張明楷

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

《刑法修正案（九）》若干條款的理解與適用

編者按：《刑法修正案（九）》的條款多達(dá)52條，涉及總則與分則、犯罪與刑罰、出罪與入罪，其中有很多性質(zhì)不夠明確的條款。在相應(yīng)司法解釋尚未出臺(tái)、沒(méi)有學(xué)界通說(shuō)提供理論支持的情況下，對(duì)這些條款的不同理解可能導(dǎo)致司法適用的差異和困難。法條性質(zhì)的澄清有助于其合法且正當(dāng)?shù)倪m用，本刊特組織稿件，擇其要者予以探討，具體包括以下三方面的內(nèi)容：幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的爭(zhēng)議問(wèn)題解析、“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的罪名定罪處罰”條款的理解與規(guī)范、此次修訂新增之職業(yè)禁止的性質(zhì)與適用。

論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪

張明楷

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

我國(guó)《刑法》第287條之二所規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，并不是幫助犯的正犯化，只是幫助犯的量刑規(guī)則；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立，以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提，故幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)立也不表明《刑法》第287條之二對(duì)幫助犯采取了共犯獨(dú)立性說(shuō)；《刑法》第287條之二第1款將“情節(jié)嚴(yán)重”作為成立條件，為限制中立的幫助行為的處罰范圍提供了法律依據(jù)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為業(yè)務(wù)行為所實(shí)施的中立的幫助行為，原則上不能以該罪論處；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)立，也沒(méi)有加重幫助犯的處罰程度。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；正犯化；獨(dú)立性；處罰范圍；處罰程度

《刑法修正案（九）》增加的我國(guó)《刑法》第287條之二第1款、第2款、第3款分別規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！背藢?duì)構(gòu)成要件的具體解釋之外，就上述三款規(guī)定，主要有如下值得研究的問(wèn)題。第一，從性質(zhì)上說(shuō)，第1款規(guī)定是否屬于幫助犯的正犯化？第二，如果對(duì)第一個(gè)問(wèn)題得出否定結(jié)論，那么，成立第1款的犯罪的條件是什么？換言之，第1款的規(guī)定是否意味著采取了幫助犯獨(dú)立性說(shuō)？第三，如果對(duì)第二個(gè)問(wèn)題得出否定結(jié)論，第1款的規(guī)定究竟是為了限制處罰范圍還是為了擴(kuò)大處罰范圍？換言之，第1款的規(guī)定是否意味著全面處罰中立的幫助行為？其四，《刑法》第287條之二對(duì)幫助犯規(guī)定獨(dú)立的法定刑，是否意味著加重了對(duì)幫助犯的處罰？筆者擬于對(duì)以上四個(gè)問(wèn)題發(fā)表淺見，以求教于刑法學(xué)界的同仁。

一、幫助犯的正犯化之否定

眾所周知，各國(guó)刑法通常在總則部分規(guī)定狹義的共犯（教唆犯與幫助犯），分則所規(guī)定的構(gòu)成要件行為一般是正犯行為，對(duì)于教唆、幫助正犯的行為需要適用總則的規(guī)定，以共犯論處。所謂幫助犯的正犯化，是指刑法分則條文直接將某種幫助行為規(guī)定為正犯行為，并且設(shè)置獨(dú)立的法定刑。①不同學(xué)者可能對(duì)“幫助犯的正犯化”存在不同理解，但無(wú)論如何都必須以正犯的性質(zhì)與特點(diǎn)為中心來(lái)理解。除了幫助犯的正犯化之外，還存在教唆犯的正犯化現(xiàn)象。例如，我國(guó)《刑法》第353條第1款將引誘、教唆他人吸食、注射毒品的行為規(guī)定為犯罪，這便是教唆犯的正犯化。雖然吸食、注射毒品的行為本身并不是符合構(gòu)成要件的正犯行為，但引誘、教唆的行為成立正犯；而且，即使他人沒(méi)有吸食、注射毒品，引誘、教唆的行為也能成立未遂犯。所謂共犯的正犯化，則包括教唆犯的正犯化與幫助犯的正犯化。

然而，這并不意味著只要刑法分則條文對(duì)幫助犯設(shè)置了獨(dú)立法定刑，就是幫助犯的正犯化。從我國(guó)刑法分則的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，總的來(lái)說(shuō)，分則條文對(duì)幫助犯設(shè)置獨(dú)立法定刑時(shí)，存在幫助犯的絕對(duì)正犯化、幫助犯的相對(duì)正犯化以及幫助犯的量刑規(guī)則三種情形。

（一）幫助犯的絕對(duì)正犯化

所謂幫助犯的絕對(duì)正犯化（典型的幫助犯的正犯化），是指幫助犯已經(jīng)被分則條文提升為正犯，與其他正犯沒(méi)有任何區(qū)別，只不過(guò)分則條文可能使用了“幫助”、“資助”、“協(xié)助”等用語(yǔ)的情形。

幫助犯的絕對(duì)正犯化產(chǎn)生三個(gè)法律后果。其一，從定罪角度來(lái)說(shuō)，幫助犯被正犯化后，不再以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。換言之，根據(jù)共犯從屬性說(shuō)的原理以及作為通說(shuō)的限制從屬性說(shuō)，②參見張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年第2版，第308頁(yè)以下。只有當(dāng)正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為時(shí)，才能將幫助犯作為共犯處罰。③我國(guó)刑法處罰預(yù)備犯，所以，在正犯實(shí)施了預(yù)備行為時(shí)，教唆者、幫助者也可能成立預(yù)備犯。這一結(jié)論同樣符合共犯從屬性說(shuō)的原理。例如，甲認(rèn)識(shí)到乙將要綁架丙，便將丙的行蹤提供給乙。然而，乙并沒(méi)有實(shí)施綁架丙的任何行為。根據(jù)共犯從屬性說(shuō)的原理，對(duì)甲不能以綁架罪的幫助犯論處。但是，在幫助行為被正犯化之后，就不需要以其他正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。這并不意味著幫助犯的正犯化采取了共犯獨(dú)立性說(shuō)，而是原本的幫助行為已經(jīng)被提升為正犯行為，故不需要存在另外的正犯即可成立犯罪（而且成立的是正犯）。其二，從量刑角度來(lái)說(shuō)，幫助犯被正犯化后，不再按照刑法總則規(guī)定的從犯處理，不得適用《刑法》第27條關(guān)于對(duì)從犯“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定，而必須直接按分則條文規(guī)定的法定刑處罰，這便沒(méi)有免除處罰的可能性。④當(dāng)然，另具有免除處罰情節(jié)的除外，但該“幫助”行為本身不可能成為免除處罰的情節(jié)。其三，從對(duì)他人定罪量刑的影響角度來(lái)說(shuō)，幫助犯被正犯化后，原本的幫助行為提升為正犯行為，于是對(duì)該正犯行為的教唆、幫助行為又能成立共犯（教唆犯與幫助犯）。因?yàn)榻趟舴甘侵杆羰顾藢?shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為，教唆他人實(shí)施幫助行為的，并不是按教唆犯處罰，而是按幫助犯處理；⑤參見[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》，成文堂2012年新版第4版，第440頁(yè)；[日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂2008年第2版，第899頁(yè)。例如，A得知B要?dú)⒑?，于是教唆C將殺人兇器提供給B，B使用該兇器殺害了甲。A并沒(méi)有唆使他人實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為，只是唆使他人實(shí)施幫助行為，故只能認(rèn)定為幫助犯。幫助犯是指幫助正犯者，⑥例如，舊中國(guó)1928年刑法第44條第1款規(guī)定：“幫助正犯者為從犯?！痹偃?，日本刑法第62條第1項(xiàng)規(guī)定：“幫助正犯的，是從犯。”其中的從犯就是指幫助犯。所以，單純對(duì)幫助犯進(jìn)行幫助，而沒(méi)有對(duì)正犯起幫助作用的，并不成立幫助犯，因而不得處罰。⑦誠(chéng)然，應(yīng)當(dāng)合理區(qū)分某種行為是對(duì)正犯的幫助還是對(duì)幫助的幫助。筆者的看法是，只要幫助行為與正犯結(jié)果具有因果性（即使正犯沒(méi)有意識(shí)到這種幫助行為），就應(yīng)認(rèn)定為對(duì)正犯的幫助，因而成立幫助犯?？梢钥隙ǖ氖?，在通常情況下，對(duì)幫助犯的幫助行為與正犯結(jié)果之間存在因果性。參見前注⑤，大谷實(shí)書，第447-448頁(yè)。但是，一旦對(duì)幫助犯實(shí)行正犯化，就意味著原本的幫助行為成為刑法分則規(guī)定的正犯行為，故教唆他人實(shí)施該正犯行為的，就成立對(duì)正犯的教唆犯（而非幫助犯），幫助他人實(shí)施該正犯行為的，也會(huì)成立對(duì)正犯的幫助犯（而非不處罰）。

例如，我國(guó)《刑法》第120條之一第1款規(guī)定：“資助恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人的，……處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！痹诠P者看來(lái)，這一規(guī)定就是幫助犯的絕對(duì)正犯化。只要行為人實(shí)施了上述行為，而不管被資助的恐怖活動(dòng)組織或者個(gè)人是否實(shí)施了具體的恐怖犯罪（如殺人、放火、爆炸、綁架等罪），對(duì)行為人均應(yīng)以幫助恐怖活動(dòng)罪論處，而且不適用《刑法》第27條關(guān)于從犯的處罰規(guī)定。不僅如此，倘若甲教唆乙資助恐怖活動(dòng)組織，乙接受教唆后實(shí)施了資助行為的，甲成立幫助恐怖活動(dòng)罪的教唆犯，而不是僅成立幫助犯。

（二）幫助犯的相對(duì)正犯化

幫助犯的相對(duì)正犯化，是指幫助犯是否被提升為正犯不可一概而論，需要獨(dú)立判斷幫助行為是否值得科處刑罰的情形。換言之，在這種場(chǎng)合，幫助犯既可能被正犯化，也可能沒(méi)有被正犯化。在沒(méi)有其他正犯的場(chǎng)合，幫助犯是否值得處罰，取決于該幫助行為本身是否侵害法益以及侵害的程度。

例如，《刑法》第358條第1款規(guī)定了組織賣淫罪，該條第4款規(guī)定：“為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！痹诠P者看來(lái)，實(shí)施該款規(guī)定行為的人是否構(gòu)成犯罪，不可一概而論。

例一：A明知B將要或者正在實(shí)施組織他人賣淫的行為，在沒(méi)有通謀的情況下，A以不為一般人所知悉的方式（如向特定婦女發(fā)短信、發(fā)微信介紹賓館服務(wù)工作）為其招募了5名婦女（婦女不知真相），但B沒(méi)有接收A招募的婦女，更沒(méi)有著手組織這5名婦女從事賣淫的活動(dòng)。這5名婦女要求A補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失，導(dǎo)致案發(fā)。例二：甲明知乙將要或者正在實(shí)施組織賣淫的行為，在沒(méi)有通謀的情況下，以不特定人、多數(shù)人可以知悉的方式公開招募賣淫女，被招募的6名婦女知道從事賣淫活動(dòng)，但在乙沒(méi)有接收甲招募的6名婦女或者還未來(lái)得及組織甲所招募的6名婦女從事賣淫活動(dòng)時(shí)即案發(fā)。

在例一中，A雖然有為他人組織賣淫招募人員的行為與故意，但是，所招募的人員并沒(méi)有從事賣淫活動(dòng)，A的招募行為本身沒(méi)有侵犯刑法所保護(hù)的法益，因而不可能將A的行為以協(xié)助組織賣淫罪論處。⑧或許有人認(rèn)為，A的招募行為對(duì)B組織賣淫起到了心理的幫助作用，故應(yīng)認(rèn)定為協(xié)助組織賣淫罪。但是，筆者難以贊成這一結(jié)論，因?yàn)锳的行為不可能對(duì)B之前的組織賣淫行為起心理的幫助作用。即使肯定這一結(jié)論（即對(duì)B此后組織賣淫起到了心理幫助作用），也不能得出幫助犯的正犯化結(jié)論。因?yàn)檫@一結(jié)論的成立本身就是以正犯B實(shí)施了組織賣淫罪的不法行為為前提的。就此而言，我國(guó)《刑法》第358條第4款就沒(méi)有將幫助犯正犯化。在例二中，乙雖然還未來(lái)得及組織甲所招募的婦女從事賣淫活動(dòng)，但甲的行為已經(jīng)侵害了社會(huì)管理秩序，值得科處刑罰。所以，即使正犯乙沒(méi)有針對(duì)甲所招募的人員實(shí)施組織賣淫罪，對(duì)甲的行為也應(yīng)以協(xié)助組織賣淫罪論處。換言之，在例二中，甲的行為成立協(xié)助組織賣淫罪不以存在符合構(gòu)成要件的正犯行為為前提。不僅如此，如果甲的行為是由丙唆使的，對(duì)丙也應(yīng)以協(xié)助組織賣淫罪的教唆犯論處。就此而言，我國(guó)《刑法》第358條第4款對(duì)幫助犯實(shí)行了正犯化（甲的行為是否同時(shí)觸犯引誘、介紹賣淫罪，則是另一回事。）。

概言之，為他人組織賣淫所實(shí)施的招募、運(yùn)送人員的行為是否成立協(xié)助組織賣淫罪，一方面取決于正犯是否實(shí)施了組織賣淫的行為，另一方面在正犯沒(méi)有實(shí)施組織賣淫行為時(shí)，取決于協(xié)助行為本身是否嚴(yán)重侵害了社會(huì)管理秩序。所以，《刑法》第358條第4款屬于幫助犯的相對(duì)正犯化。

（三）幫助犯的量刑規(guī)則

所謂幫助犯的量刑規(guī)則，⑨關(guān)于量刑規(guī)則的含義，參見張明楷：《加重構(gòu)成與量刑規(guī)則》，《清華法學(xué)》2011年第1期。是指幫助犯沒(méi)有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因?yàn)榉謩t條文對(duì)其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定的情形。⑩倘若將這類情形也稱為幫助犯的正犯化，則只能認(rèn)為是幫助犯量刑的正犯化。換言之，如若將幫助犯的正犯化分為定罪的正犯化與量刑的正犯化，那么，我國(guó)《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定就屬于后者。但在筆者看來(lái)，不宜將這種情形歸入幫助犯的正犯化。筆者認(rèn)為，我國(guó)《刑法》第287條之二第1款規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，就屬于這一類。

對(duì)幫助行為規(guī)定獨(dú)立的法定刑，既可能表現(xiàn)為幫助犯的正犯化，也可能只是幫助犯的量刑規(guī)則，所以，不可能進(jìn)行法律形式上的判斷，只能進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。在進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷時(shí)，要根據(jù)共犯從屬性的原理、相關(guān)犯罪的保護(hù)法益和相關(guān)行為是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理結(jié)論。

首先要判斷的是，在A明知B將要或者正在實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪時(shí)，A為B提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為（以下一般僅表述為：提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持），B利用了A所提供的技術(shù)時(shí)，A的行為是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？可以肯定的是，如果B實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，騙取了數(shù)額較大財(cái)物，直接造成了法益侵害結(jié)果，就可能肯定A的行為與該結(jié)果之間具有物理的因果性，所以，對(duì)A的行為應(yīng)以犯罪論處。

其次要判斷的是，在甲明知乙可能或者將要實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，便主動(dòng)為乙提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但乙根本沒(méi)有實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪時(shí)，甲的行為是否侵害了法益？筆者對(duì)此持否定回答。一方面，乙沒(méi)有實(shí)施任何不法侵害行為；另一方面，甲提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為本身不可能侵犯任何法益。所以，對(duì)于甲的行為不可能以犯罪論處（也可以認(rèn)為，甲的行為屬于不能犯）。

最后要判斷的是，A明知B正在實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，便主動(dòng)為B提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，但B并不利用甲所提供的技術(shù)時(shí)，A的行為是否侵犯了法益以及侵犯程度如何？其一，顯而易見，在上述情況下，即使B的行為騙取了他人數(shù)額較大的財(cái)物，但這一結(jié)果與A的行為之間不具有因果性，或者說(shuō)，A的行為對(duì)B騙取財(cái)物的侵害結(jié)果沒(méi)有起任何作用。其二，我國(guó)《刑法》第287條之二第1款，并不是只要求提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，還要求客觀上“為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)……技術(shù)支持”，但A的行為明顯不符合這一要件。其三，A的行為本身也不可能獨(dú)立地侵害法益。既然如此，對(duì)A的行為就不應(yīng)以犯罪論處。

不難看出，不管是從字面含義上解釋我國(guó)《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，還是對(duì)該款規(guī)定進(jìn)行實(shí)質(zhì)的分析，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，該款并沒(méi)有將幫助犯正犯化，只是對(duì)特定的幫助犯規(guī)定了量刑規(guī)則。首先，為他人犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為依然是幫助行為，其成立犯罪以正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為為前提。其次，教唆他人實(shí)施上述幫助行為的，不成立教唆犯，僅成立幫助犯；單純幫助他人實(shí)施幫助行為，而沒(méi)有對(duì)正犯結(jié)果起作用的，就不受處罰。最后，對(duì)于實(shí)施本款行為構(gòu)成犯罪的行為人不得依照我國(guó)《刑法》第27條的規(guī)定從輕、減輕處罰或者免除處罰，只能直接按照《刑法》第287條之二第1款的法定刑處罰。

需要指出的是，我國(guó)《刑法》第287條之二第1款明文表述的是“幫助”，如果某種行為雖然表現(xiàn)為提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，但完全符合共同正犯的成立條件時(shí)，就不應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，而應(yīng)直接認(rèn)定為相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同正犯。例如，與他人通謀，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的，是開設(shè)賭場(chǎng)罪的共同正犯，①參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2010年8月31日發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見》。而不是單純的幫助犯。

二、幫助犯的獨(dú)立性之否定

倘若說(shuō)《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，不是幫助犯的正犯化，那么，能否認(rèn)為該款規(guī)定肯定了幫助犯的獨(dú)立性呢？這雖然與上一問(wèn)題密切聯(lián)系，但屬于不同性質(zhì)的問(wèn)題。因?yàn)?，幫助犯的正犯化，意味著幫助犯已?jīng)被提升為正犯，不再是幫助犯；但倘若采取限制的正犯概念與幫助犯的獨(dú)立性說(shuō)，則意味著只要行為人實(shí)施了幫助行為，雖然正犯還沒(méi)有著手實(shí)行犯罪，對(duì)幫助行為也應(yīng)以幫助犯論處。所以，幫助犯的獨(dú)立性與幫助犯的正犯化并不是完全等同的問(wèn)題。②倘若采取擴(kuò)張的正犯概念，則可能導(dǎo)致幫助犯的正犯化與幫助犯的獨(dú)立性接近等同。但是，擴(kuò)張的正犯概念應(yīng)當(dāng)被拒絕。Vgl.,C. Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.6f.

（一）理論概述

如所周知，所謂共犯從屬性說(shuō)，是指共犯（教唆犯、幫助犯）成立犯罪至少要求正犯者著手實(shí)行了犯罪（在處罰預(yù)備犯的情況下，則要求正犯已經(jīng)實(shí)施了預(yù)備行為）的原理。共犯獨(dú)立性說(shuō)，是指共犯的可罰性在于共犯的行為本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者著手實(shí)行犯罪。③參見[日]平野龍一：《刑法總論II》，有斐閣1975年版，第345頁(yè)以下；Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker&Humblot 1996,S.654.顯然，從具體觀點(diǎn)到理論基礎(chǔ)，幫助犯從屬性說(shuō)與幫助犯獨(dú)立性說(shuō)，都是非此即彼、完全對(duì)立的，無(wú)論如何也看不出來(lái)二者可以調(diào)和、折衷。因此，首先要否認(rèn)幫助犯具有二重性。④伍柳村先生曾提出教唆犯的二重性說(shuō)（參見伍柳村：《試論教唆犯的二重性》，《法學(xué)研究》1982年第1期），并且得到了不少學(xué)者的認(rèn)同（參見馬克昌：《論教唆犯》，《法律學(xué)習(xí)與研究》1987年第5期；趙秉志、魏杰：《論教唆犯的未遂》，《法學(xué)家》1999年第3期）。但是，二重性說(shuō)是不可能成立的（參見張明楷：《論教唆犯的性質(zhì)》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論·第21卷》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第76頁(yè)以下）。問(wèn)題是，對(duì)幫助犯能否采取獨(dú)立性說(shuō)？筆者持否定態(tài)度。

共犯獨(dú)立性說(shuō)的理論基礎(chǔ)首先是犯罪征表說(shuō)。根據(jù)這種立場(chǎng)，犯意通過(guò)某種外部行為而征表出來(lái)時(shí)，就是犯罪行為；或者說(shuō)，確定地征表出犯意的外部行為，就是犯罪行為。由于幫助行為也是法益侵害意欲（犯意）的征表，故也屬于犯罪行為。犯罪是社會(huì)危險(xiǎn)性的表現(xiàn)，故不可能從屬于他人的犯罪而成立，從屬性說(shuō)使幫助犯因?yàn)樗说男袨槎袚?dān)責(zé)任。⑤參見[日]牧野英一：《日本刑法上卷》，有斐閣1937年重訂版，第411頁(yè)。對(duì)于幫助者而言，正犯者的行為只不過(guò)是因果關(guān)系發(fā)展的一個(gè)過(guò)程，幫助行為作為各自的犯意的遂行的表現(xiàn)，其自身就是犯罪行為。⑥參見[日]牧野英一：《刑法總論下卷》，有斐閣1959年版，第677頁(yè)以下。換言之，等待被幫助者著手實(shí)行犯罪后才處罰幫助犯，不當(dāng)?shù)匮舆t了針對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)者的社會(huì)防衛(wèi)舉措。⑦參見[日]牧野英一：《刑法研究》（第11卷），有斐閣1947年版，第24頁(yè)。

然而，共犯獨(dú)立性說(shuō)是過(guò)度的倫理主義或過(guò)度關(guān)心社會(huì)防衛(wèi)的產(chǎn)物，因而其理論根基與具體結(jié)論存在諸多疑問(wèn)。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳子平教授所言，共犯獨(dú)立性說(shuō)之立場(chǎng)，“系以主觀主義（近代學(xué)派）刑法思想為根底，著重行為人反社會(huì)危險(xiǎn)性（惡性），此‘惡性’不僅為衡量刑罰輕重之標(biāo)準(zhǔn)，更左右犯罪之成立。惟此種立場(chǎng)卻產(chǎn)生下列疑義：第一，為何不就刑法上之所有犯罪而卻僅就教唆犯、從犯強(qiáng)調(diào)其‘惡性’？第二，‘惡性’本身帶有極端主觀不確定性，如何認(rèn)定‘惡性’之存在，實(shí)在有困難。第三，若因此而以社會(huì)倫理做為‘惡性’之衡量，更導(dǎo)致法與倫理（道德）之混同。第四，現(xiàn)代刑法之功能系以保護(hù)法益為主，亦為絕大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同，換言之，唯法益受侵害或有受侵害之危險(xiǎn)時(shí)，刑法才介入，此乃刑法之謙抑性原則（最后之手段）”。①陳子平：《論教唆犯、從犯規(guī)定之獨(dú)立性與從屬性》，載蔡墩銘主編：《刑法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》，臺(tái)北五南圖書出版公司1999年版，第314頁(yè)。

況且，我國(guó)現(xiàn)行刑法事實(shí)上傾向于客觀主義立場(chǎng)，如刑法的相關(guān)規(guī)定表明犯罪的本質(zhì)是侵犯法益（參見我國(guó)《刑法》第13條）、刑法的目的在于保護(hù)法益（參見我國(guó)《刑法》第2條）。在這種立法例之下，幫助犯獨(dú)立性說(shuō)缺乏理論的根基與刑法的實(shí)質(zhì)依據(jù)。因?yàn)橹灰姓J(rèn)犯罪的本質(zhì)是侵犯法益、刑法的目的是保護(hù)法益，就難以采取共犯獨(dú)立性說(shuō)。例如，李斯特（Liszt）之所以主張共犯從屬性說(shuō)，重要原因是他采取法益侵害說(shuō)。李斯特認(rèn)為，侵害法所保護(hù)的利益即法益的行為就是具有實(shí)質(zhì)違法性的犯罪行為，保護(hù)這種利益不受犯罪侵害、維持和促進(jìn)這種利益的手段就是刑罰。②參見[日]奈良俊夫：《リストの法益論とその現(xiàn)代的意義（一）》，《法學(xué)新報(bào)》第84卷（1977年）第1、2、3合并號(hào)，第70頁(yè)以下。根據(jù)李斯特的觀點(diǎn)，“只有當(dāng)幫助行為對(duì)犯罪結(jié)果的產(chǎn)生事實(shí)上起到了作用，始可認(rèn)為成立幫助犯”。③[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第374頁(yè)以下、第376頁(yè)。這是因?yàn)椋趲椭傅膱?chǎng)合，只有當(dāng)幫助行為對(duì)犯罪結(jié)果的產(chǎn)生事實(shí)上起到了作用時(shí)，幫助行為才侵害或者威脅了法益。不難看出，李斯特主張共犯從屬性，正是以他的法益論、實(shí)質(zhì)的違法性論為根據(jù)的。由此看來(lái)，從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，只要堅(jiān)持犯罪的本質(zhì)與處罰的根據(jù)是行為對(duì)法益的侵害與威脅，就不會(huì)贊成共犯獨(dú)立性說(shuō)。

堅(jiān)持幫助犯獨(dú)立性說(shuō)，不僅不能說(shuō)明我國(guó)刑法的理論根基，也難以說(shuō)明幫助行為與實(shí)行行為的關(guān)系。共犯獨(dú)立性說(shuō)的一個(gè)重要觀點(diǎn)是，刑法總則就未遂犯所規(guī)定的“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪”包括了幫助犯的著手實(shí)行；換言之，幫助犯開始實(shí)施幫助行為時(shí)，也是已經(jīng)著手實(shí)行犯罪；故幫助犯實(shí)施幫助行為后，被幫助者沒(méi)有實(shí)行犯罪的，幫助犯便成立未遂犯。然而，區(qū)分幫助行為與實(shí)行行為，是近代刑法的一個(gè)文化性收獲。④參見[日]小野清一郎：《刑法概論》，法文社1956年增訂版，第149頁(yè)。如堅(jiān)持共犯獨(dú)立性說(shuō)，將幫助行為也理解為實(shí)行行為，必使共犯理論崩潰。

堅(jiān)持幫助犯獨(dú)立性說(shuō)，難以說(shuō)明幫助犯的性質(zhì)。我國(guó)《刑法》第27條第1款規(guī)定：“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。”該法第28條規(guī)定：“對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰?！币话銇?lái)說(shuō)，幫助犯既可能是從犯，也可能是脅從犯。但從上述法條可以看出，幫助犯只能存在于共同犯罪之中。這表明幫助犯難以獨(dú)立構(gòu)成犯罪。再者，如果說(shuō)對(duì)幫助犯也采取獨(dú)立性說(shuō)，那么，當(dāng)被幫助的人沒(méi)有犯罪時(shí)，對(duì)幫助犯也應(yīng)當(dāng)以犯罪未遂論處；而當(dāng)被幫助的人只是實(shí)施了預(yù)備行為時(shí)，幫助犯是犯罪未遂，被幫助的人卻是犯罪預(yù)備。這是不可思議的。

按照因果共犯論，對(duì)于幫助犯只能采取從屬性說(shuō)?！芭c正犯一樣，共犯的處罰根據(jù)在于引起了法益侵害的危險(xiǎn)性，這得到了廣泛的認(rèn)同。如果共犯的處罰根據(jù)與正犯的處罰根據(jù)相同，那么，對(duì)于共犯在什么階段可以作為未遂犯處罰這一問(wèn)題的回答，與對(duì)于正犯在什么階段可以作為未遂犯處罰這一問(wèn)題的回答，應(yīng)當(dāng)基本上是相同的。”⑤[日]佐伯仁志：《教唆の未遂》，載[日]阿部純二等編：《刑法基本講座》（第4卷），法學(xué)書院1992年版，第209頁(yè)以下。概言之，之所以處罰幫助犯，是因?yàn)閹椭竿ㄟ^(guò)使正犯實(shí)施實(shí)行行為，參與引起了法益侵害的結(jié)果。正犯的實(shí)行著手，不是單純的因果關(guān)系發(fā)展過(guò)程中的一個(gè)階段，而是從實(shí)質(zhì)上看必須產(chǎn)生了發(fā)生結(jié)果的具體的、緊迫的危險(xiǎn)；處罰未遂不是因?yàn)樵撔袨槭切袨槿说奈ｋU(xiǎn)性或反道義性的定型的征表，而是因?yàn)楫a(chǎn)生了發(fā)生結(jié)果的具體的、緊迫的危險(xiǎn)。因此，將正犯著手實(shí)行犯罪作為處罰幫助犯的條件，意味著發(fā)生了法益侵害的具體的、緊迫的危險(xiǎn)才處罰，這不僅沒(méi)有不妥之處，而且是理所當(dāng)然。⑥參見前注③，平野龍一書，第347頁(yè)以下。據(jù)此，只有當(dāng)被幫助犯著手實(shí)行犯罪，使法益受到具體的、緊迫的危險(xiǎn)時(shí)，才處罰幫助犯。這正是幫助犯從屬性說(shuō)的結(jié)論。

堅(jiān)持幫助犯從屬性說(shuō)，就使罪刑法定主義得以堅(jiān)持，構(gòu)成要件的機(jī)能得以維護(hù)，幫助犯的處罰界限得以明確，“避免刑法將所有與結(jié)果具有因果性的行為都視為狹義的共犯，以致造成刑法界限之過(guò)度泛濫，嚴(yán)重破壞法的安定性（Rechtssicherheit）”。①何慶仁：《我國(guó)刑法中教唆犯的兩種涵義》，《法學(xué)研究》2004年第5期。堅(jiān)持幫助犯從屬性說(shuō)，有利于防止處罰不當(dāng)罰的行為。事實(shí)上，當(dāng)幫助者只是幫對(duì)方提供了廣告推廣，但對(duì)方完全沒(méi)有利用廣告實(shí)施犯罪時(shí)，僅此還沒(méi)有處罰的必要性。②參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2011年第5版，第464頁(yè)。因?yàn)樵诒粠椭邲](méi)有實(shí)施威脅法益的行為時(shí)，即使不處罰幫助者，也可以確保人們的平穩(wěn)生活。③參見[日]小野清一郎：《刑法概論》，法文社1956年增訂版，第149頁(yè)。

綜上所述，不管是從共犯的處罰根據(jù)上考察，還是從我國(guó)《刑法》第27條的文義上考慮，都可以認(rèn)為對(duì)幫助犯不可能采取獨(dú)立性說(shuō)。

（二）現(xiàn)實(shí)考察

那么，《刑法修正案（九）》為什么要增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪呢？

如所周知，信息網(wǎng)絡(luò)共同犯罪有三個(gè)重要特點(diǎn)。其一，行為主體完全可能不在同一個(gè)城市，乃至不在同一個(gè)國(guó)家，行為主體之間可能互不相識(shí)。其二，在客觀上，各共犯人只是分擔(dān)部分行為，而且實(shí)行行為、幫助行為都具有隱蔽性。其三，在主觀上，各共犯人的意思聯(lián)絡(luò)具有不確定性或者不明確性；而且，在許多情況下，部分共犯人表現(xiàn)為一種間接故意的心理狀態(tài)。這三個(gè)特點(diǎn)導(dǎo)致司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)只能抓獲實(shí)施幫助行為的人，而不能抓獲實(shí)施正犯行為的人。那么，在這種情況下，對(duì)實(shí)施幫助行為的人以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處，是否意味著就是采取了共犯從屬性說(shuō)呢？

傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，成立共同犯罪必須具備三個(gè)條件：第一，“共同犯罪的主體，必須是兩個(gè)以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人或者單位”；第二，“構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為”，“各行為人所實(shí)施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構(gòu)成共同犯罪”；第三，“構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意”。④參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版，第163-165頁(yè)。按照這種觀點(diǎn)，倘若沒(méi)有查明正犯是誰(shuí)，就不可能知道正犯是否達(dá)到刑事責(zé)任年齡，是否具有刑事責(zé)任能力，是否具有故意，以及幫助者與正犯是否具有共同的犯罪故意，因而不可能認(rèn)定實(shí)施幫助行為的人與正犯構(gòu)成共同犯罪。

立法機(jī)關(guān)正是以傳統(tǒng)共同犯罪理論為根據(jù)增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的。例如，立法機(jī)關(guān)工作人員指出：“以‘釣魚網(wǎng)站’詐騙為例，從域名注冊(cè)和服務(wù)器的租用、網(wǎng)站的制作與推廣、盜取他人賬戶信息、銷售盜取的信息，實(shí)施詐騙、冒名辦理銀行卡、贓款提取等，每個(gè)環(huán)節(jié)都是不同群體的人員實(shí)施，之間往往不相識(shí)……如按照傳統(tǒng)的認(rèn)定詐騙罪的做法，需要對(duì)詐騙所得逐筆核對(duì)，且詐騙犯罪嫌疑人和被害人之間要一一對(duì)應(yīng)，但網(wǎng)絡(luò)詐騙往往不是傳統(tǒng)的‘一對(duì)一’，而是‘一對(duì)多’、‘多對(duì)多’，犯罪鏈條比較復(fù)雜，被害人也具有不特定性，但要按照刑法共同犯罪規(guī)定追究，也存在困難，如按照共犯處理，一般需要查明幫助者的共同犯罪故意，但網(wǎng)絡(luò)犯罪不同環(huán)節(jié)人員之間往往互不相識(shí)，沒(méi)有明確的犯意聯(lián)絡(luò)。如竊取公民個(gè)人信息者，倒賣公民個(gè)人信息者，并不確切了解從其手中購(gòu)買信息的人具體要實(shí)施詐騙、盜竊等犯罪行為，還是要發(fā)放小廣告，很難按照詐騙、盜竊的共犯處理。還有一些搜索引擎公司、支付結(jié)算平臺(tái)、互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商等，常常以不知道他人實(shí)施犯罪為由逃避法律追究……經(jīng)研究，在通過(guò)的《刑法修正案（九）》中增加了本條規(guī)定，以更準(zhǔn)確、有效地打擊各種網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，保護(hù)公民人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和社會(huì)公共利益，維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)秩序，保障信息網(wǎng)絡(luò)健康發(fā)展?！雹倮蓜僦骶帲骸吨腥A人民共和國(guó)刑法釋義》，法律出版社2015年第6版，第505-506頁(yè)。相同內(nèi)容參見王愛(ài)立主編：《中華人民共和國(guó)刑法解讀》，中國(guó)法制出版社2015年第4版，第695-696頁(yè)；臧鐵偉主編：《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）解讀》，中國(guó)法制出版社2015年版，第206-280頁(yè)?？煽闯?，立法機(jī)關(guān)基本上是以傳統(tǒng)共同犯罪理論為根據(jù)增設(shè)《刑法》第287條之二的。

不可否認(rèn)的是，傳統(tǒng)共同犯罪理論的確不利于共同犯罪的認(rèn)定。例如，蔡某與幕后行為人聊天時(shí)曾經(jīng)無(wú)意中說(shuō)到，“李某（女）和陽(yáng)某（男）在一個(gè)QQ群里聊過(guò)天”、“李某對(duì)陽(yáng)某有好感”、“陽(yáng)某現(xiàn)居日本”等事實(shí)。后來(lái)幕后行為人由于資金緊張便想通過(guò)冒充陽(yáng)某與李某談戀愛(ài)以騙取李某錢財(cái)，并將這一想法告知蔡某，希望蔡某幫其圓謊（即李某問(wèn)起幕后行為人的身份時(shí)，要蔡某幫助幕后行為人向李某證實(shí)其“陽(yáng)某”的身份）。于是，幕后行為人以“陽(yáng)某”名義與李某成為網(wǎng)友，并很快發(fā)展為戀人關(guān)系。此后，通過(guò)QQ聊天方式，“陽(yáng)某”以住院看病、籌備新公司缺錢、打國(guó)際官司等名義多次向李某索要錢款。由于真實(shí)的陽(yáng)某本人在日本，所以網(wǎng)絡(luò)上的“陽(yáng)某”（即幕后行為人）便要李某將現(xiàn)金交給蔡某，謊稱由蔡某通過(guò)“國(guó)際電匯”轉(zhuǎn)給“陽(yáng)某”（事實(shí)上蔡某均直接將現(xiàn)金轉(zhuǎn)交“陽(yáng)某”）。通過(guò)這種方式，“陽(yáng)某”從李某處騙得錢款20余萬(wàn)元（該案以下簡(jiǎn)稱：蔡某案）。現(xiàn)有證據(jù)可以肯定的是，蔡某與幕后行為人不是同一人；雖然蔡某能夠肯定幕后行為人是誰(shuí)，但公安機(jī)關(guān)無(wú)論如何都不能查證幕后行為人是誰(shuí)。按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，由于不能查證幕后行為人是誰(shuí)，因此，根本不可能認(rèn)定蔡某與幕后行為人構(gòu)成共同犯罪。結(jié)局是，對(duì)蔡某要么不當(dāng)?shù)卣J(rèn)定為詐騙罪的正犯，要么完全否認(rèn)蔡某的行為構(gòu)成犯罪。但是，這兩種結(jié)論都不妥當(dāng)。由此可見，傳統(tǒng)理論設(shè)定的共同犯罪成立條件值得商榷。

聯(lián)系本文所討論的內(nèi)容來(lái)說(shuō)，可以肯定的是，上述蔡某的行為符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立條件，而且對(duì)其行為也的確應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。那么，這是否意味著《刑法》第287條之二采取了幫助犯獨(dú)立性說(shuō)呢？答案是否定的。

從實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)考察，只有具備以下兩個(gè)條件，才能認(rèn)定為犯罪：其一，發(fā)生了違法事實(shí)（違法性）；其二，能夠就違法事實(shí)進(jìn)行非難（有責(zé)性）。據(jù)此，犯罪的實(shí)體是違法與有責(zé)。②參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《論犯罪構(gòu)造的邏輯》，徐凌波、蔡桂生譯，《中外法學(xué)》2014年第1期；[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2011年第5版，第29頁(yè)。但刑法實(shí)行罪刑法定原則，故只有符合構(gòu)成要件的違法行為（不法），才成為犯罪的實(shí)體之一。責(zé)任是對(duì)不法的責(zé)任，③Vgl.,C.Roxin,Strafrecht Allgenmeiner Teil,Band I,4.Aufl.,C.H.Beck 2006,S.226.是針對(duì)符合構(gòu)成要件的違法事實(shí)的非難可能性，所以，不法是責(zé)任的前提?；谕瑯拥睦碛?，認(rèn)定犯罪必須從不法到責(zé)任，而不可能相反。刑法總則有關(guān)共同犯罪的立法所解決的問(wèn)題是，應(yīng)當(dāng)將不法事實(shí)歸屬于哪些參與人的行為。就具體案件而言，認(rèn)定二人以上的行為是否成立共同犯罪，只是解決二人以上的客觀歸屬問(wèn)題，或者說(shuō)，只是認(rèn)定二人以上的行為是不是造成法益侵害結(jié)果（包括危險(xiǎn)）的原因；只要認(rèn)定共同犯罪的成立，就要將法益侵害結(jié)果客觀歸屬于參與人（而不論參與人是否具有主觀責(zé)任）。至于各參與人對(duì)歸屬于他的結(jié)果是否承擔(dān)主觀責(zé)任，則需要個(gè)別的判斷；但參與人是否具有責(zé)任以及具有何種責(zé)任，在共同犯罪中沒(méi)有任何特殊性，或者說(shuō)與對(duì)單個(gè)人犯罪的責(zé)任判斷沒(méi)有區(qū)別。所以，共同犯罪的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以不法為重心。至于各參與人的責(zé)任，顯然只能分別判斷。

“正犯是實(shí)現(xiàn)符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為這一過(guò)程中的中心人物或者核心人物。”④Vgl.,C.Roxin,Strafrecht Allgenmeiner Teil,Band II,C.H.Beck 2003,S.9.因?yàn)榉缸锏谋举|(zhì)是侵害或者威脅法益，具體表現(xiàn)為對(duì)法益造成侵害結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果，而支配這種結(jié)果發(fā)生的人正是正犯。所以，在處理共同犯罪案件時(shí)，先確認(rèn)正犯，在正犯的行為符合構(gòu)成要件且違法的前提下，判斷是否存在教唆犯、幫助犯，就變得相對(duì)容易。這是認(rèn)定共同犯罪的最佳路徑，沒(méi)有必要抽象地討論共同犯罪的成立條件。根據(jù)共犯從屬性的原理，對(duì)幫助犯的認(rèn)定依賴于正犯，只有當(dāng)正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性且違法時(shí)，幫助行為才可能成立犯罪?！叭绱苏J(rèn)定的理由在于對(duì)共犯（教唆、幫助）的處罰根據(jù)的理解。亦即，這是因?yàn)椋热还卜傅奶幜P根據(jù)與單獨(dú)正犯一樣，在于法益侵害（構(gòu)成要件的結(jié)果）的引起（因果共犯論即惹起說(shuō)），那么，如果沒(méi)有產(chǎn)生作為處罰基礎(chǔ)的法益侵害、危險(xiǎn)，也就沒(méi)有產(chǎn)生使刑法的介入、禁止（共犯處罰）正當(dāng)化的事態(tài)?！雹賉日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年第2版，第309頁(yè)。限制從屬性的原理，決定了在共同犯罪的認(rèn)定過(guò)程中，必須先認(rèn)定正犯；只要正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性與違法性，即使沒(méi)有責(zé)任，共犯也能成立。所以，共犯的從屬性要求以正犯為中心認(rèn)定共犯。

幫助犯屬于狹義的共犯?！肮卜刚摰暮诵?，是能否認(rèn)定共犯行為（共同或者間接）引起了法益侵害、危險(xiǎn)的共犯的因果性問(wèn)題，以及在具有因果性的前提下，將共犯構(gòu)成要件限定在何種范圍的共犯的限定性問(wèn)題。”②[日]佐伯仁志：《刑法總論の考え方、楽しみ方》，有斐閣2013年版，第370頁(yè)。在正犯行為不法時(shí)，認(rèn)定共犯是否成立，意味著認(rèn)定共犯行為是否與正犯的不法具有因果性。如果具有因果性，在不法層面便成立共犯，進(jìn)而判斷參與人是否具有故意。換言之，在幫助行為與正犯結(jié)果具有因果性的場(chǎng)合，只是幫助者認(rèn)識(shí)到正犯的行為及其結(jié)果，即使事前沒(méi)有與正犯通謀，也成立幫助犯。

概言之，只要正犯的行為符合構(gòu)成要件并且違法，不管正犯是否具有責(zé)任，即不管正犯是否具有責(zé)任能力以及是否具有故意，只要幫助行為與正犯的不法具有因果性，而且?guī)椭哒J(rèn)識(shí)到了正犯的行為及其結(jié)果，就可能認(rèn)定幫助犯的成立。所以，在蔡某案中，只要有證據(jù)證明確實(shí)有一個(gè)幕后行為人騙取了李某的財(cái)物，即實(shí)施了符合詐騙罪構(gòu)成要件的不法行為，即使不知道這位幕后行為人是誰(shuí)，也能認(rèn)定蔡某構(gòu)成幫助犯。換言之，即使采取幫助犯從屬性說(shuō)，也能認(rèn)定蔡某成立幫助犯。

同樣，上述立法機(jī)關(guān)工作人員所指出的各種情形，都是可以按共犯處理的。其一，犯罪的每個(gè)環(huán)節(jié)都是不同群體的人員實(shí)施，之間往往不相識(shí)，并不是否認(rèn)共同犯罪的理由。例如，恐怖組織成員之間也可能并不相互認(rèn)識(shí)，只是單線聯(lián)系，但這根本不能成為否認(rèn)集團(tuán)犯罪的理由。同樣，幫助犯并不需要知道正犯姓甚名誰(shuí)，只要知道正犯在實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為即可。其二，在滿足數(shù)額較大的前提下，即使不能對(duì)詐騙所得逐筆核對(duì)，不能確定行為人幫助他人騙取的財(cái)物數(shù)額，也能按照是否屬于情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重選擇法定刑。其三，在任何犯罪中，都沒(méi)有要求所謂“一對(duì)一”，傳統(tǒng)的詐騙也不都是“一對(duì)一”，也存在“一對(duì)多”、“多對(duì)多”的情形。被害人特定與否，與共同犯罪的認(rèn)定沒(méi)有直接關(guān)系。其四，將明確的犯意聯(lián)絡(luò)設(shè)定為共同犯罪的成立條件明顯不當(dāng)。即使是傳統(tǒng)觀點(diǎn)，也至少承認(rèn)片面的幫助犯。③同前注④，高銘暄、馬克昌主編書，第166頁(yè)。事實(shí)上，當(dāng)行為人明知他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)，仍然為其提供幫助的，已經(jīng)屬于具有合意，因而能夠認(rèn)定為存在意思聯(lián)絡(luò)。其五，“竊取公民個(gè)人信息者，倒賣公民個(gè)人信息者，并不確切了解從其手中購(gòu)買信息的人具體要實(shí)施詐騙、盜竊等犯罪行為，還是要發(fā)放小廣告，很難按照詐騙、盜竊的共犯處理”，也不是幫助行為具有獨(dú)立性的理由。一方面，竊取公民個(gè)人信息、倒賣公民個(gè)人信息的行為本身就構(gòu)成我國(guó)《刑法》第253條之一規(guī)定的侵犯公民個(gè)人信息罪，而且其法定刑高于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。況且，倘若行為人將公民個(gè)人信息倒賣給他人，但他人只是用于發(fā)放小廣告，而沒(méi)有實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的，也不可能對(duì)行為人按幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處。這充分說(shuō)明，我國(guó)《刑法》第287條之二并沒(méi)有對(duì)幫助犯采取獨(dú)立性說(shuō)。另一方面，幫助犯的成立并不需要其確切知道正犯將要實(shí)施何種具體犯罪行為，只要認(rèn)識(shí)到正犯可能實(shí)施哪些具體犯罪行為，就可以按照正犯已經(jīng)實(shí)施的具體犯罪認(rèn)定幫助犯。例如，行為人知道正犯將要實(shí)施殺人、傷害或者搶劫罪，而為其提供犯罪工具，正犯利用行為人提供的工具實(shí)施了傷害行為的，對(duì)提供犯罪工具的行為人就能夠認(rèn)定為故意傷害罪的幫助犯。其六，“一些搜索引擎公司、支付結(jié)算平臺(tái)、互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商等，常常以不知道他人實(shí)施犯罪為由逃避法律追究”，更不是幫助犯具有獨(dú)立性的理由。因?yàn)檫@是一個(gè)事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題，而且我國(guó)《刑法》第287條之二也要求行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”。換言之，在增設(shè)了該條文后，仍面臨行為人“以不知道他人實(shí)施犯罪為由逃避法律追究”的問(wèn)題。

綜上所述，不管是按照我國(guó)《刑法》第287條之二的法條表述，還是按照立法機(jī)關(guān)工作人員的提供的立法理由，成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，并不是只要求行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，而是同樣要求他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施了犯罪。只要現(xiàn)有證據(jù)表明他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施了符合構(gòu)成要件的不法行為，根據(jù)限制從屬性說(shuō)的原理，實(shí)施幫助行為的人就成立幫助犯。至于他人究竟是誰(shuí)、他人是否被查獲、他人是否具有責(zé)任，都不影響幫助犯的成立。既然如此，我國(guó)《刑法》第287條之二就既沒(méi)有使幫助行為正犯化，也沒(méi)有承認(rèn)幫助行為具有獨(dú)立性。所以，在他人沒(méi)有實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)時(shí)，對(duì)于提供幫助的人不可能以幫助犯論處。

總之，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的設(shè)立，并不意味著刑法對(duì)幫助犯采取了獨(dú)立性說(shuō)。相反，只要否認(rèn)傳統(tǒng)共同犯罪理論，只要以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心，①參見張明楷：《共同犯罪的認(rèn)定方法》，《法學(xué)研究》2014年第3期。并且采取限制從屬性說(shuō)，就能妥當(dāng)處理各種幫助行為。②有人意識(shí)到了傳統(tǒng)共同犯罪理論的問(wèn)題，看到了傳統(tǒng)共同犯罪理論難以解決網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的特殊問(wèn)題，進(jìn)而建議在我國(guó)《刑法》第25條增加一款：“網(wǎng)絡(luò)空間下的共同犯罪，本法有特殊規(guī)定的，依照特殊規(guī)定處理”（孫道萃：《應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)共同犯罪還需完善立法》，《檢察日?qǐng)?bào)》2015年10月12日，第3版）。然而，問(wèn)題并不出在既有刑法規(guī)定，而是出在傳統(tǒng)共同犯罪理論。例如，我國(guó)《刑法》第25條只要求“二人以上”，但傳統(tǒng)共同犯罪理論卻要求這些人必須達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力。在此意義說(shuō)，即使《刑法修正案（九）》不增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，裁制者也完全能夠妥當(dāng)處理所有的幫助行為。③換言之，《刑法修正案（九）》之所以增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，是以傳統(tǒng)的共同犯罪理論為前提的。倘若以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心認(rèn)定共同犯罪，則沒(méi)有必要增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

三、處罰范圍擴(kuò)大化之否定

有人認(rèn)為，我國(guó)《刑法》第287條之二的規(guī)定是將幫助行為提升為正犯，蘊(yùn)含著“打早打小”、提前防衛(wèi)、強(qiáng)化打擊的政策思想。④參見胡云騰：《談〈刑法修正案（九）〉的理論與實(shí)踐創(chuàng)新》，《中國(guó)審判》2015年第20期。如前所述，倘若幫助行為被正犯化，那么，對(duì)其實(shí)施的教唆與幫助行為都會(huì)成立共犯，而且即使沒(méi)有真正的正犯，也要處罰該幫助行為。但是，倘若幫助行為沒(méi)有被正犯化，對(duì)其實(shí)施的教唆行為就僅成立幫助犯，對(duì)其實(shí)施的幫助行為如果與正犯結(jié)果沒(méi)有因果性，也不承擔(dān)幫助犯的責(zé)任。顯然，如果認(rèn)為我國(guó)《刑法》第287條之二的規(guī)定是對(duì)幫助行為實(shí)行了正犯化，就意味著該規(guī)定不僅直接增設(shè)了一種類型的犯罪，而且間接擴(kuò)大了處罰范圍。也有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《刑法》第287條之二的規(guī)定“將本來(lái)還存在理論爭(zhēng)議的中立幫助行為，一下子提升為正犯處罰了”。⑤車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，《法學(xué)》2015年第10期。還有人指出：“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對(duì)共同犯罪沖擊有目共睹，當(dāng)前集中表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)預(yù)備行為、網(wǎng)絡(luò)片面共同正犯、網(wǎng)絡(luò)片面教唆犯、網(wǎng)絡(luò)片面幫助犯（網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為）都具有可罰性。”⑥同前注②，孫道萃文。那么，我國(guó)《刑法》第287條之二的規(guī)定究竟是為了擴(kuò)大處罰范圍還是為了縮小處罰范圍？換言之，該規(guī)定是否意味著將所有的中立幫助行為都作為犯罪處理呢？

關(guān)于我國(guó)《刑法》第287條之二所規(guī)定的行為，是否均屬于中立的幫助行為的問(wèn)題，筆者持否定回答。中立的幫助行為并沒(méi)有一個(gè)明確的定義，一般來(lái)說(shuō)，是指外表上屬于日常生活行為、業(yè)務(wù)行為等不追求非法目的的行為，客觀上對(duì)他人（正犯）的犯罪起到促進(jìn)作用的情形。據(jù)此，一般所指的中立的幫助行為具有三個(gè)特點(diǎn)，一是外表上屬于日常生活行為或者業(yè)務(wù)行為；二是行為人并不追求非法目的；三是客觀上對(duì)他人的犯罪起到了幫助行為。顯然，并不是任何為他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為，都屬于中立幫助行為。例如，王某在境外租用15臺(tái)服務(wù)器，建設(shè)維護(hù)100余個(gè)虛假中國(guó)移動(dòng)網(wǎng)站并在網(wǎng)站上掛載其制作的手機(jī)木馬程序，再出租給專門實(shí)施網(wǎng)絡(luò)盜竊、網(wǎng)絡(luò)詐騙的不法分子使用，共非法獲利60余萬(wàn)元。①羅沙、鄒偉：《從支付寶盜號(hào)到跨國(guó)詐騙——公安部公布打擊網(wǎng)絡(luò)黑客犯罪五起典型案例》，http://news.xinhuanet.com/zgjx/ 2015-11/13/c_134811469.htm，2015年11月20日訪問(wèn)。王某的這種行為雖然外表上是業(yè)務(wù)行為，但他所追求是非法目的，因不屬于中立的幫助行為。

然而，不可否認(rèn)的是，我國(guó)《刑法》第287條之二的規(guī)定的確可能包括中立的幫助行為。換言之，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者與連接服務(wù)商的業(yè)務(wù)行為，完全也可能為他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供幫助，因而屬于比較典型的中立的幫助行為。倘若認(rèn)為我國(guó)《刑法》第287條對(duì)任何中立的幫助行為都實(shí)行了正犯化，就無(wú)疑擴(kuò)大了處罰范圍。但在筆者看來(lái)，還難以得出這樣的結(jié)論。換言之，對(duì)于我國(guó)《刑法》第287條之二的規(guī)定，也可以朝著限制中立幫助行為的處罰范圍的方向進(jìn)行解釋。

首先，從法條文字表述以及與相關(guān)犯罪的比較來(lái)說(shuō)，我國(guó)《刑法》第287條之二沒(méi)有擴(kuò)大處罰范圍。

根據(jù)我國(guó)《刑法》關(guān)于共同犯罪的規(guī)定及其原理，只要行為人明知他人犯罪而為其提供任何幫助，該幫助與正犯結(jié)果具有因果性的，都應(yīng)當(dāng)以共犯論處，而不以幫助行為“情節(jié)嚴(yán)重”為前提，只不過(guò)應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)《刑法》第27條的從寬處罰規(guī)定。

我國(guó)《刑法》與單行刑法關(guān)于幫助犯的規(guī)定，都沒(méi)有將情節(jié)嚴(yán)重作為幫助犯的成立條件。我國(guó)《刑法》總則關(guān)于從犯與脅從犯的規(guī)定，沒(méi)有以情節(jié)嚴(yán)重為前提?！缎谭ā贩謩t的相關(guān)條文也是如此。例如，我國(guó)《刑法》第350條第2款規(guī)定：“明知他人制造毒品而為其生產(chǎn)、買賣、運(yùn)輸前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處?！比珖?guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第1條、第4條分別規(guī)定：“明知是偽造、變?cè)斓膽{證和單據(jù)而售匯、付匯的，以共犯論，依照本決定從重處罰?！薄懊髦糜隍_購(gòu)?fù)鈪R而提供人民幣資金的，以共犯論處?！?/p>

以往的司法解釋也沒(méi)有將“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定為幫助犯的成立條件。例如，最高人民法院、最高人民檢察院2013年9月6日《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營(yíng)等犯罪，為其提供資金、場(chǎng)所、技術(shù)支持等幫助的，以共同犯罪論處?！庇秩?，最高人民法院、最高人民檢察院2011年3月1日《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：“明知他人實(shí)施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處。”再如，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2014年9月9日《關(guān)于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》規(guī)定：“網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)、論壇、電子郵件、博客、微博、即時(shí)通訊工具、群組、聊天室、網(wǎng)絡(luò)硬盤、網(wǎng)絡(luò)電話、手機(jī)應(yīng)用軟件及其他網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的建立、開辦、經(jīng)營(yíng)、管理者，明知他人散布、宣揚(yáng)利用宗教極端、暴力恐怖思想煽動(dòng)分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一或者煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視的內(nèi)容，允許或者放任他人在其網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)、論壇、電子郵件、博客、微博、即時(shí)通訊工具、群組、聊天室、網(wǎng)絡(luò)硬盤、網(wǎng)絡(luò)電話、手機(jī)應(yīng)用軟件及其他網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)上發(fā)布的，以煽動(dòng)分裂國(guó)家罪或者煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視罪的共同犯罪定罪處罰。”司法解釋的這些規(guī)定雖然都沒(méi)有將“情節(jié)嚴(yán)重”作為幫助犯的成立條件，但其并不違反我國(guó)《刑法》關(guān)于共同犯罪規(guī)定及其原理，也沒(méi)有擴(kuò)大共犯的處罰范圍。這是因?yàn)?，倘若與正犯行為、教唆行為相比較，幫助行為都是情節(jié)較輕的，如果因此而不以幫助犯論處，就基本上沒(méi)有幫助犯的成立余地了。所以，行為是否成立幫助犯，只是取決于幫助行為是否促進(jìn)了正犯結(jié)果以及提供幫助的行為人是否具有幫助的故意，而是否具有幫助的故意，取決于行為人是否明知正犯在實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為；如果明知卻實(shí)施幫助行為，很難否認(rèn)行為人具有幫助的故意（至少存在間接故意）。

然而，根據(jù)我國(guó)《刑法》第287條之二的規(guī)定，在行為人明知他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的情況下，提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持等幫助行為的，只有“情節(jié)嚴(yán)重”，才能認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。這足以說(shuō)明，我國(guó)《刑法》第287條之二的規(guī)定，并沒(méi)有擴(kuò)大幫助犯的處罰范圍，相反，其以“情節(jié)嚴(yán)重”的要求縮小了處罰范圍。

其次，從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，也不應(yīng)當(dāng)在解釋論上擴(kuò)大我國(guó)《刑法》第287條之二的規(guī)定的處罰范圍。換言之，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國(guó)《刑法》第287條處罰所有的中立幫助行為。

我國(guó)《刑法》第287條之二第1款所規(guī)定的“幫助”，僅限于對(duì)他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助。當(dāng)行為人的業(yè)務(wù)行為內(nèi)容就是我國(guó)《刑法》第287條之二第1款所規(guī)定的行為時(shí)，如果僅因?yàn)檫@些行為客觀上對(duì)他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪起到了幫助作用，且行為人認(rèn)識(shí)到自己的業(yè)務(wù)行為會(huì)對(duì)他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助作用，就以犯罪論處，那么，就過(guò)分限制了國(guó)民的自由，也不利于社會(huì)發(fā)展。

一方面，我國(guó)有6.68億網(wǎng)民，“互聯(lián)網(wǎng)的中國(guó)擁有近半的中國(guó)人口，主要由學(xué)齡人口和非農(nóng)業(yè)人口組成。他們每天平均有五到六小時(shí)生活在網(wǎng)絡(luò)中，衣食住行，學(xué)習(xí)工作、溝通社交，無(wú)不依賴互聯(lián)網(wǎng)”。①謝文：《失衡的中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)》，《財(cái)新》2014年第6期。于是，為上網(wǎng)用戶提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持，就成為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代最普通的業(yè)務(wù)行為；隨著網(wǎng)購(gòu)越來(lái)越普遍、互聯(lián)網(wǎng)金融越來(lái)越發(fā)達(dá)，廣告推廣、支付結(jié)算也是最常見的業(yè)務(wù)行為。如果僅僅因?yàn)樾袨槿酥浪丝赡芾米约禾峁┑募夹g(shù)支持等業(yè)務(wù)行為實(shí)施犯罪行為，就不能再實(shí)施這類業(yè)務(wù)行為，就明顯限制了國(guó)民的自由，限制了國(guó)民的業(yè)務(wù)行為，這顯然不妥當(dāng)。

另一方面，我國(guó)當(dāng)下的互聯(lián)網(wǎng)在GDP的比重已經(jīng)起超過(guò)了4%，這個(gè)比重已經(jīng)超過(guò)美國(guó)、德國(guó)、法國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家，而且未來(lái)還有很大的增長(zhǎng)空間。②郭凱天：《互聯(lián)網(wǎng)文化創(chuàng)意融合之道》，《互聯(lián)網(wǎng)前沿》2014年第5期。全球互聯(lián)網(wǎng)公司十強(qiáng)中，中國(guó)就有四家。顯然，如果不當(dāng)擴(kuò)大幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的處罰范圍，必然會(huì)影響GDP的增長(zhǎng)。而且，我國(guó)《刑法》第287條之二將單位規(guī)定為該罪主體，如果輕易將互聯(lián)網(wǎng)公司作為該罪主體予以處罰，必將導(dǎo)致妨礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展后果。

綜上所述，對(duì)于中立的幫助行為，必須嚴(yán)格限制其處罰范圍。而且，從上面的論述可以看出，與以普通日常生活行為表現(xiàn)出來(lái)的中立的幫助行為相比，對(duì)以業(yè)務(wù)行為表現(xiàn)的中立的幫助行為的處罰范圍，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行更嚴(yán)格的限制。

不過(guò)，要將中立的幫助行為一概排除在犯罪之外，也是不可能的。國(guó)外刑法理論對(duì)中立的幫助行為的態(tài)度也只有全面處罰說(shuō)與限制處罰說(shuō)，而沒(méi)有全面否定處罰說(shuō)，現(xiàn)在的通說(shuō)基本上是限制處罰說(shuō)。③參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第453頁(yè)以下。問(wèn)題是，在我國(guó)《刑法》第287條之二并沒(méi)有明文排除中立的幫助行為的情況下，如何適用該規(guī)定？換言之，應(yīng)當(dāng)將哪些行為排除在犯罪之外？

不可否認(rèn)的是，要對(duì)中立的幫助行為設(shè)定處罰標(biāo)準(zhǔn)，是極為困難的。近年來(lái)，我國(guó)刑法理論介紹了國(guó)外關(guān)于確立中立的幫助行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)的各種學(xué)說(shuō)。其中，主觀說(shuō)以行為人的“知”與“欲”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。持主觀說(shuō)者中，有人認(rèn)為，如果行為人知道正犯要實(shí)施犯罪而仍然提供援助，那么，其提供援助的行為就不再具有日常行為的性質(zhì)，應(yīng)認(rèn)定為幫助犯；有人認(rèn)為，行為人意圖通過(guò)自己的援助行為積極推動(dòng)犯罪結(jié)果的發(fā)生時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為幫助犯，據(jù)此，間接故意實(shí)施的援助行為不成立幫助犯?？陀^說(shuō)以一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)決定中立的幫助行為是否成立幫助犯，認(rèn)為中立的或者職業(yè)范圍內(nèi)的行為（與職業(yè)相當(dāng)?shù)男袨椋?yīng)排除在幫助犯之外。折中說(shuō)主張將客觀要素與主觀要素聯(lián)系在一起，判斷其與犯罪的意義關(guān)聯(lián)。如果行為人通過(guò)相應(yīng)的援助行為有意識(shí)地直接促進(jìn)犯罪，或者援助行為本身雖然是合法的，但行為人明知該行為的唯一目的是犯罪時(shí)，就認(rèn)定為幫助犯。各種學(xué)說(shuō)內(nèi)部還有諸多不同觀點(diǎn)。①參見陳洪兵：《中立行為的幫助》，法律出版社2010年版，第71頁(yè)以下。

然而，這些標(biāo)準(zhǔn)可能僅適用于部分場(chǎng)合，也可能模糊不清，導(dǎo)致結(jié)論不協(xié)調(diào)，還可能形成不當(dāng)結(jié)論。例如，如果采取主觀說(shuō)，可能導(dǎo)致客觀上缺乏結(jié)果歸屬條件的幫助行為，也成立幫助犯。客觀說(shuō)雖然有一定的合理性，可是，沒(méi)有理由認(rèn)為，具有某種職業(yè)的人便可以為犯罪提供幫助。例如，甲知道乙要?dú)⑷耍阌盟郊臆噷⒁宜屯鶜⑷爽F(xiàn)場(chǎng)，甲無(wú)疑成立幫助犯。出租車司機(jī)A知道B要?dú)⑷?，用出租車將乙送往殺人現(xiàn)場(chǎng)，為什么可以不受處罰？此外，業(yè)務(wù)行為之外的日常行為的范圍，也是難以確定的。例如，將斧頭、汽車借給他人是否屬于日常行為？將家里不用的危險(xiǎn)物品出賣給他人是否屬于日常行為？這些都是難以回答的問(wèn)題。折中說(shuō)也具有一定的合理性，但是，其標(biāo)準(zhǔn)并不明確。不僅如此，只要客觀上對(duì)正犯提供了幫助，主觀上對(duì)此具有認(rèn)識(shí)，其客觀行為、主觀認(rèn)識(shí)便就與犯罪產(chǎn)生意義關(guān)聯(lián)，于是難以為可罰的幫助設(shè)置界限。

我國(guó)《刑法》第287條之二的規(guī)定，或許為理論上處理中立的幫助行為提供了另一條線索，即只有情節(jié)嚴(yán)重的中立的幫助行為，才成立犯罪。所以，問(wèn)題是如何判斷情節(jié)嚴(yán)重？應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，情節(jié)嚴(yán)重是指不法方面的情節(jié)，但這并不意味著只要不法方面的情節(jié)嚴(yán)重，就一定成立犯罪，因?yàn)闆](méi)有責(zé)任的不法既不能成立犯罪，也不能影響量刑。所以，前提是不法方面的情節(jié)嚴(yán)重，而且行為人對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的不法具有責(zé)任?；谝韵氯齻€(gè)理由，筆者認(rèn)為，對(duì)于以業(yè)務(wù)行為表現(xiàn)出來(lái)的中立的幫助行為，一般不應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，即一般不應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處。

第一，就中立的幫助行為而言，雖然不可否認(rèn)其對(duì)他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪起到了促進(jìn)作用，但僅此還不能認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。在構(gòu)成要件層面需要判斷結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于誰(shuí)的行為。在此問(wèn)題上，必須運(yùn)用危險(xiǎn)分配的基本原理。例如，學(xué)校運(yùn)動(dòng)場(chǎng)的管理者，負(fù)責(zé)向師生提供合格的運(yùn)動(dòng)場(chǎng)所，比賽雙方發(fā)生沖突致人傷亡的，不可能將傷亡結(jié)果歸屬于運(yùn)動(dòng)場(chǎng)的管理者。即使運(yùn)動(dòng)場(chǎng)的管理者事先知道比賽雙方可能發(fā)生沖突進(jìn)而斗毆乃至造成傷亡，也不可能將傷亡結(jié)果歸屬于運(yùn)動(dòng)場(chǎng)的管理者。網(wǎng)絡(luò)空間也是一個(gè)大平臺(tái)，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者（Internet Platform Provider）為用戶提供網(wǎng)絡(luò)空間，供用戶閱讀他人上傳的信息和自己發(fā)送的信息，甚至進(jìn)行實(shí)時(shí)信息交流，為用戶提供在網(wǎng)絡(luò)上搜索信息工具。在這個(gè)平臺(tái)上，誰(shuí)上傳信息誰(shuí)就對(duì)信息內(nèi)容負(fù)責(zé)。上傳違法信息造成法益侵害結(jié)果時(shí)，只能由違法信息上傳者負(fù)責(zé)，而不可能由網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者負(fù)責(zé)。換言之，在網(wǎng)絡(luò)空間，危險(xiǎn)應(yīng)分配給上傳或者提供信息的人，而不應(yīng)當(dāng)分配給網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者。同樣，網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商（Internet Access Provider），如中國(guó)電信、網(wǎng)通等，為信息傳播提供光纜、路由、交換機(jī)等基礎(chǔ)設(shè)施，為用戶提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)，或者為用戶提供電子郵件賬號(hào)等。至于用戶如何使用這些基礎(chǔ)設(shè)施、接入服務(wù)與電子郵件等，當(dāng)然應(yīng)由用戶負(fù)責(zé)。即使網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商事先知道申請(qǐng)網(wǎng)絡(luò)接入的用戶存在犯罪意圖，而且事后也實(shí)施了犯罪行為，危險(xiǎn)及其實(shí)害也只能由用戶自己負(fù)責(zé)，而不能歸屬于網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商。概言之，中立的幫助行為對(duì)他人的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪起到的促進(jìn)作用很小，不足以評(píng)價(jià)為情節(jié)嚴(yán)重。

第二，在結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于幫助行為時(shí)，還需要通過(guò)法益衡量判斷提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為所帶來(lái)的利益是否小于該行為所間接造成的法益侵害。如果得出否定結(jié)論，就應(yīng)阻卻刑法上的違法性。當(dāng)然，這種情形下的法益衡量肯定難以量化，但量化并不是完全不可能的。例如，槍支、管制刀具為什么會(huì)被禁止持有，因?yàn)樗m然也能給人們帶來(lái)利益（如必要時(shí)行使正當(dāng)防衛(wèi)制止不法侵害），但總的來(lái)說(shuō)，它會(huì)給社會(huì)安全造成更大的危害。反之，法律不可能禁止制造、使用菜刀、水果刀，因?yàn)檫@些工具是人們的生活必需品，即使許多罪犯利用菜刀、水果刀殺傷他人，法律也不可能禁止他人制造、持有菜刀、水果刀?；谕瑯拥睦碛?，即使制造、銷售菜刀的人預(yù)見到他人可能利用自己制造、銷售的菜刀、水果刀殺傷他人，也不應(yīng)承擔(dān)任何刑事責(zé)任。這表明，向國(guó)民提供日常生活（包括工作）必需品的行為，不可能被認(rèn)定為犯罪行為。如前所述，信息網(wǎng)絡(luò)已成為國(guó)民的日常生活必需要品，從總體上說(shuō)，其給國(guó)家、社會(huì)與國(guó)民帶來(lái)的利益之大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了其間接造成的法益侵害。即使在許多情況下難以進(jìn)行具體的法益衡量，但考慮到作為業(yè)務(wù)行為而實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為對(duì)社會(huì)發(fā)展具有重要意義，也應(yīng)認(rèn)為，其對(duì)他人信息網(wǎng)絡(luò)犯罪所起的促進(jìn)作用沒(méi)有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。

第三，從期待可能性的角度來(lái)說(shuō)，也不可能要求網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者與網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商對(duì)用戶的犯罪結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者與連接服務(wù)商所從事的是業(yè)務(wù)行為，其所提供的服務(wù)成為國(guó)民的日常生活必需品。“在互聯(lián)網(wǎng)中每時(shí)每刻都有億兆的數(shù)據(jù)在流動(dòng)，如果要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對(duì)這些數(shù)據(jù)進(jìn)行鑒別、控制，必然要犧牲網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的質(zhì)量，甚至無(wú)法正常向公眾提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)?！雹賲⒁娖び拢骸毒W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任問(wèn)題》，《光明日?qǐng)?bào)》2005年6月28日。最能說(shuō)明這一點(diǎn)的是，短信服務(wù)為國(guó)民的生活與工作帶來(lái)了極大的方便，但不能因?yàn)橛腥死枚绦艑?shí)施詐騙行為或者其他犯罪，就要求服務(wù)商對(duì)每一條短信進(jìn)行審查。QQ、微信等也是如此。所以，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為客觀上為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)提供了幫助，也應(yīng)當(dāng)以缺乏期待可能性為由，不應(yīng)當(dāng)以犯罪論處（或者由于期待可能性很小，而沒(méi)有達(dá)到可罰的責(zé)任程度）。

總之，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者與連接服務(wù)商實(shí)施的中立幫助行為，原則上不符合“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，因而原則上不承擔(dān)刑事責(zé)任。反過(guò)來(lái)說(shuō)，只有情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，才能適用我國(guó)《刑法》第287條之二的規(guī)定。至于情節(jié)是否嚴(yán)重，需要根據(jù)全部事實(shí)進(jìn)行綜合判斷，例如，對(duì)正犯起幫助作用的行為是否明顯超出業(yè)務(wù)范圍，所幫助的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的性質(zhì)與后果，幫助行為對(duì)正犯結(jié)果所起的作用大小，所幫助的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的數(shù)量多少，如此等等。

綜上，我國(guó)《刑法》第287條之二第1款將“情節(jié)嚴(yán)重”作為成立條件，為限制中立的幫助行為的處罰范圍提供了法律依據(jù)?；蛟S有人擔(dān)心筆者于本文中所持的觀點(diǎn)會(huì)導(dǎo)致處罰范圍過(guò)窄，因而不能實(shí)現(xiàn)我國(guó)《刑法》第287條之二的目的。其實(shí)，這種擔(dān)心沒(méi)有必要。上述觀點(diǎn)是針對(duì)以業(yè)務(wù)行為表現(xiàn)出來(lái)的網(wǎng)絡(luò)中立行為而言，而不是針對(duì)任何幫助行為而言的。那些專門幫助他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為，或者提供專門供他人用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)或者手段的行為，不能歸入網(wǎng)絡(luò)中立行為。對(duì)于這樣的行為，不能采取限制處罰范圍的態(tài)度。即使歸入網(wǎng)絡(luò)中立行為，也應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為情節(jié)嚴(yán)重，以相關(guān)犯罪論處。

四、處罰程度嚴(yán)厲化之否定

我國(guó)《刑法》第287條之二第1款對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪規(guī)定的法定刑為“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，這一法定刑雖較輕，但排除了免除處罰的可能性，因而導(dǎo)致對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的處罰更為嚴(yán)厲。不僅如此，該條第3款還同時(shí)規(guī)定：“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”這也會(huì)導(dǎo)致幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的處罰較重。

在筆者看來(lái)，我國(guó)《刑法》第287條之二的規(guī)定并沒(méi)有導(dǎo)致幫助犯的處罰嚴(yán)厲化，相反，完全可能使幫助犯的處罰更為緩和。這是因?yàn)椋m然我國(guó)《刑法》第27條規(guī)定“對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”，但在我國(guó)司法實(shí)踐中，對(duì)于從犯大量地只是從輕或者減輕處罰，免除處罰的情形并不多。一旦從犯觸犯的是重罪，并且適用重法定刑，那么，即使從輕或者減輕處罰，一般也不會(huì)輕于我國(guó)《刑法》第287條之二的法定刑。

要討論的是，在幫助行為符合我國(guó)《刑法》第287條之二第1款規(guī)定的構(gòu)成要件，本可適用該款的法定刑時(shí)，在什么情況下可適用該條第3款。換言之，如何理解該條第3款的“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”呢？

第一，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，必須是一個(gè)行為。如果數(shù)個(gè)行為中，一個(gè)行為觸犯該條第1款，另一行為構(gòu)成其他犯罪的，就應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

第二，行為符合我國(guó)《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，同時(shí)構(gòu)成另一犯罪的從犯時(shí)，需要比較法定刑的輕重以及量刑情節(jié)，按處罰較重的犯罪處罰。例如，甲提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為，僅成立網(wǎng)絡(luò)盜竊的從犯，但正犯乙竊取他人財(cái)物的數(shù)額巨大。此時(shí)，乙與甲所適用的法定刑均為“三年以上十年以下有期徒刑”。倘若根據(jù)具體案情，認(rèn)為對(duì)甲只能從輕處罰，那么，對(duì)甲就應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪的從犯從輕處罰。倘若根據(jù)具體案情，認(rèn)為對(duì)甲應(yīng)當(dāng)減輕處罰，由于盜竊罪的第一檔法定刑輕于我國(guó)《刑法》第287條之二第1款的法定刑，對(duì)于甲仍應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處。

在此會(huì)存在爭(zhēng)議問(wèn)題。如前所述，我國(guó)《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，屬幫助犯的量刑規(guī)則，既然如此，對(duì)符合該款規(guī)定的幫助行為，就不得適用我國(guó)《刑法》第27條的規(guī)定從輕、減輕處罰或免除處罰。那么，在符合該款規(guī)定的行為同時(shí)構(gòu)成另一犯罪的從犯時(shí)，是否都只能按照該款規(guī)定以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪處罰呢？筆者對(duì)此持否定回答。例如，A為B等人的網(wǎng)絡(luò)詐騙提供支付結(jié)算幫助，使得B等人騙取多名被害人100余萬(wàn)元的金錢。此時(shí)，A的行為不僅構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，而且構(gòu)成詐騙罪的從犯。所謂幫助犯的量刑規(guī)則，是指當(dāng)對(duì)A的行為僅適用我國(guó)《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)按該款規(guī)定的法定刑處罰，不得適用從犯從寬處罰的規(guī)定。但是，當(dāng)A的行為同時(shí)構(gòu)成詐騙罪的從犯，而且應(yīng)當(dāng)以詐騙罪的從犯論處時(shí)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用刑法總則關(guān)于對(duì)從犯應(yīng)當(dāng)從寬處罰的規(guī)定。不過(guò)，如上所述，之所以對(duì)A以詐騙罪的從犯論處，是因?yàn)閿?shù)額特別巨大的詐騙罪的法定刑高，即使對(duì)A從輕、減輕處罰也會(huì)重于我國(guó)《刑法》第287條之二第1款的法定刑。所以，在對(duì)A以詐騙罪的從犯論處時(shí)，量刑不得低于我國(guó)《刑法》第287條之二第1款的法定刑，更不得免除處罰。

第三，行為符合我國(guó)《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定，同時(shí)構(gòu)成另一犯罪的共同正犯，另一犯罪的法定刑高于該款的法定刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照另一犯罪的共同正犯論處。例如，倘若A提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為，與網(wǎng)絡(luò)詐騙的正犯B構(gòu)成共同正犯，騙取數(shù)額巨大或者特別巨大財(cái)物時(shí)，對(duì)A應(yīng)當(dāng)以詐騙罪的共同正犯論處，而不能適用我國(guó)《刑法》第287條之二第1款的法定刑。

問(wèn)題是，如果提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持等幫助的行為雖然構(gòu)成另一信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同正犯或者幫助犯，但另一信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的法定刑低于我國(guó)《刑法》第287條之二第1款規(guī)定的法定刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？從我國(guó)《刑法》第287條之二第3款的規(guī)定來(lái)看，似乎應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處，但這樣的結(jié)論明顯違反罪刑相適應(yīng)原則。例如，張三明知李四利用網(wǎng)絡(luò)廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，仍然為其提供廣告推廣，情節(jié)嚴(yán)重。雖然幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的法定刑高于虛假?gòu)V告罪的法定刑，但對(duì)張三不應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處。這是因?yàn)?，既然正犯的行為?gòu)成虛假?gòu)V告罪，最高只能處二年以下有期徒刑或者拘役，那么，即使將張三認(rèn)定為共同正犯，也不可能適用我國(guó)《刑法》第287條之二第1款，“處三年以下有期徒刑或者拘役”。倘若張三的行為不成立共同正犯，僅屬于幫助行為，就更不可能適用我國(guó)《刑法》第287條之二第1款，否則，就違反了罪刑法定原則。①當(dāng)然，在這種情況下，也可以認(rèn)為張三的行為并不屬于我國(guó)《刑法》第287條之二第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，因而不以該罪論處。

由此看來(lái)，對(duì)我國(guó)《刑法》第287條之二第3款應(yīng)當(dāng)做限制解釋，換言之，該款中的“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”，是指法定刑高于該條第1款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低于本條第1款的犯罪。做出這樣的限制解釋之后就可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)《刑法》第287條之二第3款的規(guī)定，并沒(méi)有加重幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的處罰。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）02-0002-15

張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師。