李國慶

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美國商標法中的更正廣告制度及其啟示

李國慶

內(nèi)容提要：美國更正廣告制度最初僅僅是維護消費者利益的一種行政命令，其后擴大適用于因虛假廣告引發(fā)的商譽侵權(quán)糾紛。美國法院既可判決被告發(fā)布更正廣告，又可判決被告就原告已經(jīng)發(fā)布或即將發(fā)布的更正廣告的廣告費用進行賠償。當(dāng)法院判決被告賠償原告已支付的更正廣告費用時，法院一般認可原告已發(fā)布的更正廣告之費用數(shù)額；當(dāng)法院判決原告于判決后發(fā)布更正廣告時，法院對此更正廣告費用額度有一定限制。我國法律應(yīng)當(dāng)認可商標權(quán)人針對商譽侵害發(fā)布更正廣告的權(quán)利，并讓被告承擔(dān)更正廣告費用。

關(guān) 鍵 詞：虛假宣傳 商譽 更正廣告 消除影響

引 言

如經(jīng)濟學(xué)家和法理學(xué)家Richard A. Posner所言：產(chǎn)品信息對市場系統(tǒng)的有效運行起基礎(chǔ)作用。aR. Posner, Regulation of Advertising by the FTC，American Enterprise Institute for Public Policy, (1973).相對于消費者而言，生產(chǎn)者能通過廣告等方式、以較小的成本提供信息，從而提升整體效益。商業(yè)廣告在市場經(jīng)濟信息的自由流動中扮演重要作用，但虛假廣告不利于消費者，并使市場沒有效率。因此，法律應(yīng)當(dāng)在不妨礙準確可信信息自由流動的前提之下阻止企業(yè)發(fā)布虛假廣告。

2013年11月，在我國《反不正當(dāng)競爭法》施行20年之際，國家工商總局工作人員在總結(jié)我國反不正當(dāng)競爭執(zhí)法情況的基礎(chǔ)上指出：20年來，工商部門共查處了各類不正當(dāng)競爭案件54.73萬件，在這些案件當(dāng)中，虛假宣傳類案件較多。b《反不正當(dāng)競爭法施行20年，仿冒和虛假宣傳案居多》，見http://news.xinhuanet.com/fortune/2013-11/27/c_118316722.htm，最后訪問日期：2015年3月1日。而在司法實踐中，虛假宣傳和不正當(dāng)競爭案也時有發(fā)生。在廣藥集團訴加多寶公司虛假宣傳和不正當(dāng)競爭案中，廣藥集團認為：“對于加多寶的虛假宣傳，我方不得不打出未更名廣告及大量的調(diào)查取證。為此，我方付出了1.4億元的費用，但我方只提出了1000萬元的賠償數(shù)額和81萬元的合理費用?！眂2013年12月20日，廣州市中級人民法院對該糾紛案做出一審判決：判令被告廣東加多寶飲料食品有限公司立即停止使用“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”等廣告語，銷毀宣傳物，同時賠償廣藥損失以及訴訟費1081萬元，并在媒體上公開道歉。此案引發(fā)的問題是：受虛假宣傳損害的商標權(quán)人自身可否在起訴前作更正廣告d更正廣告制度既與民事責(zé)任有關(guān)，又是行政責(zé)任有關(guān)。2015年我國新修改的《廣告法》第55條和第58條關(guān)于工商行政管理部門“責(zé)令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響”之規(guī)定，類似于美國更正廣告行政責(zé)任。本文主要在民事責(zé)任意義上探討更正廣告問題。并在起訴中要求侵權(quán)人賠償其所支付的更正廣告費用？受虛假宣傳損害的商標權(quán)人可否在起訴中要求侵權(quán)人為自己即將發(fā)布的更正廣告支付費用？本文將闡述美國更正廣告（Corrective advertising）制度，從比較法角度對上述問題進行分析，以供我國相關(guān)立法借鑒。

一、更正廣告制度擴大適用于美國商譽侵權(quán)訴訟之歷史

更正廣告是為糾正虛假廣告錯誤虛假信息在消費者心中殘留之錯誤印象而發(fā)布的一種糾錯廣告。美國更正廣告制度源于《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》（The Federal Trade Commission Act，簡稱FTCA）。1938年，為了在維護競爭者利益的同時也維護消費者利益，美國修改其1914年《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條，授予聯(lián)邦貿(mào)易委員會（the Federal Trade Commission，簡稱FTC）管理不公平或欺騙性行為的權(quán)力。自此，F(xiàn)TC有權(quán)發(fā)布更正廣告命令（Corrective advertising orders）。更正廣告命令的內(nèi)容如下：公司或者一年內(nèi)不做廣告，或者在一年時間內(nèi)用已有虛假廣告全部費用的25%發(fā)布具有更正先前錯誤信息內(nèi)容的廣告。FTC的更正廣告命令也可以對廣告具體內(nèi)容、廣告媒體、廣告頻率和廣告持續(xù)時間作出具體規(guī)定，它是維護消費者利益的一種行政命令。ePaul E. Pompeo，To Tell The Truth: Comparative Advertising and Lanham Act Section 43(a)，36 Cath. U. L. Rev. 565(1987).

（一）Big O Tire Dealers,Inc案：商譽侵權(quán)訴訟中更正廣告救濟方式之引入

1976年Big O Tire Dealers,Inc.案gBig O Tire Dealers, Inc. v. Goodyear Tire and Rubber, 408 F.Supp. 1219 (D.Colo. 1976), aff'd as modified 561 F.2d 1365 (1977).屬于反向假冒侵權(quán)糾紛。被告明知原告已經(jīng)在先使用商標“Big Foot”，卻仍然使用該商標作為自己的商標在全國進行廣告宣傳。此行為迅速破壞了“Big Foot”這一商標對原告的價值。被告在訴訟前共花費大約1000萬美元（9,690,029美元）發(fā)布廣告。訴訟中，原告依以下兩個理由來支持其280萬的更正廣告賠償主張：（1）被告花費約1000萬在美國50個州發(fā)布廣告，在這50個州中，原告在其中14州發(fā)布廣告，被告在這14州花費的廣告費用約為10*14/50，即280萬；（2）FTC通常命令發(fā)布虛假廣告的企業(yè)花費其廣告預(yù)算的25%發(fā)布更正廣告，而280萬與被告發(fā)布虛假廣告花費的25%大致相等。

地方法院認為，被告故意忽視原告對“Big Foot”這一商標的在先使用權(quán)，采用此商標在全國做廣告以宣傳其新輪胎。盡管事實上此商標屬于原告，但由于被告先前享有較高聲譽和廣告的宣傳效果，消費者相信原告不正當(dāng)?shù)厥褂昧吮桓娴纳虡耍@無疑損害了原告利益。在計算損害賠償額方面，地方法院沒有估算原告的具體生意損失，依被告故意對原告商標和商譽造成傷害的行為，法院判決被告賠償原告以讓原告發(fā)布更正廣告。地方法院認為，被告實施侵權(quán)行為前后，原告商標的商譽價值并不相同。對原告商標和商譽的損害而不是對其具體生意的損失，是賠償損失的理由，賠償額用于原告做更正廣告，以使其商譽回復(fù)至其本應(yīng)取得的商譽的位置。為達到這一狀態(tài)，地方法院思考了原告所需要投放的能消除混淆或消費者誤解的廣告量，并認為，原告產(chǎn)品在14個州銷售，被告產(chǎn)品在50個州銷售。14除50 是28%，被告之前投入的大約1000萬的廣告費在14個州的花費是280百萬，于是地方法院判決被告支付280百萬給原告讓其發(fā)布更正廣告。原告不服，提起上訴。

美國第十上訴法院認為，原告只在50個州中的14個州從事經(jīng)營活動，無權(quán)以被告在全國的廣告費用作為基礎(chǔ)要求賠償。同時上訴法院認為，美國FTC在更正廣告中的25%規(guī)則暗示，發(fā)布更正廣告以消除在消費者心中產(chǎn)生的誤解和欺詐，這一行為并不需要與虛假廣告等額的廣告費用（a dollar-for-dollar expenditure）。上訴法院認為，恢復(fù)原告在侵權(quán)行為發(fā)生前的商譽所需要的最大更正廣告費用是678,302美元。上訴法院計算方法如下：被告花費了9,690,029美元的14/50（28%）在14個州發(fā)布廣告，依FTC的25%規(guī)則，這一數(shù)額（9,690,029 *28%）的25%，即678,302美元是更正廣告賠償額。此外，上訴法院還判給原告4,069,812美元的懲罰性賠償數(shù)額。

在Big O Tire Dealers, Inc.案后，更正廣告救濟措施在商標侵權(quán)訴訟中被廣泛認可。

（二）U-Haul International, Inc.案：商譽侵權(quán)訴訟中更正廣告救濟方式之發(fā)展

因為IMF的總部在美國，業(yè)務(wù)遍及全球，所以拉加德常年過著空中飛人的生活，她的一周像是普通人的一年，在歐洲見客戶，去紐約開會，到芝加哥吃晚餐……連倒時差的時間都沒有，但無時無刻她還能保持著清醒，還能兼顧打扮自己。拉加德說：“我總是自己化妝，但我每周會讓一個理發(fā)師幫我打理一次頭發(fā)，好讓我保持形象。我一般選擇不太容易起皺的裙和織物類服裝，樣式要簡潔大方，要和我的職位相配。我身高有1米8，穿42號的鞋，所以我需要注意服裝的平衡感。我喜歡趕時髦。我父親曾是出色的服裝設(shè)計師，在我童年時代，我見過他縫制出很棒的裙子，這些記憶讓我知道怎么用不多的錢去塑造高貴的形象?！?/p>

在1986年U-Haul International, Inc.案hU-Haul Intl., Inc. v. Jartran, Inc., 793 F.2d 1034, 1041 (1986).中，原告一直是自動卡車和拖車租賃市場無可爭議的領(lǐng)頭人。為了進入由原告主導(dǎo)的市場，從1979年中期到1980年12月，被告花費600萬美元發(fā)布比較廣告。這些廣告是被告利潤從1979年的700萬上升到1981年的950萬的部分原因。原告聲稱被告發(fā)布虛假性和欺詐性廣告，侵犯了美國商標法，向法院申請禁令和金錢賠償。此案有以下兩個問題值得關(guān)注：

1.法律適用問題：未注冊商標和虛假廣告案是否適用《商標法》第355((aa))條

在U-Haul International, Inc.案中，被告認為，《商標法》第35（a）條i《美國商標法》第35（a）條規(guī)定：“當(dāng)已經(jīng)在專利商標局登記注冊商標的商標權(quán)受侵犯時，原告有權(quán)依平衡原則得到以下賠償：1.被告利潤；2.原告損失；3.訴訟費用。法院有權(quán)確定上述利潤或損失額?！谔厥馇闆r下，法院可以讓被告承擔(dān)合理律師費?！钡木葷鷥H僅適用于“在美國專利商標局已經(jīng)登記注冊的商標”，而原告商標并沒有登記注冊。但法院認為，該問題已經(jīng)在先例Rickard案jRickard v. Auto Publisher, Inc., 735 F.2d 450 (1984).和Transgo, Inc.案kTransgo, Inc. v. Ajac Transmission Parts Corp., 768 F.2d 1001 (9th Cir. 1985), cert. denied, 106 S. Ct. 802 (1986) .中得以解決，且Rickard案對之進行了詳細分析。在Rickard案中，法官從文本解釋、立法解釋和目的解釋三個角度分析了《商標法》第35（a）條，最終認為其適用于非注冊商標。法官認為：1.關(guān)于《商標法》第35（a）條，不同法官和學(xué)者看法不一，這表明文本解釋不足以正確理解第35（a）條；2.從立法歷史看，最初《商標法》第35（a）條適用于所有侵權(quán)行為，其后適用于依商標法產(chǎn)生的民事訴訟中的金錢救濟，在議會最后通過的文本中，第35（a）條適用于在專利商標局注冊的商標權(quán)的侵權(quán)行為，但上述修改活動并沒有發(fā)表相應(yīng)出版物予以立法解釋，1944年的議會聽證和報告記錄以及1945年白宮報告也沒有提及這一修改。而且，商標法立法史也沒有提到對注冊商標和非注冊商標區(qū)別對待。所以法院認為，立法史不能解決《商標法》第35（a）條是否適用于非注冊商標這一問題；3.立法目的和意圖對整部法律起重要作用，法律中各部分被認為是對立法目的的輔助并具有和諧統(tǒng)一性。議會主要立法目的之一是對所有商標提供盡可能大的保護?？紤]到議會的這一目的，考慮到議會在立法過程中并沒有區(qū)分注冊商標與非注冊商標，法院最終認為：《商標法》第35（a）條適用于未注冊商標，否則將與商標法立法目的相違背。并認為，沒有理由對注冊商標與非注冊商標進行區(qū)分，理應(yīng)用損害賠償加以威懾的違法行為，不能因受侵害商標種類不同而在承擔(dān)損害賠償責(zé)任方面有所區(qū)別。

在U-Haul International, Inc.案之前，美國《商標法》第35（a）條的救濟措施不能適用于虛假廣告訴訟。lGarrett J. Waltzer, Monetary Relief for False Advertising Claims Arising under Section 43(a) of the Lanham Act, 34 UCLA L. Rev. 953, 968 (1987) .在U-Haul International, Inc.案中，被告提出，法院援引的Transgo, Inc.案不是關(guān)于虛假廣告的案例，與該案法律關(guān)系不同。地方法院認為，虛假廣告案也與商業(yè)中的商標混淆誤解有關(guān)，他們同Transgo, Inc.案在本質(zhì)上并無區(qū)別，因此美國《商標法》第35（a）條的救濟措施適用于虛假廣告訴訟。m同注釋l。

2.商譽侵權(quán)損害賠償問題

在確定損害賠償時，地方法院適用了《商標法》第35（a）條，該條規(guī)定原告可以獲取如下賠償額：被告利潤、原告損失、訴訟費用和特殊情況下的合理律師費。法院認為，U-Haul花費大約1360萬的更正廣告費用，以抵消被告虛假廣告對其產(chǎn)生的不利影響。1360萬的更正廣告費用是原告損失，在確定被告利潤時，法院認為其利潤收入至少與600萬廣告費用相等。由于商標法允許將被告利潤和原告損失相加作為被告賠償額，又由于《商標法》第35條賦予法院在事實損害數(shù)額三倍范圍內(nèi)確定最終賠償額的自由裁量權(quán)，地方法院先用1360萬原告損失加600萬被告利潤加其它數(shù)額得到2000萬的事實損害數(shù)額，然后，地方法院認為，考慮到此案具體案情，被告應(yīng)當(dāng)支付2000萬的2倍即4000萬的賠償額，且被告主觀上有惡意，屬于被告應(yīng)當(dāng)支付律師費的例外情況。地方法院也下達了永久性禁令，以禁止被告發(fā)布與被訴廣告相同或相類似的虛假廣告。nU-Haul International, Inc. v. Jartran, Inc., 601 F.Supp. 1140 (1984).被告引用了Big O Tire Dealers, Inc.案，oBig O Tire Dealers, Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co.,561 F.2d 1365, 1375 (1977).認為賠償數(shù)額過大，并主張對原告發(fā)布更正廣告的賠償應(yīng)當(dāng)限于被告廣告花費的1/4，但法院認為，Big O Tire Dealers, Inc.案中的原告沒有發(fā)布更正廣告，因而與該案不同。p此案判給原告的更正廣告費用數(shù)額較大，這在美國引發(fā)諸多爭議。有學(xué)者認為：“此案創(chuàng)造了原告獲取大額賠償?shù)南壤?。它和商標法的補償政策相背離?！币奊arrett J. Waltzer, Monetary Relief for False Advertising Claims Arising under Section 43(a) of the Lanham Act, 34 UCLA L. Rev. 953, 968 (1987).

在U-Haul International, Inc.案后，更正廣告作為一種責(zé)任形式在商譽侵權(quán)訴訟中得以適用被正式認可。q當(dāng)然，鑒于更正廣告在某種程度上是對商業(yè)言論自由的一種干預(yù)，法院對其適用條件有一定限制。在一個同Big O Tire Dealers,Inc案類似的反向混淆案中，法院拒絕了原告請求發(fā)布更正廣告的訴訟請求。因為被告在判決之前并沒有在與被告相競爭產(chǎn)品上使用原告商標，原告也沒有提供被告損害其商譽的有效證據(jù)。見Sands, Taylor & Wood v. Quaker Oats Co., 18 U.S.P.Q.2d 1457 (N.D. Ill. 1990), 978 F.2d 947, 24 U.S.P.Q.2d 1001 (1992).

二、美國商譽侵權(quán)訴訟中更正廣告與商譽損害救濟之現(xiàn)狀

在虛假廣告引發(fā)的商譽侵權(quán)訴訟中，銷售額損失并不是侵權(quán)行為造成的所有損失。有時，被告侵權(quán)行為很明顯地損害了以商標等商業(yè)標識作為載體的原告商譽，此時更正廣告則是商譽損害的適當(dāng)救濟手段。以下本文具體介紹目前美國更正廣告之理論學(xué)說和司法案例。

（一）原告已支付更正廣告之費用與商譽損害賠償

如果原告已經(jīng)發(fā)布更正廣告，他有權(quán)按“損害控制費用”（damage control expenses）索賠。法院會將原告更正廣告費用作為損害一部分，判決被告針對該更正廣告費用進行補償。為降低被告虛假廣告引發(fā)的不利影響，原告可能在訴訟前已經(jīng)發(fā)布更正廣告。在訴訟中，原告可以請求被告賠償此更正廣告費用。為獲取此費用，原告不必證明虛假廣告造成的實際損失或混淆，它只需要證明以下事實：第一，被告的虛假廣告產(chǎn)生了混淆可能性或原告銷售額、利潤減小或商譽的損害；第二，原告的更正廣告費用因被告虛假廣告而引發(fā)；第三，依客觀環(huán)境，原告更正廣告費用數(shù)額是合理的，與被告虛假廣告可能造成的不良影響相當(dāng)。rBracco Diagnostics, Inc. v. Amersham Health, Inc., D.N.J.2009, 627 F.Supp.2d 384. Antitrust and Trade Regulation 110(2) .在1984年Cuisinarts, Inc. 案sCuisinarts, Inc. v. Robot-Coupe Intern. Corp., 580 F.Supp. 634 (1984).中，雖然被告主張原告更正廣告費用數(shù)額過高，不甚合理，但法院支持將更正廣告費用作為原告損失。法院認為，受害人更適合判斷其生意受不正當(dāng)競爭影響的程度，因為法院判給的賠償數(shù)額常常低于原告實際損失，原告沒有過量發(fā)布更正廣告的動機。又如在2009年Bracco Diagnostics, Inc.案tBracco Diagnostics, Inc. v. Amersham Health, Inc., D.N.J.2009, 627 F.Supp.2d 384. Antitrust and Trade Regulation 110(2) .中，被告惡意發(fā)布虛假廣告。原告請求被告賠償因其發(fā)布更正廣告而產(chǎn)生的“損害控制費用”，法院認為原告符合上述諸條件，判決原告有權(quán)獲取1137.65萬美元的更正廣告費用，其中，614.40萬美元是原告從2003年到2006年花費的廣告費用，218.25萬美元是從2007到2008年花費的廣告費用，305萬美元則是法院頒布禁令后原告為消除虛假廣告負面影響而花費的費用。

（二）原被告即將發(fā)布的更正廣告之費用與商譽損害賠償

當(dāng)原告要求法院判決發(fā)布更正廣告時，法院會對即將發(fā)布的更正廣告費用大小等問題進行確定，這是對商譽損害的一種修復(fù)。商譽損害修復(fù)主要涉及以下問題：

1.發(fā)布更正廣告的主體：原告或被告

虛假廣告造成的不良影響會繼續(xù)影響消費者購買決定，所以法院可以在判決中要求原告或者被告發(fā)布更正廣告。法院判決可以將廣告內(nèi)容、廣告媒體、廣告頻率和廣告持續(xù)期間具體化。更正廣告發(fā)布時間長度應(yīng)當(dāng)持續(xù)到有證據(jù)表明消費者因之前虛假廣告引發(fā)的錯誤認識已經(jīng)被消除。美國虛假廣告商標侵權(quán)訴訟中，法院有時判決被告發(fā)布更正廣告。如在Rhone-Poulenc Rorer Pharmaceuticals, Inc案uRhone-Poulenc Rorer Pharmaceuticals, Inc. v. Marion Merrell Dow, Inc., 93 F.3d 511, 39 U.S.P.Q.2d 1832 (1996).中，被告通過虛假廣告，誘導(dǎo)醫(yī)生開藥方時用一種藥品代替另一種藥品，法院認為，被告負有向醫(yī)生解釋這兩種藥品差別的義務(wù)。但從美國司法實踐看，發(fā)布更正廣告的主體常常是原告。這主要是因為：與被告相比，原告有發(fā)布更正廣告的主觀愿望；與法官相比，原告熟悉營銷行情，擅長運用廣告技巧，原告構(gòu)建策劃的更正廣告可能更有效。法院依原告的自我利益和特長不但可確保正確信息傳播的低成本和高效性，而且可減少法院起草更正廣告或監(jiān)控更正廣告的成本。當(dāng)法院判決原告發(fā)布更正廣告時，法院將通過估算其更正廣告費用大小確定被告賠償額。

2.更正廣告費用的計算方法

法院通常依以下兩種方式計算更正廣告費用：（1）以被告廣告費用的全部或部分作為計算更正廣告費用的基礎(chǔ)。FTC只要求虛假廣告發(fā)布者將虛假廣告費用的25%用于發(fā)布更正廣告，且它僅僅要求其將相關(guān)更正信息加到之前已經(jīng)設(shè)計完畢的廣告中，虛假廣告發(fā)布者無需另外耗資專門發(fā)布更正廣告。相比之下，法院判決中的更正廣告費用數(shù)額較大。如在Big O Tire Dealers, Inc.案中，法院判決被告將其在14個州發(fā)布虛假廣告費用的25%支付給原告，以讓原告發(fā)布更正廣告。v有學(xué)者比較贊同此種方法，認為：“假定不同公司的廣告對消費者有相似的影響力，那么，將被告發(fā)布廣告的費用授予原告以讓其發(fā)布廣告則具有一定合理性，原告能通過廣告重新獲得市場份額?！盤aul D. Frederickson，Recovery for False Advertising Under The revised Lanham Act; A Methodology for the Computation of Damages，29 Am. Bus. L.J. 585(1992).（2）以原告商譽所花費的廣告費用作為計算更正廣告費用的基礎(chǔ)。如在Skydive Ariz., Inc.案wSkydive Ariz., Inc. v. Quattrochi, D.Ariz.2010, 704 F.Supp.2d 841, reversed in part 673 F.3d 1105, 102 U.S.P.Q.2d 1046.中，被告發(fā)布的廣告使消費者誤認為二者存在一定商業(yè)關(guān)系，這給被告造成了損害。原告在起訴中并沒有提供自身損害額的直接證據(jù)，而是提供大量證據(jù)，證明其商譽的原始價值和被告對原告商譽損害的地理范圍和強度，還提供了發(fā)布更正廣告必要性的證據(jù)。如原告提供了其從1997年到2007這10年的廣告費用，并提供了用于證明消費者因被告虛假廣告而受欺騙混淆并譴責(zé)原告的大量聲明和證詞。法院認為：第一，雖然原告沒有提供精確的計算公式計算其損失，但它提交了提升商譽的廣告費用和商譽受損的證人證言，法院可以通過原告建立其商譽的廣告費用來測量被告侵權(quán)行為對其商譽造成的損失。第二，消費者調(diào)查是證明廣告存在欺騙的最有力證明，該案中消費者Flynn的證詞表明被告網(wǎng)址和廣告已經(jīng)在消費者心中造成了事實混淆。這一事實也進一步被原告提供的大量消費者抱怨證明所支持。第三，以目前發(fā)布廣告的市場價格作為計算更正廣告費用的基礎(chǔ)。在2008年P(guān)unch Clock, Inc.案xPunch Clock, Inc. v. Smart Software Development, S.D.Fla.2008, 553 F.Supp.2d 1353.中，原告Punch Clock, Inc.（“PCI”）是從事軟件程序開發(fā)的公司，它從1993年一直使用注冊商標punch clock，其軟件通過原告網(wǎng)站www. punchclock. com進行銷售。被告一直使用侵權(quán)商標punch clock，并在2001年9月建立網(wǎng)站www. punch-clock銷售其商品。2008年，原告起訴被告侵權(quán)并要求被告支付未來7年原告通過谷歌關(guān)鍵詞做更正廣告的費用。原告認為，被告7年來一直通過互聯(lián)網(wǎng)等平臺發(fā)布虛假廣告，原告未來7年必須在互聯(lián)網(wǎng)做更正廣告以消除被告虛假廣告造成的負面影響。為保證原告網(wǎng)站在谷歌搜索欄領(lǐng)先被搜索，原告必須保證與其“Punch Clock”商標相關(guān)的五個直接通向其網(wǎng)站的關(guān)鍵詞“punch clock”、“punch clock software”、“punch clock”、“punch clocks”和“punch time clock”能在谷歌搜索欄排名領(lǐng)先。為達到此更正廣告目的，原告在未來7年每天必須支付136美元的成本。法院認為，既然被告用了7年時間實施惡意侵權(quán)行為，原告7年時間的更正廣告是對被告虛假廣告正確的救濟方式，原告獲得的更正廣告賠償額是：136美元*365*7，即34.748萬美元?？紤]到被告的主觀惡意，法院依商標法相關(guān)規(guī)定判決被告按此事實損失額的三倍即104.244萬美元支付賠償數(shù)額。此外，法院也判決被告支付法定賠償額、律師費及其它因訴訟引發(fā)的成本。

必須注意的一個問題是，針對原告提出的、請求被告支付原告發(fā)布的未來更正廣告費用的訴訟請求，美國一方面認可此訴訟請求，另一方面對此訴訟請求賠償數(shù)額進行一定限制。如美國第七巡回法院認為，為了表明更正廣告費用的賠償數(shù)額訴訟請求合理，原告必須證明：被告虛假廣告?zhèn)α嗽胬?，并且，舊商標的修復(fù)而不是新商標的采用是一種較為便宜的救濟方式。美國第七巡回法院還以受損害汽車為例對此問題進行解釋：“如果4000美元的汽車受損失，修理汽車將花費10000美元，那么法院應(yīng)當(dāng)判決4000美元而不是10000美元。”yZelinski v. Columbia 300, Inc., 335 F.3d 633, 67 U.S.P.Q.2d 1446, 62 Fed. R. Evid. Serv. 655 (2003).這一立場較為合理，誠如美國學(xué)者所言：“判決給小公司數(shù)倍于其商標價值的花費，這既不實際也不經(jīng)濟。當(dāng)賠償額高于商標價值好幾倍時，原告收到了橫財而不是賠償?！眤5 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 30:84 (4th ed.).

三、對我國的啟示

綜上可知，美國“更正廣告”最初是一種行政命令，其立法目的是消除虛假廣告的負面影響，以維護正當(dāng)競爭者和消費者利益。由于虛假廣告有時會侵犯他人商標權(quán)益，更正廣告制度逐漸在美國商標侵權(quán)民事訴訟中得以適用，并隨著美國判例法的發(fā)展成為美國商標法民事責(zé)任制度的一部分。在美國司法實踐中，法院既可判決被告發(fā)布更正廣告，又可判決被告就原告已經(jīng)發(fā)布或即將發(fā)布的更正廣告的廣告費用進行賠償。當(dāng)法院判決被告賠償原告已支付的更正廣告費用時，法院一般認可原告發(fā)布更正廣告費用數(shù)額，其理由是原告沒有過量發(fā)布更正廣告的動機。當(dāng)法院判決原告發(fā)布修復(fù)性更正廣告時，法院對修復(fù)商譽所需要的更正廣告費用額度有一定限制。總之，美國更正廣告制度既包括當(dāng)事人在訴訟結(jié)束后發(fā)布更正廣告這一回復(fù)性責(zé)任形式，又包括對原告已經(jīng)發(fā)布更正廣告費用進行賠償這一補救性責(zé)任形式。@7馬俊駒、余延滿著：《民法原論》（第2版），法律出版社2005年版，第1040頁。

比較而言，針對虛假廣告引發(fā)的商譽侵權(quán)問題，我國民事法律責(zé)任制度沒有“更正廣告”規(guī)定，但我國規(guī)定了類似的“消除影響”法律責(zé)任。我國“消除影響”法律責(zé)任有如下特點：第一，就“消除影響”行為主體而言，我國法律將“消除影響”僅僅作為侵權(quán)人的一種民事責(zé)任，其具體實施方式通常為侵權(quán)人在相關(guān)媒體上就侵權(quán)事實刊登聲明。@8司法實務(wù)中，我國法院也僅僅讓被告承擔(dān)“消除影響”法律責(zé)任。如廣東省高級人民法院在（2011）粵高法民三初字第1號民事判決中判決被告“連續(xù)15日在其網(wǎng)站首頁顯著位置，在新浪網(wǎng)、搜狐網(wǎng)和網(wǎng)易網(wǎng)網(wǎng)站首頁顯著位置，……就其不正當(dāng)競爭行為向原告賠禮道歉，消除影響”。又如北京市第二中級人民法院在（2011）二中民終字第12237號判決書中判決被告“于本判決生效之日起三十日內(nèi)在‘360網(wǎng)’首頁以及《法制日報》上公開發(fā)表聲明，消除因涉案侵權(quán)行為給原告造成的不良影響……?！敝劣跈?quán)利人是否有權(quán)在起訴前或起訴后實施“消除影響”行為，我國法律沒有作出明確規(guī)定。第二，權(quán)利人實施“消除影響”的開支最終由誰承擔(dān)？我國法律對此并無明確規(guī)定。如果權(quán)利人過去或未來發(fā)布更正廣告以消除虛假廣告引發(fā)的不良影響并因此支付了一定費用，其在訴訟中可否將此費用作為損失的一部分要求被告予以賠償？我國《商標法》和《反不正當(dāng)競爭法》無明文規(guī)定?；蛟S正因為我國法律對此無明確規(guī)定，廣藥集團才放棄了“……如果加多寶拒不履行或不完全履行，則由王老吉代理實施上述廣告宣傳，所產(chǎn)生的費用由加多寶承擔(dān)”這一（將來）由自己發(fā)布更正廣告（對方支付廣告費用）以消除影響的訴訟請求，而僅僅在起訴中提出“1000萬元的賠償數(shù)額和81萬元的合理費用”，以期加多寶對自己之前發(fā)布更正廣告的1.4億元的費用（廣藥集團說法）作出部分補償。

雖然我國法律沒有明確規(guī)定商標權(quán)人可就其已經(jīng)或即將發(fā)布之更正廣告向法院請求損害賠償，但在司法實踐中，我國法院認可了商標權(quán)人就自己已發(fā)布更正廣告所支付廣告費用獲得賠償?shù)臋?quán)利。如在安徽省顯臣制藥有限責(zé)任公司與北京振華偉業(yè)生物技術(shù)有限公司、蚌埠秋臣化妝品有限公司案@9（2002）一中民初字第2603號。中，法院雖然認為“原告提交的廣告費支出明細表不能充分證明這些廣告費是用于消除被告發(fā)布侵權(quán)廣告所造成的不良影響”，但部分認可了原告要求被告就更正廣告費用進行賠償?shù)脑V訟請求。又如在上海匯麗地板制品有限公司與深圳森林王木業(yè)有限公司案#0#0 （2000）滬高知終字第18號。中，法院認為：“原告在被告實施侵權(quán)行為后投入的廣告費用90萬元，與被告實施侵權(quán)行為以及原告為消除被告侵權(quán)行為造成的影響之間具有直接的因果關(guān)系，屬于原告因被告侵權(quán)而遭受的經(jīng)濟損失，……鑒于原告在被告侵權(quán)后投入的廣告費用中應(yīng)由被告予以賠償?shù)木唧w數(shù)額難以完全準確確認，本院對上述侵權(quán)損害的賠償數(shù)額酌情予以確認?！庇缮鲜霭咐梢钥闯觯槍υ嬉寻l(fā)布之更正廣告費用賠償?shù)脑V訟請求，雖然我國法院對此訴訟請求的舉證責(zé)任和賠償數(shù)額方面似乎持保守態(tài)度，但基本上認可這一訴訟請求的合理性。但關(guān)于權(quán)利人在訴訟中能否請求自己發(fā)布更正廣告并訴請被告支付即將發(fā)生的更正廣告費用，我國既無法律規(guī)定，也尚未出現(xiàn)相關(guān)司法案例。

綜合美國立法和我國立法司法實踐，本文認為，我國商標法和反不正當(dāng)競爭法可從以下三方面借鑒美國更正廣告制度：

第一，認可商標權(quán)人“消除影響”的權(quán)利。目前，關(guān)于虛假廣告引發(fā)的商譽侵權(quán)糾紛，我國法院通常讓被告承擔(dān)“消除影響”法律責(zé)任，而不是授予原告“消除影響”的權(quán)利。#1#1 2015年2月14，筆者在萬律（Westlaw China）法律數(shù)據(jù)庫以“商業(yè)詆毀”作標題，找到商業(yè)詆毀糾紛共87件，在涉及“消除影響”法律責(zé)任的判決案中，只有（2011）蘇知民終字第0076號判決書判決原告實施“消除影響”行為：“被告應(yīng)刊登聲明以賠禮道歉、消除影響。聲明內(nèi)容需經(jīng)法院審核，如被告未按期刊登，原告可以被告名義自行刊登，費用由被告負擔(dān)，內(nèi)容亦需經(jīng)法院審核。”如前所述，相對于被告而言，原告有發(fā)布更正廣告的主觀愿望；讓原告發(fā)布更正廣告不但可確保正確信息傳播的低成本和高效性，而且可減少法院監(jiān)控更正廣告的成本，因此，我國法律應(yīng)當(dāng)認可商標權(quán)人發(fā)布更正廣告以消除虛假廣告影響的權(quán)利。#2#2 商標是企業(yè)的主要資產(chǎn)之一，企業(yè)對商標進行了大量投資。2013年11月，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）發(fā)表的報告《2013世界知識產(chǎn)權(quán)報告——品牌：全球市場上的商譽和形象》指出，全球各地的公司每年在品牌推廣上的支出接近5000億美元，超過其在研發(fā)和設(shè)計上的投入。見國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站： http://www.sipo.gov.cn/dtxx/gw/2011/201111/t20111123_632811.html，最后訪問日期：2015年2月15日。

第二，將商標權(quán)人“消除影響”所支付開支作為其損失的一部分，由被告進行賠償。雖然我國法院大致認可了商標權(quán)人請求侵權(quán)人賠償更正廣告費用的訴訟請求，但這一立場態(tài)度并沒有上升至法律層面。我國法律有必要將商標權(quán)人訴訟前后發(fā)布更正廣告之費用作為其因侵權(quán)行為而遭受損失的一部分，將之納入可賠償范圍之列，以充分維護商標權(quán)人利益。在法律作出上述規(guī)定前，我國司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)依此作出判決。這既符合法律所追求的公平正義理念，也符合全球日益重視商標法律保護的趨勢。

第三，適當(dāng)限制原告因自己未來發(fā)布更正廣告而向被告提出的賠償數(shù)額，該賠償數(shù)額不應(yīng)當(dāng)高于商譽本身的價值。

Abstract:The system of correcting advertising in the United States is just a kind of administrative order to safeguard the interests of consumers initially, subsequently it was applied to goodwill infringement caused by false advertising. The United States Court may judge the defendant to issue corrective advertisings or compensate the costs of corrective advertisings that the plaintiff has issued or will release. The court usually sentence the defendant to compensate the costs of advertising that the plaintiff has paid, and make certain restrictions to costs of corrective advertising that the plaintiff pay after the verdict. We should recognize the right of the trademark owner to issue the corrective advertising and let the defendant bear the cost.

Key Words:false propaganda; goodwill; corrective advertising; eliminate infl uence

作者簡介：李國慶，河南省高校人文社科重點研究基地、中原工學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授

基金項目：本文系2014年教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目《反不正當(dāng)競爭法視域下的商譽保護研究》（14YJC820027）的階段性研究成果。