高慧珍

（450046　河南財經(jīng)政法大學　河南 鄭州）

行政審批制度規(guī)范化研究

高慧珍

（450046河南財經(jīng)政法大學河南 鄭州）

行政審批即行政許可，現(xiàn)行行政審批制度改革中存在行政審批名稱使用的混亂性、已有行政審批事項設定的隨意性及新設行政審批事項的一般禁止性、行政審批程序缺乏規(guī)范性等問題。問題的產生既有對行政審批概念理解不清晰、計劃經(jīng)濟體制影響也有法治水平的現(xiàn)實制約等原因，理順行政審批與行政許可、非許可類審批的關系，完善行政許可的分類及程序，科學設定行政許可，加快《行政程序法》的制定等措施，對切實規(guī)范政府職能確有必要。

行政審批；行政許可；非許可類審批

行政審批是政府實施社會管理的基本手段。計劃經(jīng)濟時期，社會經(jīng)濟的管理主要采用的是直接控制下達計劃、命令的方式，政府管理方式相對單一，行政審批主要集中在危險品管理、計量、印鑄等少數(shù)領域。改革開放以來，市場經(jīng)濟逐步確立，通過行政審批來管理市場在資源配置中的作用、維護市場穩(wěn)定，使得行政審批大規(guī)模的存在。隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，其所需要的投資自由、經(jīng)營決策自由、營業(yè)自由、自由競爭等機制與廣泛存在的審批制度產生了沖突，自1999年起，行政審批制度改革在全國范圍內拉開了序幕。旨在簡政放權、激發(fā)市場活力行政審批制度改革取得了顯著的成就，推動市場經(jīng)濟快速健康的發(fā)展，但也存在著不足。

一、現(xiàn)行行政審批制度存在的問題

（一）行政審批名稱使用的混亂性

1.行政許可

2002年國務院法制辦公室主任楊景宇關于《行政許可法（草案）》的說明中指出：行政許可（也就是通常所說的“行政審批”）。2004年7月施行的《行政許可法》，對行政許可的概念、設定、實施機關、實施程序、費用、監(jiān)督檢查、法律責任等事項作出了明確的規(guī)定。行政許可，指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為，行政機關或者對其直接管理的事業(yè)單位的人事、財物、外事等事項的審批不適用行政許可法。

2.行政審批

全國人大及其常委會制定的法律及其文本中，包含審批一詞的共有130余部，但對審批進行規(guī)定的只有一部，即《行政許可法》第3條第2款規(guī)定的內部審批行為不適用行政許可法調整。行政審批最廣泛存在于國務院行政審批改革中發(fā)布的一系列通知，如2001年國務院《關于印發(fā)<關于貫徹行政審批制度改革的五項原則需要把握的幾個問題>的通知》（國審改發(fā)〔2001〕1號），此通知指出：行政審批是行政審批機關作為行政主體對相對人實施的具體行政行為，因此，行政機關對其內部有關人事、財務、外事等事項的審批、決定不屬于《實施意見》所要求清理和處理的行政審批項目范圍。行政審批的形式多樣、名稱不一，有審批、核準、批準、審核、同意、注冊、許可、認證、登記、鑒證等。只要自然人、法人或者其他組織等相對人實施某一行為、確認特定民事關系或者取得某種資格資質及特定民事權利能力和行為能力，必須經(jīng)過行政機關同意的，都屬于《實施意見》所要求清理和處理的行政審批項目范圍。

然而法律、行政法規(guī)層面，并沒有對行政審批的概念作出明確的規(guī)定，在規(guī)章及規(guī)范性文件中廣泛存在，比如《河南省水路交通管理辦法》第8條“在通航河流上興建臨河、跨河和攔河的工程建設項目及其他設施，建設單位應當事先報經(jīng)有關水路交通管理機構和河道管理機構審查同意，并按規(guī)定辦理有關審批手續(xù)”。

3.非許可類審批

非許可類審批，主要指行政許可調整范圍之外的審批，其系行政實務界中所提出的概念。國務院行政審批制度改革工作領導小組辦公室主任李玉賦2004年在接受《瞭望新聞周刊》專訪時提到：“有約500多項審批項目，屬于內部行政行為，涉及政府多方面的管理事務。這些項目盡管不在《行政許可法》的調整范圍之內，但卻是政府實施管理的必要措施和手段，其中有不少審批事項涉密程度高，政治性和政策性強，關系到國家安全和社會政治穩(wěn)定。這部分項目擬以非行政許可的審批項目，以內部文件的方式予以保留”，首次使用了“非行政許可的審批項目”這一概念。2004年8月《國務院辦公廳關于保留部分非行政許可審批項目的通知》（國辦發(fā)〔2004〕62號）第一次以規(guī)范性文件的形式肯定了非行政許可審批，并成為地方政府清理非行政許可審批的重要標準和依據(jù)。2014年《國務院關于清理國務院部門非行政許可審批事項的通知》（國發(fā)〔2014〕16號）明確提出清理工作要按照統(tǒng)一要求，分類處理，分步實施，該取消的一律取消，該調整的堅決調整，最終將面向公民、法人或其他組織的非行政許可審批事項取消或依法調整為行政許可，將面向地方政府等方面的非行政許可審批事項取消或調整為政府內部審批事項，不再保留“非行政許可審批”這一審批類別，規(guī)范行政管理行為，促進依法行政，推進政府職能轉變”。

4.行政批準

《水污染防治法》第55條第1款規(guī)定“船舶進行下列活動，應當編制作業(yè)方案，采取有效的安全和防污染措施，并報作業(yè)地海事管理機構批準”；《國內水路運輸管理條例》第8條第1款規(guī)定：“經(jīng)營水路運輸業(yè)務，應當按照國務院交通運輸主管部門的規(guī)定，經(jīng)國務院交通運輸主管部門或者設區(qū)的市級以上地方人民政府負責水路運輸管理的部門批準”，此處的批準均具有許可性質。

5.行政登記

2002年國務院法制辦公室主任楊景宇關于《行政許可法（草案）》的說明中指出：“現(xiàn)行有效的法律和法規(guī)包含的許可中，都是屬于社會管理事項，表現(xiàn)形式有很多，例如審批、登記”，即登記是行政許可的一種表現(xiàn)形式。例如《道路交通安全法》第8條：“國家對機動車實行登記制度。機動車經(jīng)公安機關交通管理部門登記后，方可上道路行駛”，此類登記即為許可性質。而房屋登記、婚姻登記則屬于行政確認。

以上名稱或重疊、或交叉在立法體系中，存在著不同的規(guī)定。就行政審批、行政許可、非許可審批來講，地方立法中存在著不同的規(guī)定。一種是將行政審批作為行政許可的上位概念，包括行政許可類審批和非許可類審批，但是對非許可類審批的內涵做出了不同的規(guī)定。如《天津市行政審批管理規(guī)定》第2條規(guī)定：“行政審批是行政許可和非行政許可行政審批的總稱。非行政許可行政審批，是指行政機關依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章或者國家有關規(guī)定，準予其他行政機關、公民、法人、組織從事某種特定活動的行政審批行為。”《汕頭市行政程序規(guī)定》第85條規(guī)定：“本規(guī)定所稱非行政許可類審批，是指由行政機關實施但不屬于《中華人民共和國行政許可法》調整的，影響公民、法人或者其他組織權利和義務的行政審批行為”，將非行政許可類審批的審批對象僅僅定位為外部相對人，不包括行政機關；同時，非行政許可類審批不適用《行政許可法》。這兩種界定，都是將現(xiàn)實中排除適用《行政許可法》的外部審批納入非行政許可類審批。另一種是將行政審批等同于行政許可，如《成都市行政審批制度改革若干規(guī)定》第2條規(guī)定。

（二）已有行政審批事項設定的隨意性及新設審批事項的一般禁止性

1.已有行政審批事項設定的隨意性

依據(jù)《行政許可法》第14、15條的規(guī)定，全國人民代表大會及其常務委員會以法律的形式設定行政許可；國務院以行政法規(guī)的形式設定行政許可；省級、較大市人大及其常務委員會以地方性法規(guī)的形式設定行政許可。此外國務院在必要時以決定的方式設定臨時性行政許可，省級政府以規(guī)章的形式設定臨時性行政許可，而部門規(guī)章和較大的市規(guī)章不得設定任何形式的行政許可。行政許可的設定規(guī)則為上位法優(yōu)先原則，即只有上位法沒有設定的，下一級別的法律才可以設定。地方性法規(guī)和省級人民政府規(guī)章不得設定以下事項的行政許可：①應當由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的；②企業(yè)或者其他組織的設立登記及其前置性許可；③限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產經(jīng)營和提供服務，限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場。

依據(jù)《行政許可法》第16條的規(guī)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章均可以在其上位法設定的行政許可事項范圍內對實施行政許可作出具體的規(guī)定，此為行政許可的規(guī)定權。有權主體在行使規(guī)定權時不得增設行政許可、不得增設違反上位法的其他條件。

現(xiàn)行有關行政審批的規(guī)定廣泛存在于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、及行政機關制定的規(guī)范性文件中。其設定權限、規(guī)定權限并未嚴格的區(qū)分。《報刊記者站管理辦法》（新聞出版總署令第43號）第8條、第11條的規(guī)定，需經(jīng)新聞出版行政部門批準；同樣有地市在法律法規(guī)未明確的情況下，以規(guī)范性文件的形式對審批事項予以明確。

2.新設行政審批事項的一般禁止性

《國務院關于嚴格控制新設行政許可的通知》（國發(fā)〔2013〕39號）明確規(guī)定嚴格控制新設行政許可，切實防止行政許可事項邊減邊增、明減暗增，通知中對嚴格行政審批的設定標準、規(guī)范行政許可設定審查程序、加強對設定行政許可的監(jiān)督，堅決糾正以備案、登記、年檢、監(jiān)制、認定、認證、審定等形式變相設定行政許可。

（三）行政審批程序缺乏規(guī)范性

1.行政審批公開的不徹底性

自2014年政府權力清單、責任清單推行以來，行政審批事項、設定依據(jù)、流程等事項的公開取得突飛猛進的進展。2015年3月24日，中國政府網(wǎng)公布中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于推行地方各級政府工作部門權力清單制度的指導意見》提出“全面梳理現(xiàn)有行政職權，地方各級政府工作部門要對行使的直接面對公民、法人和其他組織的行政職權，分門別類進行全面徹底梳理，逐項列明設定依據(jù)，匯總形成部門行政職權目錄。各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）政府可參照行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收、行政給付、行政檢查、行政確認、行政獎勵、行政裁決和其他類別的分類方式，結合本地實際，制定統(tǒng)一規(guī)范的分類標準，明確梳理的政策要求；其他類別的確定，要符合國家法律法規(guī)”。從權力清單、責任清單推行的實際情況來看，存在著梳理事項的不完全性、事項類別劃定的不科學性等問題。

梳理事項的不完全性表現(xiàn)在，屬于行政機關對外職權的事項未納入權力清單的公布范圍，比如浙江省環(huán)保廳將排污費免繳、緩繳核準（30萬千瓦以上火電廠）作為其他行政權力予以公布；而河南省環(huán)保廳公布的權力清單并沒有關于此事項的公布。事項類別劃定的不科學性，表現(xiàn)在屬于許可的事項劃入其他行政職權中，比如河南省交通運輸廳水上水下活動許可，在浙江明確為行政許可；再如國家重點水運建設項目竣工驗收，河南省交通行政部門將其確定為行政許可項目，而浙江將其確立為行政確認事項。

2.行政審批決定缺乏科學性及民主性

行政審批機關與行政審批相對人之間主體地位不平等，除企業(yè)或者其他組織的設立等行為，申請人提交的資料齊全、符合法定形式，行政機關應當場予以登記。需要對申請材料進行實質性核實的，行政機關應指派兩名以上的工作人員進行核實。實踐中如何避免某個人說了算、行政機關某個部門說了算產生的問題，需要行政審批機關就行政審批程序作出科學合理的規(guī)定。為避免行政審批機關某個人、某個部門“一權獨大”、“暗箱操作”，就需要告知相關利害關系人、聽證程序、專家評審、集體審批發(fā)揮其應有的作用。

二、導致行政審批現(xiàn)行困境的原因

（一）對行政審批、行政許可、非許可類審批概念界定不準確

行政審批的概念早于《行政許可法》的頒布實施?！缎姓S可法》頒布實施后，當時實踐中存在的大量行政審批行為不符合行政許可法規(guī)定的設定權限范圍，但依據(jù)當時社會管理的現(xiàn)狀不能予以取消的行政審批事項，國務院作出了過渡性的方案，即《國務院辦公廳關于保留部分非行政許可審批項目的通知》（國辦發(fā)〔2004〕62號），非許可類審批即成為行政許可法調整范圍之外的行政審批事項的總稱；通知中明確指出非許可類審批主要是政府的內部管理事項。然而目錄中列明的211項非許可審批事項，存在著大量的外部管理事項，如86項廉租住房申請的審核登記、127項增值稅一般納稅人資格認定、210項開辦盲人保健按摩機構資格認定等。據(jù)此，有部分學者、行政審批管理機關認為行政審批是行政許可的上位概念，行政審批包括許可類審批和非許可類審批。

《行政許可法》（草案）中明確了行政審批的分類，法律、法規(guī)規(guī)定的行政許可包括審批、審核、批準、認可、同意、登記等不同形式，草案根據(jù)性質、功能、適用事項的不同，將行政許可分為普通許可、特許、認可、核準、登記五類，并針對各類行政許可分章節(jié)規(guī)定了申請、實施的程序。而最終通過的《行政許可法》刪除了對行政許可的分類，在第12條籠統(tǒng)規(guī)定了可以設定行政許可的事項，在行政許可程序的特別規(guī)定中間接印證了行政許可的此種分類。行政許可的分類確有必要，不同的行政許可其許可原則、程序將有利于引導行政許可內涵的準確把握、審批事項的準確劃分上。關于登記、備案行政行為是否屬于行政審批，不能僅僅從外在名稱上看，更重要的是從行政審批的本質，解除禁止的特征來看，富有解禁性質的登記及備案行為應當劃入行政審批的范圍之內。

（二）計劃經(jīng)濟體制下行政管理理念的影響

受傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制的影響，行政法就是管理法，行政機關的權力和職責及進行社會管理的理念根深蒂固。計劃經(jīng)濟體制中，國家壟斷和控制有關國民經(jīng)濟命脈的生產資源和生活資源領域，以計劃和審批制度解決政府和全民所有制企業(yè)之間的資源配置問題；具有上下游關系的企業(yè)之間及生產者與消費者之間的經(jīng)濟聯(lián)系，同樣通過政府審批行為發(fā)生。因而以行政審批制度為依托形成了缺乏市場競爭和經(jīng)濟自由的社會治理體系。

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，市場在資源配置中由基礎作用向決定作用轉變，如何處理政府公權力與公民權的關系也發(fā)生了相應的改變，控權論、公共服務論、平衡論等理念蓬勃發(fā)展。政府在社會治理層面注重對政府權力的控制，保障公民的合法權益，以實現(xiàn)政府權力與公民權益的平衡。通過行政審批限制市場準入、掌握市場動態(tài)、進行市場監(jiān)管依然是行政管理的一項重要手段，行政審批也成為部門利益保障的手段。因而在行政審批制度改革中，簡政放權與監(jiān)管責任的沖突，使不符合《行政許可法》設定條件的行政審批事項以非許可審批、內部審批事項保留下來。

（三）法治水平的現(xiàn)實制約

1.法律制度的影響

2010年中國特色社會主義法律體系已基本形成，國家政治、經(jīng)濟、社會生活的各個方面都已經(jīng)做到有法可依。然而由于法律難以涵蓋社會生活的各個方面，以及制定的滯后性等缺陷，針對社會治理實際中產生的新情況、新問題，行政機關對其管理無明確法律依據(jù)時有發(fā)生。行政機關及時有效的進行社會管理的需要、及立法的不作為、不及時作為的存在使通過規(guī)范性文件進行管理成為了必要。

2.法治素養(yǎng)的影響

在政府權力清單梳理以及行政審批制度改革過程中，均存在一定程度的上級主導性。誤解行政審批制度改革的宗旨，單純以取消行政審批事項的多寡、新設行政審批嚴控的力度上考核行政審批制度改革的成效。把行政許可、行政審批視為“濫用職權”的表現(xiàn)，有意將行政許可事項劃入其他職權內保留其存在。行政審批制度改革需要考慮監(jiān)管實際、法制建設實際狀況，更重要的是考察通過改革推廣了多少技術創(chuàng)新。

三、完善行政審批制度的建議

（一）理順行政審批、行政許可、非許可類審批的關系

行政許可即為行政審批。按照2014年《國務院關于清理國務院部門非行政許可審批事項的通知》（國發(fā)〔2014〕16號）非行政許可審批制度改革要求，清理工作要按照統(tǒng)一要求，分類處理，分步實施，該取消的一律取消，該調整的堅決調整，最終將面向公民、法人或其他組織的非行政許可審批事項取消或依法調整為行政許可，將面向地方政府等方面的非行政許可審批事項取消或調整為政府內部審批事項，不再保留“非行政許可審批”這一審批類別，規(guī)范行政管理行為，促進依法行政，推進政府職能轉變”。據(jù)此，行政許可即行政審批，非許可類審批屬于階段性的概念，將被內部審批事項取代。實踐中很多列入其他職權范圍的審批事項，實際上屬于行政審批事項中某一階段的審批，這些事項可以通過梳理作為子項納入行政許可法的調整范圍。

（二）完善行政許可的分類及程序

首先明確行政許可的形式，即哪些行為屬于行政許可，這需要在行政許可內涵本質上進行界定——準予相對人從事特定活動，行政許可以法律對相對人特定行為的限制或者禁止為前提，由相對人提出申請，經(jīng)行政機關依法進行審查，最終由行政機關作出準予或者不準予從事特定活動的決定。只要符合行政許可本質特征就應當納入行政許可的調整范圍。同時梳理現(xiàn)行法律中屬于行政許可事項的設立方式，以審批、審核、批準、認可、同意、登記等方式均可設立行政許可。針對部分登記事項、備案行為，是屬于行政確認或者是其他行政行為，登記、備案是否為相對人從事特定行為的必要條件來區(qū)分，只要符合前置許可性質的，即納入行政許可法調整范圍。

其次，規(guī)范行政許可的程序。在行政許可行為分類的基礎上，對不同的行政許可，設置不同的許可原則。行政許可分為普通許可、特許、認可、核準、登記等。對不同的分類采取不同的許可原則及程序。比如對于登記許可，只要符合要件，即可當場設立行政許可，針對認可事項，規(guī)定相應的考試制度。

（三）科學設定行政許可事項

在行政立法設定行政許可時需從以下幾個方面把握：首先，審慎設定行政許可事項。設定行政許可時，應當對許可的必要性、實施許可是否能保障合理的資源配置、矯正市場失靈、是否符合行政效益原則進行綜合考量。其次，節(jié)約設定行政許可。即能夠合并或集中的事項不應拆分，一個部門可以解決的許可事項不應多部門分散實施，一個環(huán)節(jié)可以完成的許可事項不應設定多環(huán)節(jié)審批。第三，創(chuàng)新許可方式。在行政許可中，引入招標、拍賣、合同等市場競爭機制實現(xiàn)許可方式的創(chuàng)新。第四，探索建立與新體制相適應的政府監(jiān)管制度。大量行政審批事項取消后，行政機關的監(jiān)管更加注重事中、事后監(jiān)管，更多的依托技術手段。

（四）加快《行政程序法》制定

《行政程序法》制定的基礎是對行政行為設立準確的分類。構建科學的行政行為分類體系，將現(xiàn)行無明確法律參照的行政合同、行政確認、行政備案行為納入行政程序法的調整范圍之內，通過行政程序的一般設立制度及特別行政行為程序來規(guī)范行政行為。

四、結語

行政審批是政府實施行政管理的基本手段，注重事中事后監(jiān)管不是摒棄事前監(jiān)管，在行政審批制度改革中、梳理政府權力清單中沒有必要對行政審批事項諱莫如深，把屬于行政許可的事項劃入其他行政行為中以確保其存在；對于行政審批事項的調整、取消需立足于行業(yè)監(jiān)管的實際，不能單純追求取消的數(shù)量和速度；面對行業(yè)發(fā)展新面臨的問題，根據(jù)評估預測需要增設行政許可的，不能設置政策上的障礙。解決行政許可法調整范圍與行政實務不一致的現(xiàn)狀，需要從立法層面進行解決，明確行政確認、行政備案、登記的性質，使行政行為的行使更加規(guī)范，保障相對人的權利更加有力。

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高慧珍（1989～），女，河南鄭州人，河南財經(jīng)政法大學2015級憲法學與行政法學專業(yè)碩士研究生，研究方向：行政法學。