崔鳳琴

（550000　貴州師范大學(xué)　貴州 貴陽）

我國行為保全制度存在的問題及完善

崔鳳琴

（550000貴州師范大學(xué)貴州 貴陽）

新修改的《民事訴訟法》首次以法律條文的形式明確規(guī)定了行為保全制度，此對完善民事訴訟程序具有重大意義。但是，修改后的民事訴訟法對于行為保全的法律規(guī)制過于簡單和原則，導(dǎo)致法院在司法實(shí)踐中可能會(huì)遇到一系列問題。所以，筆者試著去分析現(xiàn)行法律在行為保全的啟動(dòng)、申請條件、審查、復(fù)議、法院的管轄和擔(dān)保審核程序方面存在的問題，并試著去提出完善建議。

行為保全；存在的問題；完善建議

一、概念及性質(zhì)

（一）概念

2012年修改的《民事訴訟法》第一次以法律的形式明確規(guī)定了行為保全制度。從法條的規(guī)定，我們可以歸納出行為保全的定義，即人民法院在訴訟、仲裁開始前或訴訟、仲裁過程中，在緊急情況下，為使利害關(guān)系人的合法權(quán)益免受難以彌補(bǔ)的損害，或?yàn)榱耸箤淼纳袥Q能夠得到順利的執(zhí)行，依當(dāng)事人或利害關(guān)系人的申請或法院依職權(quán)責(zé)令被申請人作出一定行為或者禁止作出一定行為。但是由于新修改的民事訴訟法對行為保全規(guī)定的簡單和籠統(tǒng)，在司法實(shí)踐中還存在很多的問題。

（二）性質(zhì)

有關(guān)行為保全制度性質(zhì)的觀點(diǎn)多種多樣，概括起來大體可分為“程序說”和“強(qiáng)制措施說”兩大類，其中“程序說”又分為“非訟程序說”、“特別訴訟程序說”、“簡易程序說”、“執(zhí)行程序說”、“并行說”等多種小類。這些觀點(diǎn)有其合理的一面，但又都不夠準(zhǔn)確。筆者以為，行為保全制度作為保護(hù)利害關(guān)系人的緊急性救濟(jì)措施，而為規(guī)范這種緊急性救濟(jì)措施依法進(jìn)行以避免損害被申請人的合法權(quán)利，有必要制定一套程序并依此程序進(jìn)行，從而保證程序正義。據(jù)此，筆者以為行為保全制度具體緊急性救濟(jì)措施的內(nèi)在性質(zhì)和特別程序的外在性質(zhì)，是一種突破單一性質(zhì)的混合性質(zhì)。

二、出現(xiàn)的問題

（一）行為保全啟動(dòng)程序上的不足

修改后的《民事訴訟法》規(guī)定，行為保全的啟動(dòng)程序原則上是由當(dāng)事人提起，但必要時(shí)，可由法院依職權(quán)提出。這就賦予了法院啟動(dòng)行為保全程序的權(quán)力。但是法院是否可以作為啟動(dòng)行為保全程序的主體，筆者認(rèn)為是有異議的。法院作為中立的裁判者，在民事訴訟過程中不得主動(dòng)介入雙方當(dāng)事人的糾紛之中，應(yīng)當(dāng)不偏不倚地聽取雙方當(dāng)事人的意見，作出公平合理的判決。

（二）行為保全申請條件上的不足

我國修改后的新《民事訴訟法》對行為保全申請條件的規(guī)定過于簡單和粗陋。比如，對于申請主體是否適格、是否需要提交申請書以及申請行為保全提供證據(jù)證明力等問題，法律幾乎都沒有作出規(guī)定，在實(shí)踐中，產(chǎn)生了一系列的問題。

（三）行為保全審查的方式和標(biāo)準(zhǔn)存在的不足

首先，行為保全的審查方式不明確。在我國的司法實(shí)踐中，法院采取的是單方的審查模式。在這種模式中，法院不需要向被申請人送達(dá)申請書，也不需傳喚被申請人到庭答辯，也不需聽取被申請人的意見，只需要審查申請人提交的書面申請即可。在這種單方審查模式下，被申請人的合法權(quán)利被忽視，難以保障行為保全程序的公正，影響司法公正。其次，行為保全的審查標(biāo)準(zhǔn)不明確。修改后的《民事訴訟法》對于法院的審查標(biāo)準(zhǔn)只做了簡單而原則的規(guī)定，使得法官在審查時(shí)獲得了很大的自由裁量權(quán)，這可能會(huì)使得法官濫用權(quán)力去損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（四）行為保全的復(fù)議存在一定的問題，復(fù)議審查程序等規(guī)定的比較簡單

新修改的民事訴訟法及司法解釋對行為保全的復(fù)議的相關(guān)規(guī)定比較簡單，沒有規(guī)定復(fù)議的審查流程、審判組織形式等具體程序。

（五）法院管轄權(quán)的規(guī)定不夠合理

我國《民事訴訟法》對于訴訟中的行為保全，沒有規(guī)定管轄法院，但是根據(jù)司法實(shí)踐，訴中保全應(yīng)當(dāng)由審理訴訟案件的法院予以管轄。而對于訴前、仲裁前行為保全，《民事訴訟法》規(guī)定，利害關(guān)系人可以向被保全財(cái)產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請保全。但是，在實(shí)踐中，“被保全財(cái)產(chǎn)所在地”法院無法適用于行為保全的管轄中；“案件有管轄權(quán)”法院應(yīng)指案件的實(shí)體爭議有管轄權(quán)的法院，但是該法院所在地與行為的作出地點(diǎn)通常不同，難以保證行為保全的及時(shí)審查和執(zhí)行；“被申請人住所地”與行為地也沒有直接關(guān)系。因此，上述訴前、仲裁前管轄連接點(diǎn)對于財(cái)產(chǎn)保全相對合理，但是對于行為保全不夠科學(xué)。

（六）未規(guī)定申請人擔(dān)保的審核程序

新《民事訴訟法》規(guī)定，訴中請求保全，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。訴前、仲裁前申請保全，申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，否則，裁定駁回申請。《民訴法司法解釋》也規(guī)定，無論訴前還是訴中行為保全，申請人擔(dān)保由法院根據(jù)案件的具體情況決定。但是由于行為難以估計(jì)和量化，法院在確定申請人擔(dān)保的過程中沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)可供衡量，擔(dān)保數(shù)額過高或過低都會(huì)損害利害關(guān)系人的利益，也會(huì)削弱行為保全的價(jià)值。同時(shí)對擔(dān)保數(shù)額的異議、申請人擔(dān)保的減少、變更、返還等機(jī)制法律都沒有作出規(guī)定，導(dǎo)致申請人擔(dān)保的審核程序太依賴法院的自由裁量權(quán)，缺乏當(dāng)事人的共同參與以及采取保全措施之后的調(diào)整。

三、完善

（一）在行為保全啟動(dòng)程序上，采用當(dāng)事人依申請啟動(dòng)行為保全的模式

筆者認(rèn)為，我國可以在一定程度上借鑒西方國家關(guān)于行為保全啟動(dòng)程序的規(guī)定，廢除法院依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)行為保全程序的模式，實(shí)施當(dāng)事人依申請啟動(dòng)行為保全的模式。

（二）在行為保全申請條件上，我國應(yīng)當(dāng)細(xì)化行為保全的申請條件

當(dāng)事人向人民法院申請行為保全時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：首先，申請主體必須適格。行為保全的申請主體只能是案件的當(dāng)事人及利害關(guān)系人，其他與案件無關(guān)的人不能提出申請；其次，提交書面申請書。行為保全申請書是申請人向法院提出申請時(shí)必須遞交的書面材料。再次，當(dāng)事人申請行為保全時(shí)，應(yīng)當(dāng)向法院提交相關(guān)證據(jù)證明材料。申請人提交的證據(jù)只要證明自己因被申請人的原因正在遭受損失，且不立即采取行為保全措施，令被申請人為或者不為一定行為，其損失將進(jìn)一步擴(kuò)大甚至?xí)_(dá)到無法彌補(bǔ)的程度即可。

（三）在審查模式上，采用形式審查和實(shí)質(zhì)審查相結(jié)合的模式

筆者認(rèn)為，我國人民法院在進(jìn)行行為保全審查時(shí)可以借鑒英美法系國家的審查方式采用形式審查與實(shí)質(zhì)審查相結(jié)合的方式。

首先，人民法院應(yīng)當(dāng)對申請人提交的行為保全申請書進(jìn)行形式審查。這一審查包括以下基本內(nèi)容：第一，申請人與被申請人的基本信息；第二，申請人申請行為保全的具體請求、主張；第三，佐證行為保全請求權(quán)的相關(guān)證據(jù)材料清單，以及其他一些與行為保全有關(guān)的事項(xiàng)。其次，人民法院對符合形式審查的行為保全請求再進(jìn)一步進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。人民法院進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查主要包括以下內(nèi)容：第一，法院應(yīng)當(dāng)判斷被申請人的侵權(quán)行為或者違法違規(guī)行為是否客觀存在；第二，法院應(yīng)當(dāng)判斷申請人是否因被申請人的侵權(quán)行為或者違法違規(guī)行為遭受重大損失或者將要遭受重大損失；第三，法院應(yīng)當(dāng)充分考慮被申請人的合法權(quán)利。例如，采取行為保全措施被申請人所遭受的損失是否大于申請人所受損失；第四，窮盡其他一切合法措施，只有采取行為保全才能減輕或者可能避免申請人的損失；第五，行為保全的采用不會(huì)有損社會(huì)公共利益。

（四）在行為保全的復(fù)議方面，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)規(guī)定復(fù)議的審查程序、復(fù)議的主體

第一，在復(fù)議主體方面，法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)以法條的形式明確規(guī)定復(fù)議主體。作出行為保全復(fù)議的法院只能是上級法院，不能由本級人民法院進(jìn)行復(fù)議。第二，在復(fù)議的程序方面，我國民事訴訟法并未對行為保全復(fù)議程序作出明確規(guī)定，雙方當(dāng)事人對裁定異議提出復(fù)議時(shí)應(yīng)當(dāng)設(shè)置辯論程序，由申請人與被申請人就是否采取行為保全進(jìn)行簡單的辯論，然后復(fù)議法院根據(jù)雙方當(dāng)事人的言辭辯論和現(xiàn)有證據(jù)作出決定。

（五）調(diào)整行為保全的管轄法院

參考《海訴法》的立法和司法經(jīng)驗(yàn)，賦予“作為或者不作為”所在地的法院對訴前或者仲裁前行為保全的管轄權(quán)，明確規(guī)定當(dāng)事人提出行為保全申請不需受到訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的約束，并且授予作出訴前行為保全裁定的法院對實(shí)體法律糾紛的管轄權(quán)。

（六）修改申請人提供擔(dān)保的程序

除非案情簡單、雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系非常明確，否則申請人在提出保全申請之時(shí)應(yīng)當(dāng)提供相對較高數(shù)額的擔(dān)保，防止錯(cuò)誤申請行為保全給被申請人造成損失。同時(shí)，參考海事訴訟的做法，允許申請人在提供擔(dān)保之后向法院提出減少、變更或返還擔(dān)保的申請，再由申請人與被申請人就保全裁定可能造成的損失數(shù)額發(fā)表意見、提供證據(jù)，方便法院核實(shí)是否可以變更申請人擔(dān)保的數(shù)額或者返還擔(dān)保。

［1］李璐.我國行為保全制度構(gòu)建之完善［D］.中國政法大學(xué)，2014.

［2］陳瑩.我國民事訴訟行為保全制度初探［J］.福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003.（1）.

［3］陳斌.論民事訴訟程序中之行為保全［D］.蘇州大學(xué)，2013.

［4］齊樹潔.民事訴訟法［M］.廈門大學(xué)出版社，2010.