鄭鵬程，劉長云

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我國反壟斷相關(guān)市場界定執(zhí)法實(shí)踐檢討與反思——兼論《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》的不足與完善

鄭鵬程，劉長云

(湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙，410082)

中國反壟斷相關(guān)市場界定工作達(dá)到了較高水平，但目前還存在應(yīng)當(dāng)界定相關(guān)市場的案件沒有界定相關(guān)市場、先確定案件結(jié)果再界定相關(guān)市場、相關(guān)市場界定透明度不高等缺陷。為了克服這些缺陷，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)進(jìn)一步完善《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》的內(nèi)容，明確其法律性質(zhì)與效力、厘清市場界定在反壟斷執(zhí)法中的地位與作用、限制供給替代方法在相關(guān)市場界定中的使用、統(tǒng)一《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》的敘事角度等，以增加相關(guān)市場界定的透明度。

《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》；相關(guān)市場；反壟斷執(zhí)法

相關(guān)市場是反壟斷法中的專有概念，指經(jīng)營者開展競爭的場所，包括相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場兩個(gè)維度。相關(guān)市場界定，即運(yùn)用相關(guān)證據(jù)分析、證明、選擇用于分析競爭影響的商品范圍與地域范圍的過程。在反壟斷執(zhí)法中，相關(guān)市場界定直接影響反壟斷案件的最終結(jié)果：市場界定得越寬，涉案經(jīng)營者的市場份額就越低，其行為違法進(jìn)而遭致處罰的可能性就越小，反之，則相反。所以，在反壟斷法的實(shí)施中相關(guān)市場界定至關(guān)重要。然而，相關(guān)市場界定也是反壟斷中最復(fù)雜、最困難的工作，以致有人發(fā)出這樣的感慨：“在反壟斷法中再也沒有比市場界定更困難的事情?！雹傥覈斗磯艛喾ā穼?shí)施已有8年。在這8年時(shí)間里，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在相關(guān)市場界定方面取得了哪些成績？還存在哪些不足？本文擬對(duì)此作一簡要檢討與反思，旨在推動(dòng)相關(guān)市場界定工作的進(jìn)一步完善和《反壟斷法》的有效實(shí)施。

一、反壟斷相關(guān)市場界定的執(zhí)法實(shí)踐及其不足

(一)反壟斷相關(guān)市場界定的執(zhí)法實(shí)踐

根據(jù)《反壟斷法》第9條、第10條及國務(wù)院“三定”方案的相關(guān)規(guī)定，《反壟斷法》主要由商務(wù)部、國家發(fā)改委、工商行政管理總局負(fù)責(zé)執(zhí)行，國務(wù)院反壟斷委員會(huì)“制定、發(fā)布反壟斷指南”“協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作”。為了增加相關(guān)市場界定的透明度與反壟斷執(zhí)法的可預(yù)測(cè)性，減少反壟斷執(zhí)法中“有罪判無罪”或“無罪判有罪”[1]現(xiàn)象的發(fā)生，國務(wù)院反壟斷委員會(huì)在《反壟斷法》生效不久就頒布了《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》(以下簡稱為《指南》)?！吨改稀穬?nèi)容包括“總則”“界定相關(guān)市場的基本依據(jù)”“界定相關(guān)市場的一般方法”“關(guān)于假定壟斷者測(cè)試分析思路”四章共11個(gè)條文。由于《反壟斷法》沒有就如何界定相關(guān)市場作出規(guī)定，因此《指南》就成為三大反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)界定相關(guān)市場的基本工作規(guī)范。迄今三大反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)審查、處罰的壟斷案件大約有80余件，其中過半數(shù)案件根據(jù)該工作規(guī)范界定了相關(guān) 市場。

1.商務(wù)部的相關(guān)市場界定

商務(wù)部負(fù)責(zé)的反壟斷工作是經(jīng)營者集中控制。根據(jù)《反壟斷法》第23條、第27條等的規(guī)定，經(jīng)營者集中控制案件一般應(yīng)首先界定相關(guān)市場。根據(jù)商務(wù)部反壟斷局官方網(wǎng)站的公告統(tǒng)計(jì)，截至2016年3月，商務(wù)部受理了千余件經(jīng)營者集中案件，其中28件被禁止或附條件批準(zhǔn)。被商務(wù)部禁止的兩起案件一是可口可樂公司收購匯源果汁集團(tuán)有限公司案(以下簡稱“可口可樂收購匯源案”)，另一件是馬士基、地中海航運(yùn)、達(dá)飛設(shè)立網(wǎng)絡(luò)中心案，余下的26件全部是附條件批準(zhǔn)。從公告的內(nèi)容考察，90%的經(jīng)營者集中案件對(duì)相關(guān)市場至少對(duì)相關(guān)商品市場進(jìn)行了界定，未在公告中提及相關(guān)市場的案件只有2件，即英博集團(tuán)公司收購AB公司案和可口可樂收購匯源案。界定了相關(guān)商品市場而未界定相關(guān)地域市場或未明確界定相關(guān)地域市場的案件有3件，有6件案件的相關(guān)地域市場被界定為全球市場。

2.發(fā)展改革部門的相關(guān)市場界定

根據(jù)國務(wù)院的“三定”方案，國家發(fā)展改革部門負(fù)責(zé)價(jià)格壟斷案件的執(zhí)法工作。由于反壟斷法與價(jià)格法的內(nèi)容有部分交叉和重復(fù)，國家發(fā)展改革部門采取概括授權(quán)的方式，授予省級(jí)價(jià)格主管部門《反壟斷法》執(zhí)法權(quán)。在2010年之前，發(fā)展改革部門沒有查處有影響的價(jià)格壟斷案件。國家發(fā)展改革委員會(huì)內(nèi)設(shè)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局(以下簡稱“價(jià)監(jiān)局”)通過其官網(wǎng)以“工作動(dòng)態(tài)”形式向社會(huì)公開的第一例價(jià)格壟斷案件是武昌鹽業(yè)分公司強(qiáng)制搭售案。此后價(jià)監(jiān)局通過其“工作動(dòng)態(tài)”或“反壟斷”欄目陸續(xù)公開的壟斷案件有浙江省富陽市造紙行業(yè)協(xié)會(huì)價(jià)格壟斷案、山東濰坊順通醫(yī)藥有限公司(以下簡稱“順通公司”)和濰坊市華新醫(yī)藥貿(mào)易有限公司(以下簡稱“華新公司”)非法控制復(fù)方利血平原料藥，哄抬價(jià)格、牟取暴利案等20余件案件。從價(jià)監(jiān)局公告的信息來看，明確界定相關(guān)市場的案件只有武昌鹽業(yè)分公司強(qiáng)制搭售案和高通公司濫用市場支配地位案兩案，其他案件均未提及相關(guān)市場。

3.工商行政管理部門的相關(guān)市場界定

工商行政管理部門處理的首起壟斷案是江蘇省連云港市建筑材料和建筑機(jī)械行業(yè)協(xié)會(huì)混凝土委員會(huì)劃分市場、固定價(jià)格案。迄今為止，工商行政管理部門查處并公告的壟斷案件共33件，集中在建筑材料、汽車保險(xiǎn)、自來水、燃?xì)?、電信、煙草、醫(yī)藥等行業(yè)，其中20起(占全部案件的61%)屬于橫向限制包括固定價(jià)格、劃分市場、限定產(chǎn)量、聯(lián)合抵制案件，對(duì)此類案件，執(zhí)法機(jī)構(gòu)沒有界定相關(guān)市場。其余13起屬于濫用市場支配地位案件，其中6起(大多集中在電信行業(yè))因中止或終止調(diào)查沒有提及相關(guān)市場。廣東惠州大亞灣溢源凈水有限公司濫用市場支配地位案、內(nèi)蒙古自治區(qū)煙草公司赤峰市公司濫用市場支配地位案(以下簡稱“赤峰煙草公司壟斷案”)、江蘇徐州市煙草公司邳州分公司濫用市場支配地位案(以下簡稱“邳州煙草公司壟斷案”)、重慶燃?xì)饧瘓F(tuán)股份有限公司壟斷行為案、海南省東方市自來水公司壟斷案、遼寧省煙草公司撫順市公司濫用市場支配地位案(以下簡稱“撫順煙草公司壟斷案”)、重慶青陽藥業(yè)有限公司涉嫌濫用市場支配地位拒絕交易案等7個(gè)案件，執(zhí)法機(jī)關(guān)界定了相關(guān)市場。

(二)反壟斷相關(guān)市場界定實(shí)踐存在的問題

《反壟斷法》的實(shí)施雖然還不到十年，但我國的反壟斷執(zhí)法不管是在案件數(shù)量方面，還是在案件的影響方面都超乎許多人的預(yù)期。在案件數(shù)量方面，《謝爾曼法》實(shí)施前20年，美國司法部查處、起訴的壟斷案件只有57件，其中民事37件，刑事20件。[2]而我國三大反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)查處的壟斷案件有近百件，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了《謝爾曼法》頒布初期美國司法部查處(起訴)的案件數(shù)量。在案件影響方面，少數(shù)案件如可口可樂收購匯源案、高通壟斷案在國際國內(nèi)產(chǎn)生了很大影響。盡管如此，目前反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的相關(guān)市場界定工作還存在明顯的不足。

1.應(yīng)當(dāng)界定相關(guān)市場的案件沒有界定相關(guān)市場

順通公司和華新公司壟斷案是發(fā)改委重罰價(jià)格壟斷的第一案。發(fā)委會(huì)在處罰公告中稱兩公司的違法行為“情節(jié)嚴(yán)重，性質(zhì)惡劣”，并指出其處罰決定是“依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定”。但兩公司的行為究竟屬于什么性質(zhì)的壟斷行為，究竟是違反了《反壟斷法》哪一條，發(fā)改委在公告中沒有作出任何說明。根據(jù)發(fā)改委公布的案情來看，順通與華新兩企業(yè)遭受“嚴(yán)厲處罰”的原因，是因?yàn)樗鼈兎謩e與兩家鹽酸異丙嗪生產(chǎn)企業(yè)簽訂了《產(chǎn)品代理銷售協(xié)議書》，規(guī)定“未經(jīng)過山東順通、山東華新授權(quán)，這兩家企業(yè)不得向第三方發(fā)貨”?！皟晒究刂圃纤庁浽春螅⒖虒N售價(jià)格由每公斤不足200元提高到300~1350元不等。多家復(fù)方利血平生產(chǎn)企業(yè)無法承受，被迫于2011年7月全面停產(chǎn)?！盵3]從行為性質(zhì)判斷，順通與華新與兩家鹽酸異丙嗪生產(chǎn)企業(yè)分別簽訂《產(chǎn)品代理銷售協(xié)議書》屬于非價(jià)格縱向限制中的排它性銷售協(xié)議，不屬于《反壟斷法》中的“本身違法”行為。此種行為的違法性必須以涉案企業(yè)在相關(guān)市場具有市場支配力為要件，即必須對(duì)相關(guān)市場進(jìn)行界定。但發(fā)改委既未界定相關(guān)市場，也未對(duì)此作出任何解釋和說明。英博集團(tuán)公司收購AB公司案是商務(wù)部對(duì)外公告的第一起附條件批準(zhǔn)的經(jīng)營者集中案件。商務(wù)部公告的內(nèi)容非常簡短(全文不超過800字)，去除格式性文字，核心內(nèi)容不足100字：“鑒于此項(xiàng)并購規(guī)模巨大，合并后新企業(yè)市場份額較大，競爭實(shí)力明顯增強(qiáng)，為了減少可能對(duì)中國啤酒未來市場競爭產(chǎn)生的不利影響，商務(wù)部對(duì)審查決定附加限制性條件，要求英博公司履行如下義務(wù)?！惫姀闹锌床坏较嚓P(guān)市場的任何字眼。

2.相關(guān)市場界定具有明顯的結(jié)果導(dǎo)向性

在赤峰煙草公司壟斷案、撫順煙草公司壟斷案中，工商行政管理部門根據(jù)《煙草專賣法》《煙草專賣法實(shí)施條例》的規(guī)定，將兩案中的相關(guān)商品市場界定為“卷煙批發(fā)業(yè)務(wù)”市場，即涉案相關(guān)商品市場只有一個(gè)。但執(zhí)法部門處罰兩公司的理由是兩煙草公司涉嫌搭售，而搭售違法的主要原因是具有壟斷地位的經(jīng)營者利用壟斷力杠桿將其在一個(gè)商品市場的壟斷力傳導(dǎo)至另一個(gè)沒有壟斷力的商品市場，即搭售必然涉及兩種產(chǎn)品。如果涉案經(jīng)營者只從事一種商品或服務(wù)的銷售，那么其行為無論如何也不會(huì)構(gòu)成非法搭售。然而，為了使涉案企業(yè)的行為構(gòu)成非法搭售，兩案執(zhí)法部門全然不顧其先前將相關(guān)市場界定為“卷煙批發(fā)業(yè)務(wù)”市場這一事實(shí)，在未加任何解釋和說明的情況下，變戲法式地將相關(guān)商品市場改成了“暢銷卷煙品市場”與“非暢銷卷煙品市場”，指出涉案企業(yè)之所以被處罰，是因?yàn)樗鼈冊(cè)诰頍熍l(fā)銷售業(yè)務(wù)中對(duì)暢銷卷煙品及非暢銷卷煙品實(shí)行捆綁銷售。非常明顯，兩案執(zhí)法部門首先將相關(guān)商品市場界定為卷煙批發(fā)市場是在“裝腔作勢(shì)”，對(duì)案情分析沒有提供任何有價(jià)值的幫助。隨后將相關(guān)商品市場“偷換”成暢銷卷煙品批發(fā)市場與非暢銷卷煙品批發(fā)市場，是一種典型的“結(jié)果導(dǎo)向性”[4]市場界定，具有極強(qiáng)的主觀任意性，其說理論證難以令人信服。

3.相關(guān)市場界定缺乏透明度

可口可樂收購匯源案是我國第一例被禁止的經(jīng)營者集中案件，雖然商務(wù)部在公告中提到了“中國果汁飲料市場”，但沒詳細(xì)闡述其作出這種界定的理由，所以，案件結(jié)果一公布就招致外國媒體的誹議。美國《華爾街日?qǐng)?bào)》、路透社等各大財(cái)經(jīng)媒體紛紛指責(zé)商務(wù)部禁止可口可樂收購匯源完全是出于貿(mào)易保護(hù)主義的考慮[5]，商務(wù)部不得不對(duì)可口可樂收購匯源案的審查過程包括相關(guān)市場界定等做出專門解釋。[6]雖然自日本三菱麗陽公司擬收購璐彩特國際公司案后，商務(wù)部逐漸注重披露經(jīng)營者集中審查的相關(guān)市場界定情況。但這種披露的內(nèi)容仍然有限，一般只向社會(huì)公眾公告其所界定的相關(guān)市場的最終結(jié)論，而市場界定所依據(jù)的事實(shí)、運(yùn)用的方法、相關(guān)市場界定的過程等公眾仍然一無所知。至于那些因經(jīng)營者承諾整改而被中(終)止調(diào)查的案件，執(zhí)法機(jī)構(gòu)如何界定相關(guān)市場公眾更是無從知曉。

二、反壟斷執(zhí)法相關(guān)市場界定存在問題的主要原因

反壟斷執(zhí)法相關(guān)市場界定存在上述問題的主要原因，是反壟斷相關(guān)市場界定規(guī)則存在缺漏?！斗磯艛喾ā冯m然十余次提及“相關(guān)市場”且對(duì)“相關(guān)市場”的內(nèi)涵與外延進(jìn)行了界定，但它未就如何界定相關(guān)市場作出規(guī)定，英博集團(tuán)公司收購AB公司案、可口可樂收購匯源案兩案就是在這種背景下做出的決定。雖然緊隨兩案之后(2009年5月)國務(wù)院反壟斷委員會(huì)頒布了專門《指南》，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的相關(guān)市場界定工作似乎已有法可依，但該《指南》缺陷較多，可操作性 不強(qiáng)。

(一)《指南》本身的性質(zhì)不明確

《指南》是由國務(wù)院反壟斷委員會(huì)頒布的文件，既不屬于行政法規(guī)，也不屬于部門規(guī)章。由于目前我國的法律位階中不存在介于行政法規(guī)與部門規(guī)章之間的法律文件，所以，《指南》屬于什么性質(zhì)的文件？反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)是否必須按照《指南》的規(guī)定對(duì)相關(guān)市場進(jìn)行界定？這些問題，反壟斷理論與實(shí)務(wù)兩界非常困惑。這些困惑在一定程度上導(dǎo)致了市場界定實(shí)踐的混亂。

(二)對(duì)市場界定的地位與作用的說明似是而非

《指南》第2條對(duì)市場界定在反壟斷執(zhí)法中的地位與作用作了總括性說明，指出“在禁止經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議、禁止經(jīng)營者濫用市場支配地位、控制具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中等反壟斷執(zhí)法工作中，均可能涉及相關(guān)市場的界定問題”。市場界定“對(duì)識(shí)別競爭者和潛在競爭者、判定經(jīng)營者市場份額和市場集中度、認(rèn)定經(jīng)營者的市場地位、分析經(jīng)營者的行為對(duì)市場競爭的影響、判斷經(jīng)營者行為是否違法以及在違法情況下需承擔(dān)的法律責(zé)任等關(guān)鍵問題，具有重要的作用。因此，相關(guān)市場的界定通常是對(duì)競爭行為進(jìn)行分析的起點(diǎn)，是反壟斷執(zhí)法工作的重要步驟”。這種總括性說明看起來很全面，方方面面都涉及到，似無遺漏，但實(shí)質(zhì)上不嚴(yán)謹(jǐn)，在執(zhí)法實(shí)踐中容易產(chǎn)生紛爭。

(三)將供給替代與需求替代等同有悖于《反壟斷法》的基本價(jià)值目標(biāo)

供給替代即根據(jù)其他經(jīng)營者改造生產(chǎn)設(shè)施的投入、承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)、進(jìn)入目標(biāo)市場的時(shí)間等因素對(duì)相關(guān)市場進(jìn)行界定的一種方法。根據(jù)該方法界定的市場一般較寬，因而對(duì)經(jīng)營者非常有利而對(duì)消費(fèi)者不利，因該方法與反壟斷法保護(hù)消費(fèi)者利益這一基本價(jià)值目標(biāo)不符，美歐等司法轄區(qū)一般不使用或?qū)ζ涫褂眠M(jìn)行嚴(yán)格限制?！吨改稀返?條、第6~9條等多個(gè)條款涉及相關(guān)市場界定階段的供給替代，且基本沒有作出剛性限制，事實(shí)上是將供給替代與需求替代等同。如第4條規(guī)定，“界定相關(guān)市場主要從需求者角度進(jìn)行需求替代分析。當(dāng)供給替代對(duì)經(jīng)營者行為產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時(shí)，也應(yīng)考慮供給替代。”第7條規(guī)定，“界定相關(guān)市場時(shí)，可以基于商品的特征、用途、價(jià)格等因素進(jìn)行需求替代分析，必要時(shí)進(jìn)行供給替代分析?！边@與美歐反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)待供給替代的態(tài)度迥然不同。這種寬泛的規(guī)定為相關(guān)利益主體界定寬泛的相關(guān)市場、損害消費(fèi)者利益大開方便之門。

(四)對(duì)假想壟斷者測(cè)試法的解釋模糊不清

《指南》第7條說：“界定相關(guān)市場時(shí)，可以基于商品的特征、用途、價(jià)格等因素進(jìn)行需求替代分析，……。在經(jīng)營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時(shí)，可以按照‘假定壟斷者測(cè)試’的分析思路。”第10條說：假想壟斷者測(cè)試目前為“各國和地區(qū)”“普遍采用”。顯然，第10條的解釋與第7條的解釋有自相矛盾之嫌。根據(jù)第7條的理解，假想壟斷者測(cè)試不過是需求替代分析的一種補(bǔ)充，而根據(jù)第10條的理解，假想壟斷者測(cè)試則是一種“普遍采用”的方法。又如，關(guān)于SSNIP的規(guī)模，《指南》第11條說：“一般情況下，價(jià)格上漲幅度為5%~10%，但在執(zhí)法實(shí)踐中，可以根據(jù)案件涉及行業(yè)的不同情況，對(duì)價(jià)格小幅上漲的幅度進(jìn)行分析確定。”這里的“對(duì)價(jià)格小幅上漲的幅度進(jìn)行分析確定”既可以理解為在5%~10%這一幅度之內(nèi)確定，譬如8%，也可以理解為在5%~10%這一幅度之外確定，譬如15%，執(zhí)法機(jī)構(gòu)究竟是在5%~10%幅度之內(nèi)還是在其之外確定，從《指南》中根本找不到明確答案。

(五)《指南》的敘事角度錯(cuò)亂

反壟斷執(zhí)法指南所描述的內(nèi)容一般是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)自己工作經(jīng)驗(yàn)的一種總結(jié)和歸納，所以，執(zhí)法機(jī)構(gòu)通常是以第一人稱而不是第三人稱的身份對(duì)其工作思路、方法進(jìn)行描述的，所使用的語氣助詞大都是“可能”“會(huì)”等較為靈活的詞匯。這種視角和語氣給人的感覺是執(zhí)法機(jī)構(gòu)的描述真實(shí)、可靠、親近。反觀《指南》，其敘事角度與語氣都較為混亂，缺乏內(nèi)在的邏輯一致性。譬如，《指南》第4條第2款最后一句規(guī)定，“當(dāng)供給替代對(duì)經(jīng)營者行為產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時(shí)，也應(yīng)考慮供給替代”；第7條第2款規(guī)定，“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)鼓勵(lì)經(jīng)營者……界定相關(guān)市場”；第10條第1款第2句規(guī)定，“依據(jù)這種思路，人們可以……界定相關(guān)市場”。根據(jù)這些條款使用的“鼓勵(lì)經(jīng)營者”“人們”“可以”“應(yīng)”等詞匯理解， 《指南》似乎不是為了向社會(huì)公示執(zhí)法機(jī)構(gòu)界定相關(guān)市場的思路與方法，而是為了告訴他人應(yīng)當(dāng)怎樣界定相關(guān)市場，是在為他人界定相關(guān)市場制定規(guī)則。這明顯不符合國務(wù)院反壟斷委員會(huì)制定《指南》的初衷。

三、完善反壟斷相關(guān)市場界定制度的建議

相關(guān)市場界定是一項(xiàng)與時(shí)俱進(jìn)的工作，即使對(duì)相關(guān)市場界定有豐富經(jīng)驗(yàn)的美國、歐盟，也會(huì)隨著反壟斷經(jīng)驗(yàn)的不斷積累及學(xué)術(shù)研究的不斷深入而對(duì)相關(guān)市場界定的方法或原則進(jìn)行不斷修正和完善。由于《反壟斷法》是具有“經(jīng)濟(jì)憲法”性質(zhì)的綱領(lǐng)性文件，不宜對(duì)相關(guān)市場界定規(guī)則作過于詳細(xì)的規(guī)定。因此，相關(guān)市場界定規(guī)則的完善主要靠《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》來完成?，F(xiàn)行《指南》是在缺乏執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的情況下制定的，隨著反壟斷執(zhí)法工作的展開，這一“應(yīng)急之作”的缺陷逐漸顯現(xiàn)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合近八年的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)有針對(duì)性地予以完善。

(一)應(yīng)當(dāng)明確《指南》自身的法律性質(zhì)與效力

從比較法的視角來看，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)頒布的指南對(duì)法院是無約束力的。歐盟委員會(huì)1997年頒布的《關(guān)于相關(guān)市場界定的通告》(以下簡稱“1997年通告”)就明確說明：“委員會(huì)對(duì)相關(guān)市場概念的解釋不妨礙由歐洲法院和初審法院作出自己的解釋?！盵7]至于指南對(duì)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)自身的約束力，恐怕是不言自明的。因?yàn)榉磯艛鄨?zhí)法機(jī)構(gòu)頒布指南的目的是為了增強(qiáng)執(zhí)法透明度，接受社會(huì)監(jiān)督，執(zhí)法機(jī)構(gòu)公布指南即表明它愿意受指南的約束，如果它沒有按照指南行事，則愿意承擔(dān)不利后果。所以，執(zhí)法指南屬于“軟法”性質(zhì)的法律文件。在我國，雖然國務(wù)院反壟斷委員會(huì)沒有反壟斷執(zhí)法權(quán)，但它有權(quán)擬訂競爭政策、發(fā)布反壟斷指南，而且其主任委員由國務(wù)院一位副總理兼任，其威權(quán)要高于現(xiàn)行反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，所以國務(wù)院反壟斷委員會(huì)頒布的《指南》對(duì)于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)肯定是有約束力的。況且，我國反壟斷執(zhí)法權(quán)較為分散，如果各執(zhí)法機(jī)構(gòu)不遵守《指南》的規(guī)定，必定會(huì)產(chǎn)生“政出多門”之問題，增加了反壟斷執(zhí)法的不確定性。從這個(gè)角度考察，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依《指南》的規(guī)定行事更為重要?；诖耍P者建議在《指南》第1條末增加一款：“本指南所描述的是國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)界定相關(guān)市場的原則、方法與思路，它不影響人民法院對(duì)相關(guān)市場概念作出自己的解釋?！?/p>

(二)厘清市場界定在反壟斷執(zhí)法中的地位與作用

當(dāng)下，國內(nèi)學(xué)術(shù)界、法律實(shí)務(wù)工作者對(duì)市場界定在反壟斷法實(shí)施中的地位與作用有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)以《指南》為依據(jù)，認(rèn)為相關(guān)市場界定是反壟斷執(zhí)法的首要步驟；另一種觀點(diǎn)則以美國2010年《橫向合并指南》為依據(jù)，提出相關(guān)市場界定對(duì)于反壟斷法的實(shí)施并不是必須的。這種爭論產(chǎn)生的原因?qū)嵸|(zhì)上緣于理解視角不同：有人從壟斷行為的違法構(gòu)成要件視角出發(fā)，有人則是從識(shí)別競爭者、確定法律責(zé)任的視角出發(fā)。從不同角度討論相關(guān)市場界定的地位與作用，結(jié)論肯定不一樣。單從違法構(gòu)成要件的視角討論，則“并非所有的壟斷案件都須界定相關(guān)市場”這種觀點(diǎn)是有道理的，因?yàn)椤氨旧磉`法”案件無須進(jìn)行相關(guān)市場界定，至少無須首先對(duì)相關(guān)市場進(jìn)行界定。但如果從競爭分析的全過程考察，則“所有的壟斷案件都須界定相關(guān)市場”這種觀點(diǎn)也是成立的，因?yàn)閷?duì)競爭者的識(shí)別，甚至對(duì)壟斷案件的描述必然將涉及相關(guān)市場這一概念。《指南》應(yīng)考慮到認(rèn)識(shí)視角不同所產(chǎn)生的偏差，對(duì)相關(guān)市場界定在反壟斷執(zhí)法中的作用作出準(zhǔn)確、清晰的描述。筆者以為，《指南》第2條第2款的最后一句“相關(guān)市場的界定通常是對(duì)競爭行為進(jìn)行分析的起點(diǎn)，是反壟斷執(zhí)法工作的重要步驟”是不準(zhǔn)確的。這雖然是美國法院在判例法中明確闡述過的觀點(diǎn)，但美國的觀點(diǎn)一般只適用于合并審查案件，對(duì)壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位并不適用?！吨改稀肥沁m用于所有壟斷行為的綜合性指南，將只適用于合并審查案件的規(guī)則適用于所有的壟斷案件明顯犯了以偏概全的邏輯錯(cuò)誤，建議將其改成“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)將根據(jù)不同案情在競爭分析的不同階段對(duì)相關(guān)市場進(jìn)行界定”。

(三)限制供給替代方法在相關(guān)市場界定中的使用

早期的競爭影響分析一般不考慮供給替代因素，如美國1968年《合并指南》中就并沒有提及供給替代?，F(xiàn)在雖然大多數(shù)司法轄區(qū)的反壟斷指南引入了供給替代因素，但供給替代因素一般不在相關(guān)市場界定階段考慮，而只在競爭影響評(píng)估階段考慮。美國2010年《橫向合并指南》在第4部分“市場界定”中明確規(guī)定，“市場界定僅強(qiáng)調(diào)需求替代因素”，對(duì)于“供應(yīng)商的反應(yīng)行為”即供給替代，只在“確定市場參與者、測(cè)量市場份額、分析競爭效果以及市場進(jìn)入壁壘”這一階段考慮。[8]有些司法轄區(qū)如歐盟及其部分成員國雖然規(guī)定在相關(guān)市場界定階段可以考慮供給替代因素，但對(duì)供給替代有嚴(yán)格的限制條件。如歐盟委員會(huì)1997年《通告》規(guī)定，“由于供給替代和潛在競爭所產(chǎn)生的競爭約束，一般來說并不是那么直接，而且無論如何還要對(duì)其他因素進(jìn)行分析”，因此，除《通告》第20~23段的規(guī)定以外，界定相關(guān)市場一般不考慮供給替代。英國《市場界定：理解競爭法》也指出，除非供給替代很可能發(fā)生，并且已經(jīng)因限制涉案產(chǎn)品的供給產(chǎn)生了影響，否則不會(huì)考慮供給替代。供給替代將最終在分析市場力的時(shí)候予以考慮。[9]之所以不在界定相關(guān)市場階段考慮供給替代，是因?yàn)楣┙o替代因素會(huì)擴(kuò)大相關(guān)市場的范圍，降低涉案行為的違法風(fēng)險(xiǎn)，損害消費(fèi)者的利益。為了使反壟斷實(shí)踐中的相關(guān)市場界定符合《反壟斷法》保護(hù)消費(fèi)者利益的立法目的，筆者認(rèn)為，在相關(guān)市場界定階段，不宜將供給替代與需求替代相提并論，供給替代不宜在相關(guān)市場界定階段考慮，而只在識(shí)別競爭者、計(jì)算市場份額時(shí)才考慮供給替代，為此，建議刪除《指南》第4條第2款第2句、第6條、第8條第2款。如果一定要在相關(guān)市場界定階段考慮供給替代因素，則建議像歐委會(huì)1997年《通告》或英國《市場界定：理解競爭法》那樣，對(duì)供給替代因素在相關(guān)市場界定階段中的作用作出明確的限制。

(四)對(duì)相關(guān)市場界定方法做更加明確、更加清晰的解釋

相關(guān)市場界定的寬窄與市場界定方法的選擇密切相關(guān)。一般來說，使用定性分析方法界定的相關(guān)市場較窄，而根據(jù)定量分析方法界定的相關(guān)市場較寬，所以，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)一般會(huì)在執(zhí)法指南中對(duì)其使用的市場界定方法作盡可能清晰、明確的說明。鑒于假想壟斷者測(cè)試是各國和地區(qū)普遍采用的方法，筆者建議，刪除《指南》第7條第三句中的“在經(jīng)營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時(shí)”這一限制性條件，并將后半句改成“也可能適用假想壟斷者測(cè)試方法”。在第11條第二段的最后一句之前加上“在5%~ 10%之外”。另外，作為假想壟斷者測(cè)試方法的一種補(bǔ)充，臨界損失分析方法目前在國外反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)中廣為使用，筆者建議在《指南》第四章增加一個(gè)對(duì)臨界損失分析進(jìn)行說明的條款，作為第12條，規(guī)定：當(dāng)所需數(shù)據(jù)可以獲得時(shí)，執(zhí)法部門也會(huì)考慮進(jìn)行一項(xiàng)臨界損失分析，去評(píng)估這些數(shù)據(jù)在多大程度上支持通過假想壟斷者測(cè)試得出的結(jié)論。

(五)統(tǒng)一《指南》的敘事角度

建議用第一人稱“執(zhí)法部門”對(duì)《指南》的敘事脈絡(luò)進(jìn)行重新梳理，用“可能”“會(huì)”等表示可能性的詞匯替代“可以”“應(yīng)”這些表示許可、命令的詞匯。這既可保障《指南》的科學(xué)性、真實(shí)性，體現(xiàn)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)求真實(shí)務(wù)的態(tài)度，又可拉近反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與企業(yè)、反壟斷實(shí)務(wù)工作者的距離，增加社會(huì)公眾對(duì)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的信任感。

四、結(jié)語

8年的反壟斷執(zhí)法實(shí)踐表明，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在相關(guān)市場界定方面取得的成績遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了許多國外的同行。當(dāng)然，一方面由于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)于反壟斷法的實(shí)體規(guī)則還不完全熟悉，另一方面，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)查處的壟斷案件還非常有限，在相關(guān)市場界定方面積累的經(jīng)驗(yàn)還不足，所以，目前的相關(guān)市場界定工作還存在明顯的缺陷?！蛾P(guān)于相關(guān)市場界定的指南》的內(nèi)容含混不清既是這種不足的重要表現(xiàn)，也是導(dǎo)致相關(guān)市場界定其他問題的主要原因。國務(wù)院反壟斷委員會(huì)頒布《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》的目的是為了“提高國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法工作的透明度”。然而，現(xiàn)行指南在相關(guān)市場界定方面不僅不能給經(jīng)營者明確的預(yù)期，也沒有給三大反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供明確的工作思路與方法，因而遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會(huì)公眾對(duì)透明度的要求。要使反壟斷執(zhí)法中的相關(guān)市場界定工作更透明、更能經(jīng)受住實(shí)踐的檢驗(yàn)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)一方面要不斷加強(qiáng)對(duì)反壟斷實(shí)體規(guī)則的學(xué)習(xí)和研究，另一方面應(yīng)不斷豐富、完善指南的內(nèi)容。從邏輯上說，指南的條文越多，內(nèi)容就越詳細(xì)，相關(guān)市場界定的透明度就越高，所以歐盟委員會(huì)《關(guān)于相關(guān)市場界定的通告》有1萬多字，英國的《市場界定：理解競爭法》有近2萬字。《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》目前不到3600字，顯然，除了前文所指出的需要修改、完善的地方之外，指南的完善還有許多工作要做。

注釋：

① Healthcare U S, Inc v Healthsource, Inc., 986 F.2d 589, 598 (1st Cir. 1993).

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[8] DOJ. Horizontal Merger Guidelines (08/19/2010) [EB/OL]. http://www.justice.gov/atr/horizontal-merger-guidelines-081920 10, 2016?04?26.

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[編輯: 蘇慧]

Rethinking on the practice of relevant market definition in Chinese anti-monopoly

ZHENG Pengcheng, LIU Changyun

(School of Law, Hunan University, Changsha 410082, China)

Chinese anti-monopoly market has made great achievement since the Anti-monopoly Act came into force in 2008, but it still has some shortcomings. For example, in some cases which need to define relevant market, the agencies could not define relevant market; defining the relevant market in some cases is obviously result-oriented, the process of defining the relevant market is less transparent, and the final outcome of relevant market definition is unconvincing. To correct these shortcomings, we should add and supplement contents toissued by Anti-monopoly Committee of State Council, and make relevant market definition more transparent.

; relevant market definition; anti-monopoly enforcement

D912.29

A

1672-3104(2016)05?0046?06

2016?07?25；

2016?09?09

國家社科基金重大項(xiàng)目“壟斷認(rèn)定過程中的相關(guān)市場邊界劃分原則與技術(shù)研究”(12&ZD200)；國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“反壟斷相關(guān)市場界定基本法律問題研究”(13AFX021)

鄭鵬程(1966?)，男，湖南隆回人，法學(xué)博士，湖南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要研究方向：競爭法，經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論，財(cái)稅法；劉長云(1982?)，男，湖南祁東人，湖南大學(xué)法學(xué)院2011級(jí)經(jīng)濟(jì)法專業(yè)博士研究生，主要研究方向：競爭法