羅貴瓊

（545000 廣西壯族自治區(qū)柳州市中級人民法院 廣西 柳州）

論表見代理的構(gòu)成要件

羅貴瓊

（545000 廣西壯族自治區(qū)柳州市中級人民法院 廣西 柳州）

表見代理制度的設(shè)立，是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展對代理制度提出的必然要求，對維護(hù)交易安全和被代理人的利益等方面有及其重要意義。在司法實踐中，要正確適用表見代理，正確理解表見代理的構(gòu)成要件，嚴(yán)格區(qū)分無權(quán)代理與表見代理的界限，使其發(fā)揮出最佳法律效果。

表見代理；構(gòu)成要件；責(zé)任承擔(dān)

《合同法》第49條：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！?009年，最高人民法院出臺了《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干 問題的指導(dǎo)意見》，規(guī)定了相對人主觀上必須善意且無過失的情況下才可以成立表見代理，但沒有對本人的主觀狀態(tài)進(jìn)行規(guī)定。所謂表見代理就是指行為人雖無代理權(quán)，但因具有足以使善意相對人客觀上有充分正當(dāng)理由相信其有代理權(quán)的表面特征，因而被代理人須承受行為人所實施行為的法律效果的制度。設(shè)立表見代理制度的立法宗旨在于：保護(hù)善意相對人的合法權(quán)益、維護(hù)市場交易的安全。

一、表見代理構(gòu)成要件的學(xué)說爭議

表見代理在主觀構(gòu)成要件上目前存在兩種學(xué)說，即單一要件說與雙重要件說。單一要件說，即相對人無過錯說，指相對人對無權(quán)代理的發(fā)生無過錯，是構(gòu)成表見代理的唯一的特殊要件。不同于單一要件說，在雙重要件說中，本人承擔(dān)的是一種過錯責(zé)任。兩者相比較，雙重要件說更有合理性，更體現(xiàn)公平原則，更具有說服力。現(xiàn)實生活中，單一要件說則更有效率。從制定代理制度的目的來說，確實是為了保護(hù)和擴(kuò)大本人的利益，但是，表見代理制度的功能，主要是保護(hù)善意第三人的利益。所以，可以推論出：單一要件說更可取。雖然，被代理人的利益也應(yīng)當(dāng)重視，但卻不宜是表見代理的構(gòu)成要件，只是在單一要件說賦予法官自由裁量權(quán)的范圍中予以考慮。

也有些學(xué)者認(rèn)為，無論是上述哪種表見代理，都必須具備以下幾個要件才能成立：①代理人無代理權(quán)。這是構(gòu)成表見代理的第—個要件。如果代理人實際上擁有代理權(quán)，即屬于有權(quán)代理，則不發(fā)生表見代理問題。所謂無代理權(quán)，是指為代理行為時無代理權(quán)或?qū)τ谒鶎嵤┑拇硇袨闊o代理權(quán)，至于該無權(quán)代理人此前是否曾經(jīng)有過代理權(quán)，或當(dāng)時是否有實施其他法律行為的代理權(quán)，在所不問。②該無權(quán)代理人有被授予代理權(quán)的外表或假象。從外表上觀察，存在使第三人信賴其有代理權(quán)的理由，故有表見代理的稱謂。否則，即使無權(quán)代理人以被代理人名義實施法律行為，也不發(fā)生表見代理。③相對人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道代理人系無權(quán)代理。如果相對人已知或應(yīng)知代理人無權(quán)代理，或者由于自己的過失或疏忽而不知代理人為無權(quán)代理，則不構(gòu)成表見代理，本人對此概不承擔(dān)責(zé)任。④相對人與該無權(quán)代理人成立法律行為。即使相對人有理由信賴該無權(quán)代理人有代理權(quán)，如果最后并未與該無權(quán)代理人成立法律行為，也不發(fā)生表見代理問題。

二、表見代理的構(gòu)成的特別要件

表見代理，除欠缺代理權(quán)要件外，有效代理的其他要件均具備，即代理人以被代理人的名義實施代理行為、代理人自為意思表示、代理行為具有容許性，但僅此還不能與狹義的無權(quán)代理相區(qū)別，構(gòu)成表見代理尚需具備以下特別要件：

（1）須有代理權(quán)的外部表象。即在客觀上存在足以使第三人相信無代理權(quán)人具有代理權(quán)的外部表象，或"外表授權(quán)"，這是成立表見代理的根據(jù)。換言之，本人通過言語或行為創(chuàng)造出一種表象，使第三人有理由推定表見代理人得到授權(quán)而在交易中作為一個代理人而行為。這一要件以無代理權(quán)人與本人之間具有某種事實上或法律上的聯(lián)系為基礎(chǔ)。這種聯(lián)系是否存在或者是否足以使第三人相信具有代理權(quán)之表象，應(yīng)以一般交易情況而定。

（2）須是第三人合理信賴。即第三人必須已經(jīng)對該表象產(chǎn)生合理的信賴，并且在此基礎(chǔ)上與無權(quán)代理人進(jìn)行了交易。雖有外部假象，但未獲得相對人的信賴，也不成立表見代理。所謂合理的信賴，學(xué)者一般認(rèn)為是第三人主觀善意并且無過失。如果第三人已經(jīng)看穿了表面現(xiàn)象并且意識到事實真相，則不屬于合理信賴。

（3）須是被代理人具有可歸責(zé)性。表見代理的后果是由被代理人對無權(quán)代理人的行為向第三人承擔(dān)授權(quán)人的責(zé)任，而這一責(zé)任的承擔(dān)除了具有代理權(quán)的外部表象和第三人的合理信賴之外，還應(yīng)當(dāng)是被代理人對于造成這一表象具有可歸責(zé)性，即是由于被代理人的行為（作為或不作為）引起了代理權(quán)外部表象的產(chǎn)生。

三、表見代理的責(zé)任承擔(dān)

當(dāng)?shù)谌讼虮淮砣苏埱蟪袚?dān)表見代理責(zé)任時，被代理人不得以代理人無代理權(quán)或者代理人的行為違反自己的意愿為由予以抗辯。構(gòu)成表見代理時，第三人可以向被代理人主張表見代理責(zé)任，也可以不向其主張表見代理責(zé)任，這是善意第三人的權(quán)利。當(dāng)?shù)谌瞬恢鲝埍硪姶碡?zé)任時，表明其放棄自己應(yīng)受保護(hù)的利益或者認(rèn)為表見代理成立后對自己會產(chǎn)生不當(dāng)發(fā)利益，此時被代理人不得主動對第三人承擔(dān)表見代理責(zé)任，只能以無權(quán)代理的規(guī)定予以追認(rèn)。當(dāng)然，第三人可以在被代理人追認(rèn)之前先行予以撤銷，這是狹義無權(quán)代理中的問題。

被代理人的表見代理責(zé)任，在內(nèi)容上是承受代理人與第三人所為的法律行為的后果，如果該行為是合同時，應(yīng)向第三人履行合同義務(wù)，并在已履行合同義務(wù)的前提下享有其權(quán)利或利益。由于這一責(zé)任屬于履行責(zé)任，并非損害賠償，因此本人有無過失在所不問。當(dāng)然，如果本人不能履行或者無法履行時，應(yīng)向第三人承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。本人對善意第三人承擔(dān)了授權(quán)人責(zé)任后，可否向有過錯的表見代理人追償？盡管造成代理權(quán)外部假象是由被代理人的行為或不法行為引起的，但有時代理人明知或應(yīng)當(dāng)知道自己實施某種法律行為屬于無權(quán)代理，但仍然為之，其結(jié)果導(dǎo)致被代理人向善意第三人承擔(dān)了表見代理責(zé)任，并造成了損失，在此情形下，應(yīng)當(dāng)允許被代理人向無權(quán)代理人主張損害賠償。

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［3］楊代雄.表見代理的特別構(gòu)成要件［J］.法學(xué)，2013（02）.

［4］楊代雄.容忍代理抑或默示授權(quán)——《民法通則》第66條第1款第3句解析［J］.政治與法律，2012（04）.

［5］王利明著：民法總論［M］.中國人民大學(xué)出版社，2009.

［6］楊振山主編：民商法實務(wù)研究［M］.山西經(jīng)濟(jì)出版社，1993.

［7］龍衛(wèi)球著：民法總論［M］.中國法制出版社，2001.