiàn)并實際產(chǎn)生作用。比如，引咎辭職程序，雖然公務(wù)員法并未規(guī)定，但從2000年至今已經(jīng)反復出現(xiàn)。應(yīng)該肯定的是，現(xiàn)行的政府歸人大做工作報告，如果人大并未通過政府工作報告，那么下一步的憲法程序應(yīng)該如何來做。另外，從目前來看，引咎辭職僅僅是個人行為，如將其演化為集體行為，是否可行？其實，這種集體辭職行為在中國近代歷史上曾經(jīng)多次出現(xiàn)過。在當前政治民主的趨勢下，我們可以考慮部分建構(gòu)該項制度。在國外，引咎辭職實際上是一種需獨立適用的憲法責任形式，“有咎”的官員為了免遭罷免或彈劾而引咎辭職，而引咎辭職能否被接受以及被接受后是否還要承擔其他責任是另外的問題。[17](P181)

(二)結(jié)合憲法程序的獨特性征進行憲法程序改革

1、注意憲法程序的公法性

憲法程序既不是政治程序，也不同于私法程序。在我國，廣義的憲法實施可以包含的主體非常廣泛，包括公民、企事業(yè)組織在內(nèi)的各類主體都可以成為憲法實施的主體，但是從狹義上來說，憲法實施主要是通過國家機關(guān)以作出憲法行為的方式來實現(xiàn)。[18](P297)可以判斷，憲法程序的公法性非常明顯；在行為性質(zhì)上來斷定，不管是憲法權(quán)利行為還是憲法權(quán)力行為其實最終都可以歸結(jié)為國家機關(guān)為了保障權(quán)利或權(quán)力的正常運行而采取的具有公法性質(zhì)的行為。但在某些層面上，也不能忽視憲法實施的廣義主體即公民所采取的相應(yīng)的權(quán)利行使行為，因為其最終也會帶來某種公法效果。在法律行為的效力方面，公法選舉行為相比私法交易行為略為簡單，只有著有效與無效的簡單判定。其中重要的原因就在于公法行為講求的是國家行為的程序性，一旦程序有瑕疵，就會影響其效力判定，而私法行為追求意思自治，只要不出現(xiàn)程序性或?qū)嶓w違法，則可以通過公權(quán)力進行變更以求得生效或通過追認而生效。

2、注意憲法程序的完備化與體系化

程序的另一個重要特點在于其環(huán)環(huán)相扣的特性，缺少其中任何一環(huán)尤其是國家權(quán)力的環(huán)鏈都可能導致程序本身的斷裂，不僅在權(quán)利保障程序方面應(yīng)該實現(xiàn)完整，在權(quán)力運作方面同樣有體系化的要求。如國家機構(gòu)部分國家主席、中央軍事委員會這類機構(gòu)，都屬于國家權(quán)力運作程序中必設(shè)的機構(gòu)，不可或缺，歷史的實踐反復證明了這一點，否則對于國家權(quán)力整體的運作秩序而言，必將產(chǎn)生致命性的損害。程序不能忽視或回避矛盾，矛盾的無處不在與無時不有應(yīng)該體現(xiàn)在我們憲法程序的完備化與體系化上。比如，在權(quán)力爭議的解決方面，過去我們的立憲思路其實忽略很多，致使我們在憲法的條文中沒有足夠的程序機制加以應(yīng)對。有些內(nèi)容可以通過憲法相關(guān)法加以規(guī)定或確立，還有一些則有必要通過憲法典本身加以固化，起碼要體現(xiàn)一種明確的思路，而不是短短的原則性規(guī)定所能完全覆蓋與預(yù)期的。程序本身應(yīng)該被清晰表達，完備概括各種可能直至體系化，不能出現(xiàn)為了個別原因而忽視假設(shè)的可能，我國目前關(guān)于國家主席缺位與繼任或代理的規(guī)定與國外相比便凸顯此種問題。

3、注意憲法程序的中立性

對于程序本身而言，一個主導思想便是，強化其中立性特質(zhì)。[19]其實，程序本身的公示就具有對世性，這種機制的設(shè)計是“就事論事”的，力求公正，是通過公開而造就其公平的。有時程序面對的可能是利益劃定的矛盾問題，所以就更需要公正示人，不僅如此，有時憲法程序關(guān)注的問題或涉及的利益更為龐大化、群體化。因此，憲法程序更應(yīng)該示范于其他程序之前，以期成為整個法治體系的統(tǒng)領(lǐng)。比如“較大的市”是我國現(xiàn)行憲法第三十條中包含的一個概念，但這個“較大的市”概念與后來2000年立法法中所稱的“較大的市”又有不同指代，形成了一定程度的混亂，直至2015年立法法以“設(shè)區(qū)的市”取代“較大的市”。但是如何成為“較大的市”卻在憲法的實施中一直不明確。2009年7月9日，國務(wù)院法制辦主任曹康泰表示，國務(wù)院法制辦正在積極啟動“較大的市”的審批工作，并初步確定“較大的市”應(yīng)具備以下四個條件：一是城市規(guī)模較大，城市綜合實力較強，在區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展中有較大的影響力；二是依法行政水平較高，法制機構(gòu)健全，法制力量滿足立法需要；三是城市人文和社會環(huán)境較好；四是有著特殊的立法需求。這種標準的確定是否存在相應(yīng)的對世性，值得考量。另外，關(guān)于“較大的市”有沒有相應(yīng)的增補與淘汰機制。這些問題都應(yīng)該程序化、法定化，[20]需要在不斷強化調(diào)出和調(diào)入機制的同時，將審定標準、申報、初選、入選等環(huán)節(jié)都最大限度地公開化，[21]力求中立。這些問題在當前的憲法實施中絕非個例。

(三)注重憲法程序?qū)ι鐣F(xiàn)實的回應(yīng)

1、以重點領(lǐng)域作為憲法程序改革的突破口

在憲法權(quán)力或權(quán)利貫徹落實的各個環(huán)節(jié)，程序的重要程度不一，但是有些程序規(guī)則可以被作為突破口，以期先行先試。政治權(quán)利和公民權(quán)利在當下的程序完整性可能會成為我們未來“程序政治”的啟動機。選舉程序可以成為我國當下進行憲法程序建設(shè)的一個重要入手點。就如政治學者喬爾?塞爾偉告訴我們的那樣，選舉規(guī)則可以真切地影響決策，從而影響千千萬萬選民的日常生活。[22]選舉的技術(shù)性其實在某些方面也造就了憲法選舉程序的全景性。我國目前我國憲法文本對選舉的規(guī)制簡單局限于公民的選舉權(quán)與被選舉權(quán)規(guī)定，更多的具體落實委任于《選舉法》，因此，想要完善以選舉規(guī)則為起始的“程序政治”，就必須著眼于《選舉法》的修改、解釋乃至憲法文本中相應(yīng)條文的充實。比如，縣以下縣長和鄉(xiāng)長由有選舉權(quán)的公民直接投票選舉，而省人大代表也由有選舉權(quán)的公民直接投票選舉。[23]選舉政治在中國當下存在于中國的基層，但也正是這種基層性也可能就造成了民眾程序意識的可推廣性，可以成為一種名副其實的民主訓練，[24](P1)這種權(quán)利保障程序的樣板示范對于我國當下憲法程序思路的落實可能有著實質(zhì)性的推動作用。

2、關(guān)注緊急狀態(tài)程序的習?；?/p>

2004年我國修改憲法時，其實已經(jīng)關(guān)注了這樣一個問題，比如將戒嚴擴張至緊急狀態(tài)的提法，但從實際的落實程序來看，我國還沒有統(tǒng)一的緊急狀態(tài)法，也就是在變現(xiàn)憲法緊急狀態(tài)程序時還存在著一定的障礙。緊急狀態(tài)是一種與正常狀態(tài)相對較為全面的憲法程序運行機制，既涉及緊急狀態(tài)權(quán)力的行使，也涉及緊急狀態(tài)下權(quán)利的保障。緊急狀態(tài)程序反映了一國對于非正常狀態(tài)的預(yù)防與綢繆，屬于防患于未然的立憲思路，是必須得以明確而不能回避的，特別是在未來國際社會風云變幻的形勢下，更顯必要。對緊急狀態(tài)的統(tǒng)一梳理并使其前后瞻顧，這是兩條腿走路的想法，同時也是對相應(yīng)的非程序做法的一種回絕姿態(tài)。比如，我國在上世紀80年代和90年代的兩撥嚴打，實際上已經(jīng)造成了諸多的冤案，這實際上不是緊急狀態(tài)所面臨的適用情形，但卻在實際的狀態(tài)下達到了緊急狀態(tài)所形成的效果，而緊急狀態(tài)程序缺位是造成這一狀況出現(xiàn)的程序主因。該類憲法程序的確立一方面利于對不合憲的國家行為加以杜絕，另一方面也是在權(quán)利保障類的憲法程序建構(gòu)方面彌補了一項空白與缺憾。

四、結(jié)語

“法治中國”是囊括憲法治理和其他部門法的共同規(guī)則之治，規(guī)則之治必然不是只講實體而略視程序的“單足之治”，憲法程序不同于其他程序的諸多方面使其產(chǎn)生本身的自足性，不論是從國家機構(gòu)、政黨、社會團體、公民等各類憲法主體哪個角度而言，憲法程序都是一種推進依憲治國的催化劑與平衡器，沒有規(guī)矩不足以成方圓，而有了程序的助推，“法治中國”的整個宏圖更會全面開花。如果說上述完善路徑是當務(wù)之急，那么我們還需要對憲法程序的思路確定未雨綢繆。具體來說，未來我國憲法程序的發(fā)展，還應(yīng)該從以下幾方面對憲法程序的制度完善與研究進一步考慮，契合未來憲法程序的研究與制度設(shè)定思路：在整體的內(nèi)容上，注重憲法政策的超前與程序修改的匹配。一方面，凡屬重大的改革都要像中央所要求的“于法有據(jù)”，另一方面，這種“于法有據(jù)”要盡可能變?yōu)椤坝趹椃ㄓ袚?jù)”，這本身就包含了一種實體和程序均屬合法尤其是合憲的要求；在權(quán)利保障程序上，“正當程序”條款應(yīng)逐步予以考慮并設(shè)定，深化憲法程序理念與程序主體建構(gòu)，強化對人身自由權(quán)保障的憲法程序，實現(xiàn)司法救濟在憲法權(quán)利保障程序中的普遍化；在憲法實施監(jiān)督上，多元的違憲審查程序應(yīng)予配套，憲法“正當程序”條款不能孤立地運作，它必須有相應(yīng)的配套機制如違憲審查機制的輔助。這樣才能通過程序進一步樹立憲法的權(quán)威，維護其生命力；在憲法本身的凈化上，注重憲法文本的改廢釋程序，具體關(guān)注修憲程序和憲法解釋程序的進一步研究與制度完善。

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責任編輯：周延云

On the Improvement of Constitutional Process System in "Building China under the Rule of Law"

Tan Bo1,2

(1. Law School, Henan University of Technology, Zhengzhou 450001, China; 2. Institute of Law, Chinese Academy of Social Sciences, Beijing 100720, China)

The constitutional process is indispensable to boost and strengthen building China under the rule of law. From the status of constitutional realization, the whole position of the process system has not established. The field in which the constitution is realized through laws manifests the same problem. It is caused by the neglect of constitutional process thought, the practical effect of constitutional process and its co-operation with realistic society. The improvement includes starting from constitutionalism of inner process, party process and innominate process, focusing on the unique characteristics of constitutional process, realizing the completion and systematization of constitutional process, emphasizing the neutrality of constitutional process and normalizing the constitutional process in the state of emergency. Various strategies are taken so that "building China under the rule of law" can be greatly pushed forward in the level of process construction.

rule of law; constitution; process

2015-09-12

中國博士后科學基金第六批特別資助項目“法治視野下的‘中央決策-省級執(zhí)行’府際分權(quán)模式研究”(2013T60226)；河南省高等學校青年骨干教師資助計劃項目(2012GGJS-089)；河南工業(yè)大學青年骨干教師培育計劃(2014ggjs32)

譚波(1979-)，男，河南商丘人，河南工業(yè)大學法學院副教授，中國社會科學院法學研究所博士后研究人員，主要從事憲法學與行政法學研究。

D911.01

A

1672-335X(2016)04-0092-08