●王淑玲

再審新證據(jù)界定之主觀要件探究

●王淑玲

一、制度檢視：三個司法解釋對于新證據(jù)的規(guī)定差異

最高人民法院先后出臺了三個司法解釋、文件分別對“新證據(jù)”作了規(guī)定，即2001年的《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）、2008年的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《審監(jiān)解釋》）2008年的《關于〈民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉中有關舉證時限規(guī)定的通知》（以下簡稱《舉證時限通知》）。三者均對審理中的新證據(jù)認定做了規(guī)定，各有側(cè)重?！蹲C據(jù)規(guī)定》界定一審程序中的新證據(jù)包括：當事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，當事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)；二審程序中的新證據(jù)包括：一審庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，當事人在一審舉證期限屆滿前申請法院調(diào)查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應當準許并依當事人申請調(diào)取的證據(jù)；再審程序“新的證據(jù)”，是指原審庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。《審監(jiān)解釋》將“新的證據(jù)”界定為：原審庭審結束前已客觀存在庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；原審庭審結束前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，但因客觀原因無法取得或在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的證據(jù)；原審庭審結束后原作出鑒定結論、勘驗筆錄者重新鑒定、勘驗，推翻原結論的證據(jù)。當事人在原審中提供的主要證據(jù)，原審未予質(zhì)證、認證，但足以推翻原判決、裁定的，應當視為新的證據(jù)?！杜e證時限通知》要求，人民法院對于“新的證據(jù)”，應當依照《證據(jù)規(guī)定》第41條、第42條、第43條、第44條的規(guī)定，結合以下因素綜合認定：（一）證據(jù)是否在舉證期限或者《證據(jù)規(guī)定》第41條、第44條規(guī)定的其他期限內(nèi)已經(jīng)客觀存在；（二）當事人未在舉證期限或者司法解釋規(guī)定的其他期限內(nèi)提供證據(jù)，是否存在故意或者重大過失的情形。

其中，《民事證據(jù)規(guī)定》實行了相對化的舉證時限制度和證據(jù)失權制度。該規(guī)定對“新證據(jù)”采取的是客觀標準，有兩個含義：一是庭審結束前客觀上沒有出現(xiàn)的；二是之前雖然出現(xiàn)，但在通常情況下當事人無法知道其已經(jīng)出現(xiàn)，當事人在原審中沒有發(fā)現(xiàn)該證據(jù)，也就不可能提出該證據(jù)。因此再審新的證據(jù)對當事人而言，是在原審時不知道有該證據(jù)的存在，并非只是因為無法收集而沒有提出，更不是已持有該證據(jù)而未提出。這個規(guī)定將在原審中能夠收集、舉證而未收集與舉證的情形排除在了新證據(jù)之外。

《審監(jiān)解釋》）中則考慮了新證據(jù)形成的時間條件、實質(zhì)要件即與原審主要訴爭事實的關聯(lián)性以及主觀要件①江必新主編：《最高人民法院〈關于適用民事訴訟審判監(jiān)督程序司法解釋＞的理解與適用》，人民法院出版社2008年版，第79-80頁。再審新證據(jù)的形式要件，時間條件，再審新證據(jù)基準時間的確定，一般應形成于原審庭審終結前，在原審庭審終結前當事人沒有發(fā)現(xiàn)或因客觀原因未能提出，即“新發(fā)現(xiàn)的老證據(jù)”和“發(fā)現(xiàn)但未提交的老證據(jù)”；實質(zhì)要件即是與訴爭主要事實的關聯(lián)性，有相當強的證明效力，與原審訴訟是不可分的，如果新的證據(jù)與原審訴訟具有可分性，可另案起訴，一般不啟動再審程序。，其中主觀要件是指，在原審庭審終結前未發(fā)現(xiàn)證據(jù)，是因不能歸責于當事人的原因。

《舉證期限通知》對新證據(jù)確定了新的標準，規(guī)定當事人只有主觀上存在故意或重大過失的，才不屬于新證據(jù)。換言之，即便是當事人存在一般過失，超出了舉證期限或法官準許的延期，仍可在新證據(jù)之列。

由此得出結論：《證據(jù)規(guī)定》對再審中的新證據(jù)設置了嚴格的標準，形式上只考慮客觀情形，立法本意是將不舉證或不申請延期完全歸責于當事人的主觀原因。原審時或原審前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，既不提交亦不申請延期，即形成證據(jù)失權的效果，強調(diào)舉證期限在訴訟程序中的重要位置。無論是《審監(jiān)解釋》還是《舉證期限通知》，均是在肯定舉證期限制度的前提下對新證據(jù)作出解釋，只是前者推定凡是新證據(jù)事由啟動再審程序，皆不因當事人的自身過錯；后者則注重提交新證據(jù)當事人的主觀過錯因素。如何應對當事人逾期提交證據(jù)的行為，兩個解釋則作出不同的制裁措施?！秾彵O(jiān)解釋》規(guī)定原審中不提交證據(jù)而逾期到再審提交證據(jù)一方，承擔對方發(fā)生的訴訟費用、賠償對方的經(jīng)濟損失，對逾期提交證據(jù)的當事人進行經(jīng)濟制裁。當然經(jīng)濟制裁的前提是主觀過錯。而《舉證期限通知》對故意或重大過失則給予證據(jù)失權的認定后果。

三個司法解釋的分歧點主要在于新證據(jù)的主觀因素即控制證據(jù)一方是否存在過錯。通過對法律執(zhí)業(yè)群體的調(diào)查，認為主觀因素是再審新證據(jù)產(chǎn)生原因的，占整體再審產(chǎn)生原因的首位。②李后龍、花玉軍、葛文：《關于對再審新證據(jù)認知的調(diào)研報告》，載《法律適用》2010年第2、3期。故此有必要對再審新證據(jù)的主觀因素審查作出明確規(guī)范。

二、再審新證據(jù)主觀要件的重要性分析

（一）程序設置：審判監(jiān)督程序的設立對于一、二審中證據(jù)失權的救濟

長期以來，當事人因未在原審中提供重要證據(jù)，而該證據(jù)又足以推翻原裁判，當事人的合法權益得不到法律的保護，即反復不斷地到黨委、政府、司法部門上訪、纏訪。為解決“申訴難”問題，切實保護當事人的申請再審權利，民訴法中的審監(jiān)程序功能已經(jīng)從原來的監(jiān)督糾錯轉(zhuǎn)向權利救濟。再審訴訟是整個民事訴訟制度的一部分，因此它必須和整體上的民事訴訟制度的理念和原則保持一致，否則將造成制度內(nèi)部的沖突和矛盾③范明志：《司法公正與訴訟程序》，人民法院出版社2005年版，第81頁。。再審程序之價值理念所在是維護生效裁判的相對穩(wěn)定性和既判力。然而再審之訴又是一種非通常的權利救濟程序，就應遵循民事訴訟證據(jù)的一般規(guī)則，確保與一、二審程序中證據(jù)的適用保持銜接和協(xié)調(diào)一致。再審程序中的證據(jù)適用又應當體現(xiàn)其鮮明的特殊性，對證據(jù)的認定與采用就必然有更高的要求。再審新證據(jù)標準必然涉及到到一、二審程序中證據(jù)的適用，特別是對于當事人逾期提交的證據(jù)，應當按照統(tǒng)一的標準和尺度認定，從而保證新證據(jù)制度在各審級和各審判程序之間的統(tǒng)一適用。

原審中，當事人要提交的重要證據(jù)因嚴格的舉證期限，或申請延期期滿后仍不能提交該證據(jù)時，其證據(jù)將遭受到證據(jù)失權的對待，當事人的合法權益就此不能得到充分保障時，《審監(jiān)解釋》作出了補救性的規(guī)定?！笆嗯c其說是原則，毋寧說是例外”④李浩：《舉證時限制度的困境與出路——追問證據(jù)失權的正義性》，載《中國法學》2005年第3期。。嚴格的舉證時限和民事再審新證據(jù)是相互補充、協(xié)調(diào)的關系，再審新證據(jù)的規(guī)定是對舉證時限制度的一個例外和補充。

（二）運行現(xiàn)狀：因新證據(jù)事由而啟動再審的現(xiàn)狀

通過對某省高院和某中院自2004年至2009年審結的民事再審案件進行實證數(shù)據(jù)分析，總結發(fā)現(xiàn)當事人通過提交新證據(jù)欲推翻原審案件數(shù)量并不多，不超過再審案件總數(shù)的5%，但一旦進入再審則改判率則較高。當事人提交的屬于新證據(jù)事由申請再審的案件中，經(jīng)過審查符合《審監(jiān)解釋》第10條關于新證據(jù)情形的不到申請數(shù)的一半。在該解釋第10條規(guī)定的四種類型的新證據(jù)中，除了“原審庭審結束前已客觀存在庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”較為常見以外，其他三類證據(jù)在審判實踐中適用率并不高。新證據(jù)適用集中于再審啟動階段，在再審審理階段也會涉及。

無論學理界還是實務界一直爭論不休的焦點集中在程序上的矛盾，不分主、客觀條件的“新證據(jù)”仍然在實務界或司法學理界的爭議中被規(guī)定進了《審監(jiān)解釋》第10條。應該說，提交新證據(jù)的當事人主觀上的故意或過失與否與新證據(jù)本身，是密切不可分的，不能分別處理。雖然有的當事人故意到再審階段才提出新證據(jù)，可以用法律規(guī)定加以經(jīng)濟處罰等，但此舉并未得到大眾及司法實務界的普遍認同。

實質(zhì)上將新證據(jù)，不分其主觀、客觀原因地一律迎進再審之門，僅僅是立法者單純地追求實質(zhì)公平、正義的美好目的。法律執(zhí)業(yè)群體對再審新證據(jù)產(chǎn)生原因主要集中在訴訟程序的嚴謹和當事人訴訟誠實義務上，再審新證據(jù)產(chǎn)生的主要原因是當事人不遵守誠實守信原則和原審訴訟程序問題。

（三）實證困惑：司法解釋適用中的困惑

《民訴法》作為我國基本法律，其對新證據(jù)的規(guī)定是高度概括和原則性的規(guī)定，而《證據(jù)規(guī)定》、《舉證期限通知》明確規(guī)定主觀要件是當事人再審中提交新證據(jù)時認定新證據(jù)的必然考量因素。而《審監(jiān)解釋》則是推定不可歸責于當事人的原因，將新證據(jù)納入進來，直接將當事人的主觀因素一并認定為善意的，沒有過錯的，才到再審階段提交重要的足以推翻原審裁判的證據(jù)。對再審中新證據(jù)主觀要件的把握，立法者本意以“不可歸責于當事人的原因”，產(chǎn)生新證據(jù)是一個倡導或引導的過程，對足以推翻原判決、裁定的新的證據(jù)，可以在審查認定時適當放寬主觀要求⑤江必新主編：《最高人民法院〈關于適用民事訴訟審判監(jiān)督程序司法解釋＞的理解與適用》，人民法院出版社2008年版，第82頁。。但在再審時，又要求法官結合當事人的過錯情況，對被申請人或被申請抗訴人的損失，在訴訟費制裁以及侵權損害賠償上予以適當考慮?！秾彵O(jiān)解釋》第39條對申請再審人經(jīng)濟上的制裁，又將第10條第1款第（3）項（原審庭審結束后才出現(xiàn)的新證據(jù)）和第2款（提交但法官不認證、質(zhì)證，裁判書不涉及）的情況即不可歸責于當事人的原因而不提交證據(jù)的，排除在外。那么這種推定是立法上技術性的疏漏還是有意回避當事人的主觀因素？不得而知。

（四）利益衡量：社會各方利益的均衡

設立再審程序的最初目的是從實體上依法保護當事人的合法權益，依法及時糾錯。不分當事人主觀是否存在惡意地將“新證據(jù)”一攬子攬進再審的，再用經(jīng)濟制裁主觀惡意的情形進行處罰，也許立法者認為如此可平衡社會大眾的心理。但是，我們也應該看到，這樣做的影響后果，將會使誠實守信原則在社會的價值觀位置發(fā)生顛覆性的變化。誠實守信本是維護經(jīng)濟正常運行最基本的原則，經(jīng)濟處罰方法用于制裁經(jīng)濟活動中違背誠實守信的行為，合乎經(jīng)濟價值理論的原則。但對于惡意以新證據(jù)申請再審的行為，故意破壞誠實守信原則，如若在其得到更大經(jīng)濟利益的同時，只是對其進行小小的經(jīng)濟制裁，將會使得社會利益的失衡。孰重孰輕，不言而知。申請再審人在原審可以或有能力提交證據(jù)但出于主觀惡意而不提交，表面看來是與對方當事人之間將發(fā)生更復雜的糾葛，實則是首先欺騙的是國家審判機關。因此，審判機關應審查其提交新證據(jù)的主觀要件，進而有針對性的進行引導和制裁。

（五）域外采風：將主觀因素的考量納入新證據(jù)標準

大陸法系國家?guī)缀醵荚O置再審程序，但均將當事人提交證據(jù)的主觀因素作為重要的認定標準。

《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第579條和580條規(guī)定了提出再審之訴的理由，新證據(jù)不能作為提出再審之訴的理由。再審之訴分為兩種形式，程序上有重大瑕疵可提起取消之訴，作為判斷的基礎資料有嚴重缺陷可提起恢復原狀之訴?；謴驮瓲钪V只能在當事人非因自己過失而不能在前一訴訟程序中提出時，才準許提起⑥參見《德意志共和國民事訴訟法》。。此外，德國民事訴訟法第273條、275條、276條、277條規(guī)定：在準備程序中，庭審前訴訟雙方當事人應當在法定的及法官指定的期限內(nèi)提出其訴訟主張與證據(jù)。上訴審程序原則上不得提出新證據(jù)，但第528條規(guī)定：當事人在一審程序中如果未遵守有關期限提出攻擊和防御方法，根據(jù)自由心證，如果法院認為二審中提出不導致拖延訴訟，或認為未提出不是當事人的過失所致，那么可以在二審中提出，當事人應就其無過失予以釋明⑦前引⑥。。

在日本的民事訴訟中，提起再審之訴應當以其民事訴訟法第420條的規(guī)定為依據(jù)，新證據(jù)不得作為提起再審的理由。根據(jù)準備程序制度，在正式開庭前，當事人應當將各自準備在開庭審理中陳述的事項及攻擊和防御方法，預先以書面方式提出，并送達對方當事人，使對方當事人有所準備。其第250條規(guī)定：在準備程序中應由書記官參加并制作筆錄，在筆錄中不僅要記載程序的經(jīng)過，而且要記載當事人所提出的攻擊和防御方法及對方所作的回答，特別要明確當事人所提出的證據(jù)。第255條規(guī)定：如果當事人在準備程序中沒有提出有關訴訟資料，將會產(chǎn)生失權效，即在庭審中不得主張在筆錄或可以替代筆錄的準備書狀上所沒有記載的事項。第380條規(guī)定：這種失權效也延續(xù)至上訴審，但是，如果在準備程序中未提出的事項是屬于應當由法院依職權調(diào)查的，或者逾期提出未使訴訟顯著遲延的，或者經(jīng)說明不能在準備程序中提出并非由于提出人重大過失的，不在此限。

從國外立法例來看，因程序保障到位，極少在裁判中使用證據(jù)失權的手段，證據(jù)失權的措施更是極少用到。但是當事人越過先一個程序在后一個程序中新提交的重要證據(jù)，則皆都無一例外地考慮其主觀上有無過錯。

三、審查新證據(jù)主觀因素的階段和方式

以德國、日本和我國臺灣地區(qū)為代表的大陸法系的民事再審程序一般包括三個階段：第一階段是審查再審訴訟是否合乎法律規(guī)定的形式要件，主要對申請書、申請期間、申請主體、是否應屬立案法院管轄等進行形式審查。審查后認為再審申請不合法的，裁定駁回，再審申請合法的，進入下一階段。第二階段，審查再審訴訟理由是否成立，審查范圍僅限于再審理由，不審查生效的裁判是否錯誤。法院經(jīng)審查認為再審事由不存在的，裁定予以駁回，法院不進行審理。第三階段是對生效裁判的重新審理。

我國再審程序分三階段，即形式審查、審查是否存在再審事由和對案件的再審審理。這種立審分離的情況確保了訴訟秩序的有序地運轉(zhuǎn)。在新證據(jù)的認定標準上，再審事由的審查和再審審理是統(tǒng)一的，沒有割裂開來，只不過采取的方式不同。

再審審查階段和再審審理階段有不同的任務、審理（查）范圍和處理方式。審查階段是確認當事人提出的再審事由能否成立，審理階段是對原裁判進行重新審理而決定是否予以改判。審查的標準就是再審事由是否成立，而不是“原審是否錯誤”⑧前引②，第305頁。。最高人民法院于2009 年5月19日頒布了《關于受理審查民事申請再審案件的若干意見》（以下簡稱《審查再審意見》），該意見再次明確審查工作應圍繞申請再審事由是否成立進行，將再審事由成立作為裁定再審的標準⑨蘇澤林：《準確把握立法精神正確處理審判監(jiān)督若干關系》，載《人民司法》2008年第3期。。人民法院再審審查是形式審查，即審查

再審申請書的內(nèi)容、其他訴訟材料是否齊全、是否存在新證據(jù)，該新證據(jù)是否在原裁判文書中沒有顯現(xiàn)等。審查法官依一般經(jīng)驗還要初步判斷該新證據(jù)是否是重要證據(jù)，即與案件的關聯(lián)性是否存在。在此階段應一并對申請再審人的主觀故意或過失進行考慮。這個因素的審查似乎對審查法官難度大了些，但是鑒于一審法官依照《證據(jù)規(guī)定》對當事人的證據(jù)就行了必要的嚴格的篩選，程序上更是盡力保證公開、公正，除非他自己想找麻煩，違背法律的明文規(guī)定而將主要證據(jù)排除在裁判之外⑩李浩：《民事訴訟法典修改后的“新證據(jù)”——〈審監(jiān)解釋〉對“新證據(jù)”界定的可能意義》，載《中國法學》2009年第3期。。所以，在此階段主觀故意成了審查新證據(jù)事由的主要考慮問題。設想如果這樣兩個緊密相連的階段對新證據(jù)的標準掌握不一致，不分無論是否歸責于當事人自己的原因，因形式要件和實質(zhì)要件符合即啟動再審的情況下，生效裁判最終不一定被改判，但原裁判也被中止執(zhí)行了，被申請再審人或被申請抗訴人實際也要支出人力、物力、財力，那么這些損失他們又向誰去主張？

《審查再審意見》規(guī)定了四種不同的審查方式：書面審查；審閱卷宗；詢問當事人；組織聽證。四種方式可根據(jù)具體況選擇運用?姜啟波、劉小飛：《〈關于審查民事申請再審案件的若干意見〉的理解與適用》，載《人民司法》2009年第11期。?！秾彵O(jiān)解釋》第21條對于因新證據(jù)事由提起再審的，規(guī)定人民法院“應當詢問當事人”。如果不詢問雙方當事人，只是閱卷或書面審查，新證據(jù)的形式要件和實質(zhì)要件還則可認定，但申請再審人的主觀是否存在過錯，必須綜合情況評斷。審查法官通過詢問當事人，得到對方當事人對該情況的認可或否認。當然，是采取最為嚴肅的聽證方式還是采取隨便一些的詢問當事人的方式，就由法官根據(jù)情況具體選擇了。

將新證據(jù)的主觀因素放在再審審理階段去考慮，并作為再審事由審查的主要方向，才是維護再審秩序良性發(fā)展的途徑。

（作者單位：山東法官培訓學院）

責任編校：李召亮