易青林

（710063　西北政法大學　陜西 西安）

論被害人承諾的成立要件

易青林

（710063西北政法大學陜西 西安）

被害人承諾的成立要件對研究被害人承諾問題具有重要意義。被害人承諾是指權利所有者對他人侵害自己有處分權的權益表示同意。被害人承諾的生效并非有了承諾即可，其效力的發(fā)揮是有限制的。限制來自于各個方面，比如被害人需要具有一定的承諾能力，承諾是否是其意識的真實表達，承諾產(chǎn)生于何時，承諾是否本身存在瑕疵（基于脅迫、欺詐等）。只有滿足被害人承諾的成立要件的承諾才是有效承諾，才有可能使基于承諾的行為正當化。本文從被害人承諾的前提正當要件、主觀正當要件和客觀正當要件三個方面來論述被害人承諾的成立要件。并論述其在刑法上的意義。

被害人承諾；成立要件；刑法意義

一、被害人承諾的成立要件

（一）被害人承諾成立的前提正當要件

被害人承諾成立的前提必須是承諾本身應該是有正當性的，正當性包括承諾前提正當（前提要件）和被害人的承諾必須是在一定的限度內(nèi)（限制要件）。承諾有效的前提是，承諾人具有能夠理解自己所處分法益的社會意義和所同意行為產(chǎn)生后果的主觀評價能力，即承諾能力。被害人必須是在具有成熟智力的情況下，能夠清楚的知道或者預測出自己所承諾的行為對其法益將造成的效果。承諾應當真實、自愿。各國刑法一致認為，基于脅迫的承諾是無效的。因為在這些情況下的承諾并非承諾人自我決定權的反映，而是自我決定權的錯誤行使，因此，被害人作出的承諾并不具有效力。承諾行為最遲應在行為時作出。被害人承諾的事項必須為行為人所知曉，只有這樣才可以使行為人主觀惡性得到阻卻。一般意義上，承諾是出于何種目的，動機如何，并不是一個考慮基于承諾行為違法性的因素，因為法律并無規(guī)定表明承諾必須在符合善良風俗時才能得以被認可。關于國家或者公共的利益，任何個人都無權承諾放棄。

（二）被害人承諾成立主觀正當要件

承諾被認識是必要的。作為現(xiàn)代刑法的一項基本原則，主客觀相一致原則不僅適用于行為犯罪性質(zhì)的認定，而且也應當適用于基于被害人承諾行為的正當性的判斷。原因是，在法治社會，每個人都負有不侵害他人合法權益的義務，而基于被害人承諾的行為在客觀上造成了損害結(jié)果卻仍然能夠阻卻違法性，根本的原因就在于客觀上行為人的侵害行為是獲得了被害人的承諾；而行為人雖然明確知道自己行為是具有一定危害性，可能會給他人的合法權益造成損害，但是行為人在主觀上卻不存在罪過，這是因為行為人在行為時就知道自己實施的行為是被害人許可的、是在行為時獲得了被害人承諾的，而行為人的行為不過是在代替被害人行使有關個體權益處分的自主決定權。因為存在著這樣的意識，才足以排除行為人實施行為時主觀內(nèi)容的犯罪性，繼而阻卻了行為人行為違法犯罪化。但是，有些情況下雖然有承諾的存在，但行為人在行為時對承諾事項一無所知時，承諾的內(nèi)容對其行為的影響可以說是不存在的。因為行為人在行為時的主觀心態(tài)與積極追求犯罪結(jié)果的犯罪人主觀心態(tài)無異，都是出于侵害他人法益的主觀內(nèi)容實施的行為，是故應該受到法律同樣的譴責。此種情況下，即便有著存在承諾，但仍然難以認定承諾可以阻卻違法。所以，只有在行為人對于被害人的承諾主觀上存在著認識時，基于承諾的行為才有可能阻卻行為的犯罪性，才有可能成為刑法中的正當行為。

（三）客觀正當要件

即便有承諾的存在，其行為仍應該具有社會相當性，申言之，行為人的行為方法以及行為的程度都是必須要達到社會所普遍認可的標準的。如果不能被國家和社會倫理所認可，將不具有阻卻犯罪或者影響犯罪的效力。更進一步說，被害人承諾之所以得到認可，是基于國家社會尊重個體的自主決定權，但自主決定權的保護是由國家予以保障的。當自主決定的事項，也就是承諾的標的，發(fā)生質(zhì)變，不被國家社會所默許，那么該自主決定權就不再具有正當性。承諾的標的，不僅包括基于承諾的行為，也應包括基于承諾的行為所可能產(chǎn)生的后果。行為或者后果之一發(fā)生了變化，換言之，不再符合當下社會倫理道德，即社會相當性的要求，那么可以確定的是，這樣的變化是超過被害人承諾時所意愿的范圍的，那么顯然此時行為不再能被認可。這并不是對承諾自主權的否定，而是用法律保障基于承諾實施的行為是完全符合被害人真實意志的行為，更重要的是這樣的行為必須是被害人所能承諾的范圍的行為。

二、被害人承諾成立要件的刑法意義

由于我國現(xiàn)行刑法對該部分規(guī)定的空白，被害人承諾一直作為一項超法規(guī)正當事由而存在。被害人對其承諾事項的處分權限及限度將被害人承諾的法律效果分為兩類：一是排除犯罪，二是對基于承諾的侵害人予以從寬處罰。被害人承諾的成立要件對研究被害人承諾問題具有重要意義。被害人承諾被作為超法規(guī)的正當化事由，是指“刑法并無明文規(guī)定，而是從法的理念、精神引申出來的正當化事由”。被害人承諾對于刑事責任的影響，已經(jīng)為現(xiàn)代國家所重視，并在相關立法、司法上有所表現(xiàn)。公民的權利范圍不斷擴大，所享有的自由空間更為廣闊，而其意志的自主性不斷增強。隨著社會的發(fā)展，公民的自由意志的選擇不斷為國家所認可，而關于這種意志自由選擇的表現(xiàn)形式之一—被害人承諾，也獲得關注。被害人這種處分自己權益的行為，其利益的判斷與取舍基于被害人主觀心態(tài)，表現(xiàn)于外部行為，即被害人對于行為人損害其利益的行為的允許。而被害人這種處分所體現(xiàn)的是公民自主意志的抉擇，是公民權利的體現(xiàn)。被害人承諾也是刑法謙抑性的一種體現(xiàn)。立法與司法實踐中，在某些社會領域，對于刑法的適用需要進行必要的限制。刑法作為社會保障的最后一道屏障，應當慎用，盡可能采取積極的、平和的方式解決問題，以維護社會整體關系運轉(zhuǎn)的和諧。而被害人承諾的存在，既可以節(jié)省司法資源，提高辦事的效率，又不至于激化社會矛盾，對于保持社會穩(wěn)定具有積極的效果。而對于行為人，沒有采取刑罰這種嚴厲的手段，也有利于其回歸社會。

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易青林（1991～），女，漢族，湖北人，法學碩士，單位：西北政法大學刑事法學院，研究方向：刑法學。