李倩倩

（201306　上海海事大學(xué)　上海）

“百度推廣”的廣告屬性分析及審查義務(wù)的界定

李倩倩

（201306上海海事大學(xué)上海）

近年來(lái)網(wǎng)上曝光的幾起事件將百度推上了風(fēng)口浪尖，百度推廣在實(shí)務(wù)中是否界定為廣告尚未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。事實(shí)上這是由于法律的滯后性難以應(yīng)對(duì)“競(jìng)價(jià)排名”這種新形式的廣告所引發(fā)的困境。百度推廣等競(jìng)價(jià)排名搜索服務(wù)應(yīng)當(dāng)被界定為廣告行為，但是又不能完全依照《廣告法》要求互聯(lián)網(wǎng)公司承擔(dān)和傳統(tǒng)廣告公司相同的義務(wù)與責(zé)任。應(yīng)當(dāng)在保護(hù)用戶的合法權(quán)益與促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展之間去求最佳平衡點(diǎn)，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體效益最大化，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)與社會(huì)的協(xié)調(diào)發(fā)展。

百度推廣；廣告屬性；審查義務(wù)

一、問(wèn)題的提出

2016年4月，某網(wǎng)友的病逝及其生前對(duì)百度公司的控訴把百度公司推上風(fēng)口浪尖，其中百度公司的百度推廣服務(wù)不經(jīng)審查的推廣虛假醫(yī)療信息這種行為引起輿論的討論和爭(zhēng)議，有相當(dāng)數(shù)量的網(wǎng)友認(rèn)為百度公司應(yīng)當(dāng)對(duì)其搜索結(jié)果中不實(shí)醫(yī)療信息的推廣承擔(dān)責(zé)任。而早在2016年1月14日，就有36家健康類公益組織舉報(bào)百度公司利用競(jìng)價(jià)排名等推廣方式，涉嫌違反《廣告法》發(fā)布未經(jīng)審查的醫(yī)療廣告，以及發(fā)布虛假醫(yī)療醫(yī)藥廣告，要求負(fù)責(zé)部門(mén)責(zé)令百度公司整改。目前，尚未見(jiàn)相關(guān)負(fù)責(zé)部門(mén)對(duì)該舉報(bào)事項(xiàng)作公開(kāi)回應(yīng)。百度公司在之前關(guān)于百度推廣的訴訟中，稱其提供的百度推廣服務(wù)，是一種搜索引擎服務(wù)，而非《廣告法》意義上的廣告，百度公司不是信息發(fā)布主體，處于技術(shù)中立的地位，因此不應(yīng)當(dāng)受廣告法的規(guī)制。如果百度推廣不屬于廣告，則百度公司對(duì)其發(fā)布的信息則不負(fù)有事先審查的義務(wù)，根據(jù)“避風(fēng)港原則”，百度公司僅僅負(fù)有時(shí)候及時(shí)刪除不實(shí)信息的義務(wù)。

二、百度推廣是一種新型的廣告

筆者認(rèn)為百度推廣服務(wù)中含有較大的廣告屬性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為百度推廣服務(wù)屬于一種新型的廣告，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)與責(zé)任。理由如下：

（1）基于競(jìng)價(jià)排名的百度推廣服務(wù)符合廣告的特征。百度推廣服務(wù)是對(duì)百度搜索引擎中的自然搜索結(jié)果進(jìn)行人工干預(yù)的結(jié)果，使用百度推廣的商家在預(yù)先繳納費(fèi)用后可以設(shè)定搜索關(guān)鍵詞并設(shè)置點(diǎn)擊價(jià)格，相同關(guān)鍵詞出價(jià)越高者，其網(wǎng)頁(yè)鏈接在搜索結(jié)果排名中越趨向于前排，該種服務(wù)已經(jīng)符合商業(yè)廣告的特征。業(yè)主體為了使自己的產(chǎn)品能夠廣而告之，獲得足夠的關(guān)注量和交易機(jī)會(huì)，將自己產(chǎn)品的廣告或銷售鏈接通過(guò)競(jìng)價(jià)排名的方式盡可能的占據(jù)用戶搜索結(jié)果頁(yè)面的前排，其本質(zhì)是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)搜索結(jié)果的形式利用競(jìng)價(jià)排名對(duì)搜索結(jié)果進(jìn)行人工的干預(yù)，從而使得自身產(chǎn)品的鏈接得到更多的關(guān)注度和點(diǎn)擊量以實(shí)現(xiàn)促進(jìn)銷售的目的。

（2）百度推廣的鏈接簡(jiǎn)介中已經(jīng)包含部分連接內(nèi)容的介紹，事實(shí)上已經(jīng)發(fā)揮了廣告同等的作用。在對(duì)特定進(jìn)行百度搜索時(shí)，網(wǎng)頁(yè)頁(yè)面會(huì)顯示百度推廣和自然搜索結(jié)果混合的結(jié)果，此時(shí)基于競(jìng)價(jià)排名的百度推廣根植和混淆于其搜索引擎中的搜索結(jié)果中，大量占據(jù)了搜索結(jié)果頁(yè)面的前排，卻僅僅在廣告鏈接下方標(biāo)注難以引起注意的“推廣”字樣，使得網(wǎng)友常常誤將推廣鏈接當(dāng)作自己要搜索的結(jié)果進(jìn)行點(diǎn)擊和瀏覽。

（3）國(guó)外已有的經(jīng)驗(yàn)和判例中明確將搜索引擎中競(jìng)價(jià)排名的搜索結(jié)果界定為廣告。關(guān)于廣告的界定，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院在判決中詳細(xì)論述了廣告的界定標(biāo)準(zhǔn)：即為了追求經(jīng)濟(jì)目的，將特定產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行“廣而告之”的活動(dòng)。由此可以分析出，搜索引擎基于競(jìng)價(jià)排名而進(jìn)行的推廣服務(wù)，本質(zhì)是為了經(jīng)濟(jì)目的而將購(gòu)買(mǎi)了關(guān)鍵詞的商家的產(chǎn)品進(jìn)行廣而告之的活動(dòng)，其推廣服務(wù)可以界定為“廣告”的發(fā)布。

三、對(duì)百度推廣不應(yīng)僅適用“避風(fēng)港原則”與“紅旗原則”

美國(guó)雖然認(rèn)為基于競(jìng)價(jià)排名的搜索引擎服務(wù)屬于廣告的一種，但并未認(rèn)定搜索引擎服務(wù)商要對(duì)所有的競(jìng)價(jià)排名結(jié)果進(jìn)行嚴(yán)格事先審查。在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)中，有個(gè)很著名的規(guī)則，即“避風(fēng)港原則”，即互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商無(wú)須對(duì)他人上傳的內(nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格實(shí)現(xiàn)審查，而僅僅在被侵權(quán)人通知后及時(shí)刪除即可。本規(guī)則一開(kāi)始的設(shè)立的初衷是在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)中著作權(quán)侵權(quán)中對(duì)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的傾斜保護(hù)，后被各國(guó)吸收為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)中的通用。

四、不同內(nèi)容分類的推廣服務(wù)應(yīng)當(dāng)設(shè)立不同級(jí)別的審查要求

由前文可以論證出百度推廣服務(wù)中有較大的廣告屬性，是一種新型的廣告。因此，百度對(duì)于自己提供的推廣服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)推廣的內(nèi)容進(jìn)行適當(dāng)?shù)膶彶?。因此，?yīng)當(dāng)明確出臺(tái)相關(guān)法律法規(guī)，將推廣服務(wù)按照其內(nèi)容進(jìn)行分級(jí)，不同級(jí)別的推廣廣告，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不同程度的審查義務(wù)。筆者認(rèn)為，對(duì)于與人生安全、生命健康等重大權(quán)益應(yīng)當(dāng)著重保護(hù)。

五、結(jié)語(yǔ)

百度被推上了風(fēng)口浪尖，在批判百度推廣的弊病時(shí)應(yīng)當(dāng)反思我們法律制度是否存在不合理與不科學(xué)之處。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，現(xiàn)行法律實(shí)務(wù)中沒(méi)有將“百度推廣”服務(wù)界定為廣告發(fā)布行為是不合理的，同樣苛責(zé)百度公司，賦予其巨大的義務(wù)也是不合理的。在承認(rèn)百度推廣服務(wù)屬于廣告發(fā)布行為的同時(shí)，也不能完全依照《廣告法》要求百度承擔(dān)傳統(tǒng)廣告商的審查義務(wù)與責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)不同級(jí)別的法益的保護(hù)而設(shè)置相應(yīng)的審查義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)用戶的合法權(quán)益與促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展之間最佳平衡，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體效益最大化，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)與社會(huì)的協(xié)調(diào)發(fā)展。

［1］徐敬宏，吳敏.《論搜索引擎競(jìng)價(jià)排名的廣告屬性及其法律規(guī)制》，《學(xué)習(xí)與實(shí)踐》，2015年第8期.

［2］《競(jìng)價(jià)排名服務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)審查義務(wù)研究》，《法學(xué)家》，2013年第4期.

［3］朱貽庭主編.《倫理學(xué)大辭典》，上海辭書(shū)出版社，2011年版，第14頁(yè).

［4］中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編.《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》（第6版），｛北京｝商務(wù)印刷書(shū)館，2012版，第40頁(yè).

［5］戴孟勇.論公序良俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)［J］.法制與社會(huì)（雙月刊），2006（3）.

［6］李巖，李東曉.“道德話語(yǔ)的生產(chǎn)性力量及中國(guó)式力量及中國(guó)式“人肉搜索”的勃興”，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》，2009年11月第39卷第6期.

［7］宋亞輝.《競(jìng)價(jià)排名服務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)審查義務(wù)研究》，《法學(xué)家》，2013年第4期.

李倩倩（1992.6.10～），女，漢族，安徽省滁州市人，法律碩士。