梅　竹

（天津市雍陽律師事務所，天津301700）

?

涉外貼牌加工行為的商標侵權(quán)認定

梅竹

（天津市雍陽律師事務所，天津301700）

摘要：在涉外貼牌加工中使用他人商標的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，需要考量兩個要件：該行為是否該認定為使用商標和是否會涉及對商品來源的混淆。由于該類產(chǎn)品往往銷往境外，在國內(nèi)并未涉及對商標的實際使用，且在該境外是否會造成商品混淆，已不屬國內(nèi)法的管轄，因此，涉外貼牌加工行為不應被認定為商標侵權(quán)行為。但是，我國《商標法》在商標侵權(quán)方面并沒有規(guī)定，在相同的商品中使用相同商標之時，需要構(gòu)成公眾混淆。這就造成了理論和司法實務中對涉外貼加工行為定性上的差異。要讓涉外貼牌加工貨物的司法裁判保持一致，就需完善相關立法，以解決混淆要件的功用，明確涉外貼牌加工行為的性質(zhì)。

關鍵詞：涉外貼牌加工；商標侵權(quán)；使用；混淆

國外公司委托我國企業(yè)加工制造商品，將制成品再出口到該委托方國家，并在國外銷售的情形，是我國大多加工企業(yè)的經(jīng)營模式。委托加工方通常需要加工企業(yè)在產(chǎn)品上貼上指定的商標，這被稱為涉外貼牌加工。假若涉外貼牌加工的產(chǎn)品使用的商標并未經(jīng)過商標持有人準許，抑或與另一商標相近似，這類加工企業(yè)就可能受到商標持有人的指控。目前，天津及其周邊地區(qū)勞動力價格相較國內(nèi)外仍有一定優(yōu)勢的情況下，涉及出口的初級、中級加工產(chǎn)業(yè)，在天津市的經(jīng)濟發(fā)展中占據(jù)重要地位，司法實踐當中出現(xiàn)了許多有爭議的案件糾紛，法院的認定不一，存在實踐與理論的差距，需要在理論上做出更多的界定與澄清。在商標持有人、使用人和市場之間謀取利益的平衡，需要載法理層面對涉外貼牌加工行為是否構(gòu)成侵權(quán)進行認定，因此準確認定這一富有爭議的出口加工行為，對天津出口產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有重要的現(xiàn)實意義。

一、司法實務中對涉外貼牌加工產(chǎn)品商標糾紛的認定

涉外貼牌加工行為構(gòu)成商標侵權(quán)行為，這在我國早期的司法實務界，得到了較多司法判決的支持。但與此同時，許多學者的質(zhì)疑也從未停止。受到法學理論界的影響，近些年來，法院的觀點漸漸向另一邊傾斜，出現(xiàn)了認定貼牌加工不構(gòu)成侵犯商標權(quán)的傾向。這主要涉及一個無法回避的邏輯問題，即涉外貼牌加工產(chǎn)品的銷售是在國外的。既然涉外貼牌加工制造出的產(chǎn)品無一例外都是出口到委托方所在國，并不涉及國內(nèi)銷售，那就并沒有在加工國本國國內(nèi)觸發(fā)商標所具備的商品來源識別功能，就不能再按傳統(tǒng)的思路去草率地斷言該類工廠實施了一種商標使用行為。同理，雖是同一個商標，可并不在同一個國家區(qū)域內(nèi)銷售，就不會導致公眾對商品來源的混淆，于是貼牌加工商品是否構(gòu)成侵犯國內(nèi)商標持有人的商標權(quán)也不知從何談起了。如今，這種法律判定風向的變化導致了司法實務界在法律適用上的觀點分歧。

（一）早期判決構(gòu)成侵權(quán)的案例分析

在我國，最早對涉外貼牌加工產(chǎn)品商標侵權(quán)糾紛作出判決的是美國耐克公司訴浙江省嘉興市銀興制衣廠等商標侵權(quán)一案①。在本案中，原告提出主張認為，其在中國享有耐克商標的專用權(quán)，被告未經(jīng)其許可在其加工的商品上貼附該商標，是對其權(quán)利的侵害。被告則提出抗辯稱，其產(chǎn)品所使用商標的真正權(quán)利人為西班牙塞得體育公司，該公司在西班牙享有NIKE注冊商標專用權(quán)人的授權(quán)。因此，被告主觀上沒有侵權(quán)故意，況且產(chǎn)品都銷往國外，美國的公司在西班牙并不享有商標權(quán)。因此，其加工行為沒有給原告造成損失。另一被告西班牙塞得體育公司也宣稱其沒有侵犯原告商標權(quán)，其理由也與銀興制衣廠相類似，即原告在西班牙并不享有NIKE商標的商標專用權(quán)，原告所認為被侵犯的商標權(quán)在西班牙實際上是由FLORA BERTRANDMATA享有。本案委托加工的商品并不在中國銷售，因此在中國，消費者并不可能對由FLORA享有的NIKE商標權(quán)與美國在中國享有的商標權(quán)產(chǎn)生混淆。但從中國領域看，這并不屬于商標法中明定的使用行為，因為商標只有投入在該商標保護范圍內(nèi)的市場，才能將其看為使用。

針對本案原被告之間的爭議，我國審理法院在判決書中進行了分析。判決理由為，本案原告在中國對NIKE商標享有專用權(quán)，其合法權(quán)益應受到中國法律的保護。雖然西班牙塞得體育公司在西班牙對涉案商標擁有使用權(quán)，但在中國法院的管轄領域內(nèi)，原告對商標享有的相關權(quán)益，有權(quán)獲得相應的保護。在本案中，被告西班牙塞得體育公司未經(jīng)原告許可在中國委托他人加工并由其出口貼有涉案商標的商品；被告銀興制衣廠接受西班牙塞得體育公司的委托加工，都侵犯了原告的商標權(quán)。

（二）近期判決不構(gòu)成侵權(quán)的案例分析

有關加工商品的商標侵權(quán)糾紛，還有另一個典型的案例，即鱷魚恤公司訴青島瑞田服飾公司商標侵權(quán)一案。該案基本案情為：2011年1月，青島海關查獲了被告瑞田公司意圖出口的一批涉嫌侵權(quán)的商品，該商品上使用了原告鱷魚恤公司經(jīng)注冊享有專用權(quán)的商標“CROC-ODILE”。而經(jīng)過原告的確認證實，被告并未得到原告使用該商標的授權(quán)。原告認為被告的行為屬于對其商標專用權(quán)的嚴重損害，要求被告賠償損失。對此，被告辯稱，其行為實為正常合理的涉外貼牌加工行為。雖然該行為在外觀上存在侵權(quán)嫌疑，但涉案產(chǎn)品中所使用的商標得到了其他公司的依法授權(quán)，該加工行為從侵權(quán)的要件來看不存在主觀的過錯，同時鱷魚恤公司并未因此蒙受任何損失或遭受任何不利影響，所以不應當認定涉案產(chǎn)品侵犯了鱷魚恤公司的商標專用權(quán)。

案件經(jīng)過上訴至二審法院。受理的山東省高院做出了相應的分析和判斷。法院認為，識別功能為商標的最本質(zhì)功能，即區(qū)分不同的商品或服務，使購買者所享有購買選擇權(quán)能夠通過商標充分實現(xiàn)的功能。無論商標侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式如何多種多樣，其都離不開對商標識別功能的破壞這一本源特征，其結(jié)果都是相關公眾對商品來源產(chǎn)生的錯誤認識。要來到相關公眾對商品的商標進行識別的階段，就必須存在商標法層面上的在先使用商標的行為，否則無從體現(xiàn)。因此，法院認為本案的爭議焦點在于判斷被告被指控的侵權(quán)行為從商標法的角度上是否屬于使用行為，只有解決這一問題，雙方的爭議才能得到公平解決。而商標法層面上的商標使用，應當是為了實現(xiàn)商標的本質(zhì)價值而使用。商標的識別功能只有商品進入流通領域才得以體現(xiàn)，商標法層面上的商標使用行為強調(diào)將商標標識于商品進行銷售，或者進行其他交易，強調(diào)與商品流通相聯(lián)系的使用行為。本案中的加工產(chǎn)品全部出口，意味產(chǎn)品流通銷售的區(qū)域并不是中國市場，于是涉案加工商品在中國境內(nèi)并未觸發(fā)商標的基礎性、本質(zhì)性功能。因此，加工方的行為在中國實質(zhì)上與商標的識別功能無關。另外，本案被告瑞田公司是接受國外相關公司的委托對產(chǎn)品進行加工制造的企業(yè)，其并不知道該注冊商標的專有使用權(quán)在原告手中，同時也對委托方的吊牌和領標標識做了合理審查，主觀上無侵害原告權(quán)利的故意。綜上，瑞田公司不構(gòu)成侵權(quán)②。

通過比較就可看出，上述兩個關于商標加工貼牌行為性質(zhì)判斷的司法實例，對兩個基本相似的商標使用行為，做出了截然相反的認定。而上述觀點也基本代表了司法實務中對該類案件性質(zhì)判斷的兩種派別與變化軌跡。通過進一步比較能夠發(fā)現(xiàn)，后一案例中法院的判斷受政策觀念的影響較小，分析更為深入淺出，細致入微，更為符合法理邏輯，與現(xiàn)行商標法對該問題的基本立場也更加貼近。關于涉外貼牌加工行為法學理論界又是如何分析與界定的，其與司法實務界的做法達成了哪些方面的一致，又存在什么樣的細微差別，下文即對此進行具體的展開。

二、涉外貼牌加工行為是否屬于商標使用行為

在判斷涉外貼牌加工行為是否屬于商標使用行為之前，我們需要先確認法律對商標侵權(quán)行為的正面規(guī)定。關于商標權(quán)人可以禁止的他人侵犯其注冊商標專用權(quán)的行為，我國《商標法》第57條規(guī)定了6種（兜底條款不計算在內(nèi)）較為明確的屬于商標侵權(quán)的行為，其中前兩項與貼牌加工行為關系較為密切。他們都是未經(jīng)許可使用商標的行為，其不同之處主要在于第一項是“在同一商品上使用與其注冊商標相同的商標”的行為；而第二項則是“在同一或者類似商品上使用與其注冊商標相同或相似的商標，容易導致混淆”的行為。從上述法條可見，無論何種商標侵權(quán)行為，其本質(zhì)基礎都逃不開“使用”二字?！笆褂门c商標侵權(quán)構(gòu)成關系密切。各國商標法一般規(guī)定，只有未經(jīng)商標權(quán)人同意在商業(yè)中使用了該商標，才能構(gòu)成商標侵權(quán)行為”［1］。因此，欲判斷涉外貼牌加工中的貼附標識行為是否屬于我國的商標侵權(quán)行為，必先明確該行為是否應該歸入我國《商標法》第57條中所明定的商標使用行為，因為這是判斷該行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)的一大前提。

（一）商標法中對“使用”的定義

我國《商標法》對“使用”的定義為：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！睆倪@一規(guī)定可旋即總結(jié)出，我國關于商標“使用”的總體界定包含兩層含義：首先是要在商業(yè)活動中使用，即“商業(yè)性使用”；其次還得是以區(qū)分商品或服務來源為目的的使用，意即“區(qū)別性使用”，二者缺一不可。這兩層含義與國際條約和各國國內(nèi)法對商標“使用”的界定幾乎是一致的。

當界定何為“商業(yè)性使用”時，根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的專家對“在商業(yè)活動中”一詞的學理性解釋可知，這個詞語包含在買賣商品和服務領域中的各種直接或者間接性的行為活動，包括促銷、存儲下銷售以及推銷的行為。歐洲法院曾將“在商業(yè)活動中的使用”解釋為“在商業(yè)活動中為了獲得經(jīng)濟利益而非為個人事項的使用”，“必須影響或者可能影響所有人的商標的功能之一的使用”［2］。由此可以看出，使用商標是以追逐商業(yè)利益為目的的，這也是商標侵權(quán)行為不能包括非基于商業(yè)目的的合理使用的原因。至于“區(qū)別性使用”，就更是判斷使用問題時的關鍵。例如，當一個商標設計的專家未經(jīng)允許展示并分析了某一注冊商標的設計理念與特點，即使這個分析是商業(yè)性有償?shù)?，也不屬于商標法所指稱的侵權(quán)。與此同理，涉外貼牌加工行為也存在這方面的問題。需要一再強調(diào)并反復明確的是，商標在待出售的商品上貼出正是幫助購買者判斷商品或服務的來源，這具有指示或者關聯(lián)商標所有人或者使用人的重要作用。

（二）貼牌加工貼附標識的行為不構(gòu)成商標意義上的“使用”

分析可以得知商品只有在實際的商品交易市場上，商標的識別作用才真正觸發(fā)，只有在商品的流通領域，才是商標真正發(fā)揮其基礎性功能之地。在商品進入流通領域之前，其所貼附的商標并不存在識別商品的功能，只不過是一個符號而已［3］。在涉外貼牌加工中，加工方只是在遵照委托方的要求，完成一道與其他步驟別無二致的工序，其對商標的利用與幫助分清商品的來源毫不相關。所以，如果只看貼牌加工行為本身，是不可能推導出侵權(quán)行為的。商品最終是要進行交易的，不進入到流通領域的商品還不能認為是商品，而一旦進入流通領域就會將歸入商標意義上的“使用”，至少屬于一種輔助的使用行為。可另一個問題在于，商標權(quán)的保護是有區(qū)域性的，如果商品的實際流通領域超出了商標權(quán)保護的范圍，就再次切斷了貼牌加工行為與商標使用之間的聯(lián)系。

涉外貼牌加工行為是否屬于“使用”的認定就遵循上述邏輯。從“商業(yè)性使用”角度來說，貼牌加工行為也沒有因為利用商標的價值而獲得額外的收益。其沒有損害中國境內(nèi)注冊商標的來源識別功能［4］。其產(chǎn)品是在出口到境外，境外的委托者將加工品投放市場后，才從商標中賺取了利潤，而截至加工方將產(chǎn)品交付的那一刻，加工方都沒有從“商標中”獲取任何額外的利潤。由此可見，依附在商標上的巨大經(jīng)濟利益與價值的實際利用者是委托方，并非加工方；加工方貼附標識的行為不能構(gòu)成商標法意義上的商標使用。

三、“混淆”在涉外貼牌加工貨物商標侵權(quán)認定中的地位

避免造成混淆，是防止不正當競爭，保護商標權(quán)的重要法律根據(jù)。涉外貼牌加工貨物是否侵犯他人商標專有權(quán)的問題，與“造成混淆”這一特殊的法定狀態(tài)有密切關系。商標侵權(quán)的一個重要形式，便是不同商品在消費者面前呈現(xiàn)出的混淆狀態(tài)。制止刻意的商品混淆行為，也就成了各國商標法的核心?！霸斐苫煜迸c上文提及的“區(qū)別性使用”聯(lián)系密切。既然連“區(qū)別性使用”都不涉及，就更不會“導致混淆”?？缮嫱赓N牌加工問題的特殊性在于，其屬于我國商標法列舉的侵權(quán)行為中的第一種，即使用相同商標的侵權(quán)行為。在該種侵權(quán)中，“混淆”的結(jié)果沒有提及。故也有觀點認為，在這種情況下，并不用考慮混淆的因素?！扒謾?quán)產(chǎn)品并沒有進入流通領域不可能產(chǎn)生混淆并不能成為否定商標侵權(quán)的理由”［5］。

（一）“混淆”是否為商標侵權(quán)的要件

回溯《商標法》第57條關于商標侵權(quán)的前兩項規(guī)定即可發(fā)現(xiàn)，根據(jù)第2項的規(guī)定，在同一商品上使用相似的商標，或者在類似商品上使用相同或者近似的商標，是需要考慮混淆要件的。而根據(jù)第1項的規(guī)定，在同一商品上使用相同的商標，是不需要考慮混淆要件的。

為何兩項規(guī)定對待“混淆”的態(tài)度會大不相同？《TRIPS協(xié)定》規(guī)定了相同貨物或服務使用相同標記的情況時是推定混淆的存在的。有學者指出，添加這一法律推定的主要目的在于調(diào)和歐盟的商標法和美國的商標法之間在商標侵權(quán)方面的制度差異［6］。歐盟商標法的規(guī)定中找不到要求造成混淆才認定為商標侵權(quán)的情況，這源自于歐洲主流對商標權(quán)的保護理念與政策，即“絕對保護”的理念。很顯然，盡量減少商標侵權(quán)的構(gòu)成要件是有利于商標權(quán)人的。而美國《商標法》則與之不同，其需要大量運用到“混淆”理論來解釋每個具體案例是否構(gòu)成商標侵權(quán)。出于一種實用主義、靈活性考慮與平衡意識，“造成混淆的可能性”成為了美國在判定商標侵權(quán)時的一個必要條件。當不同國家法律規(guī)定所呈現(xiàn)的差異來到國際條約的規(guī)范范圍內(nèi)時，相關國際法律就需要有針對性地進行協(xié)調(diào)。《TRIPS協(xié)定》第16條第1款有關商標侵權(quán)的具體規(guī)定實質(zhì)上沿襲了美國關于商標侵權(quán)的規(guī)則制度，因此該協(xié)定主要持實用主義一方的觀點，即認為“造成混淆的可能性”是一個必要的因素。同時，為了照顧歐盟商標法中不用考慮“混淆可能”的情況，該款就增加了混淆的可能是推定的表述。綜上可得一個初步的結(jié)論，即“混淆”問題是否應該作為商標侵權(quán)的構(gòu)成要件之一，在我國雖然有了相對明確的規(guī)定，但更多的是一種價值利益的平衡與政策的考量。當我國在涉外貼牌加工貨物問題上未做明確規(guī)定，涉及法官自由裁量之時，就需要對具體問題進行區(qū)別對待，而不能進行簡單的法律套用。

（二）涉外貼牌加工貨物不會造成商品來源的混淆

盡管我國商標法在部分情形中有將“混淆”作為判定商標侵權(quán)的必要條件的規(guī)定，但無論何種規(guī)定，如果涉外貼牌加工產(chǎn)品并不在中國境內(nèi)出售，都不會造成中國領域內(nèi)混淆的情況發(fā)生，因此涉外貼牌加工貨物不構(gòu)成商標侵權(quán)。這一個觀點在我國的司法實務中得到很大支持，并逐漸成為判決趨勢。受理案件的法院經(jīng)過審理多認為被告所加工行為全部用于國外出口，當侵犯商標權(quán)的商品是完全銷往國外時，不會造成混淆而導致侵權(quán)。由此可見，涉外貼牌加工行為不構(gòu)成侵權(quán)，從法律邏輯上已經(jīng)為司法實務界所逐漸接受。但同時也有學者認為，在相同的商品上使用相同商標的情況下，是不需要考慮混淆的因素的。對混淆因素的排除將進而免去了對產(chǎn)品是否需要進入流通領域的考查。他們由此斷定，在涉外貼牌加工的情形中強加一個是否混淆的因素是不恰當?shù)?。與之相對應，在司法實務中，如浙江省高院在一個類似案件的判決書中就認為：“是否造成混淆或誤認，僅是判斷商標是否近似的要件，而非判斷是否構(gòu)成商標侵權(quán)的直接要件?！鄙嫱赓N牌加工的性質(zhì)認定還需要進行區(qū)別對待，在相同的商品上使用相同商標的情況下，構(gòu)成侵犯商標專用權(quán)的行為③。

上述兩個觀點不得不說都具有一定的合理性，盡管前一種觀點已漸漸形成司法實務中的主流。但無論何種觀點，都認為涉外貼牌加工行為并沒有牽涉混淆問題，只不過前者由此得出了不構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論，而后者卻恰恰通過將混淆排除出侵權(quán)構(gòu)成要件而直接推出了侵權(quán)的結(jié)果。雖然司法實務中的觀點分歧有利于保持法官裁量時的靈活性與個案平衡，法院或許能借此從容應對知識產(chǎn)權(quán)領域侵權(quán)形態(tài)的瞬息萬變，但法律的確定性畢竟是其重要的內(nèi)在原則。將混淆問題納入商標侵權(quán)體系中，會更符合法律邏輯與社會現(xiàn)實。但這一論證結(jié)果畢竟與現(xiàn)行法規(guī)定有所沖突。所以無論如何，該問題在我國立法上都還需要進一步加以明確，以彌補法律在涉外貼牌加工問題上規(guī)定的缺失。

四、關于商標侵權(quán)的立法建議

將“混淆”要件完整納入商標侵權(quán)的認定中是較為符合商標法保護的立法目的的。商標最本質(zhì)的功能在于顯示商標的來源，商標法則保護商標所有者和使用者的合法利益，防止商標在社會中產(chǎn)生混淆，這樣才能保證商標的故有價值。在本文對涉外貼牌加工問題性質(zhì)的論證中就可明顯看出，混淆要件在認定商標侵權(quán)和審查合法商標的過程中有著舉足輕重的作用。但是，我國《商標法》在相同商品使用相同商標的侵權(quán)認定上卻回避了這一問題，這不能說不是一種立法缺陷［7］。因此，盡快確立混淆要件在商標侵權(quán)認定中的作用，應是對商標侵權(quán)相關規(guī)定進行修訂的題中之義?，F(xiàn)行《商標法》對相同商品使用相同商標侵權(quán)認定的條款避開混淆這一概念，使得商標法律司法實踐呈現(xiàn)不同判決。按照法律文義解釋，對相同商品使用相同商標的情形，法律沒有規(guī)定需要構(gòu)成“混淆”采認定侵權(quán)；而如果按照《商標法》保護的商標標示功能解釋，使用商標應構(gòu)成消費者混淆才能認定為侵權(quán)。這種模糊不清的狀況不能僅靠學界之中相互的說服。為了使我國立法符合《商標法》立法宗旨，立法機關仍有責任完善相關規(guī)定，對特殊情況另行指明并做出解釋。

有學者認為該部分內(nèi)容不須修訂，但其著眼點不在于對“混淆”要件的漠視，而是存在另一種邏輯上同樣富有生命力的論證。該觀點認為，對于在同種商品上使用相同的商標的情形，法律雖然沒有明文規(guī)定“可能混淆”的要求，但立法者并不是覺得這種情況不需要考慮混淆因素，而是因為其根據(jù)通常的生活經(jīng)驗，已經(jīng)可以推定在這種情形下存在混淆可能。這樣一種安排僅僅是基于立法簡潔性與法律適用的方便而做出的。即使在“同種商品上使用相同商標”的情形下，遇到特殊的商標侵權(quán)類型時，就不能再按照日常的生活經(jīng)驗去推定了，原來所省略的“混淆”要素就需要重新顯現(xiàn)出來。以上論斷，被稱為關于商標侵權(quán)中“混淆要素”的“隱性要件理論”［8］。

關于立法機關應在上述分歧的觀點中選取何者并作何解釋，目前《商標法》將商標侵權(quán)行為劃分為在“相同商品上使用相同商標”、“相同商品上使用近似商標”、“類似商品上使用相同商標”和“類似商品上使用近似商標”。對這四種情況的商標侵權(quán)要件采取了不同標準，即：第一種情況直接認定侵權(quán)，后三種情況是否構(gòu)成侵權(quán)要看是否引起了混淆。這樣的劃分對于解決共同市場和相同消費者的商標侵權(quán)問題是不全面的，因為面對共同市場和相同消費者時，在“相同商品上使用相同商標”的行為方面就需考慮《商標法》的立法目的，即是否構(gòu)成混淆。在貼牌加工貿(mào)易中，由于加工方完成的產(chǎn)品全部銷售到海外市場，這個市場和消費者與國內(nèi)市場和消費者完全沒有什么關系，相同的商品在同一行業(yè)不會導致國內(nèi)市場和消費者的混淆，所以不應該被直接認定為商標侵權(quán)?；诖?，立法需要明確，是否涉及商標侵權(quán)，應統(tǒng)一按照“混淆”標準認定。

五、結(jié)論

涉外貼牌加工行為與其他使用商標的行為是有本質(zhì)區(qū)別的。其只是將使用商標行為作為產(chǎn)品生產(chǎn)中的一道工序看待，而且產(chǎn)品出廠后是銷往國外的。而在認定商標侵權(quán)的過程中，我們既需要尋找商標法意義上的使用，還需要判斷混淆狀態(tài)是否已經(jīng)發(fā)生。根據(jù)商標權(quán)本身具有的區(qū)域保護性，商業(yè)性及區(qū)分功能，涉外貼牌加工行為既不屬于商標法層面上的使用，也沒有制造需要商標法追責的混淆狀態(tài)。但這種看來符合邏輯的論證并不與商標法的現(xiàn)行規(guī)定完全一致。而這也是實務界處理案件存在分歧與派別的重要原因。當今的對外貿(mào)易環(huán)境，與處于轉(zhuǎn)型敏感期的外貿(mào)加工業(yè)，要求我國司法實務界在該問題上有著相對一致、不偏不倚、合乎法理的認定與審理，非如此不能為我國經(jīng)濟創(chuàng)造良好的司法環(huán)境。法律的日臻完善是永無止境的，雖然我國的商標法于2013年新修訂，實務界仍希望能及時完善“混淆”要件在商標侵權(quán)中的地位與作用。

注釋：

①（2001）深中法知產(chǎn)初字第55號。

②（2012）魯高民三（知）終字第25號。

③（2005）浙高民三（知）終字第284號。

參考文獻：

［1］周家貴.商標侵權(quán)原理與實務［M］.北京：法律出版社，2010.31.

［2］［6］孔祥俊.商標與不正當競爭法——原理和判例［M］.北京：法律出版社，2009.175.319.

［3］張玉敏.國際貿(mào)易“定牌”加工性質(zhì)分析［J］.重慶工學院學報（社會科學版），2008，（1）.

［4］王蓮峰.海關應慎重認定涉外定牌加工貨物的商標侵權(quán)——基于對近年〈中國海關知識產(chǎn)權(quán)保護狀況〉的分析［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2015，（1）.

［5］張偉君，魏立舟，趙勇.涉外定牌加工在商標法中的法律性質(zhì)——兼論商標侵權(quán)構(gòu)成的判定［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2014，（2）.

［7］中國社會科學院知識產(chǎn)權(quán)中心，中國知識產(chǎn)權(quán)培訓中心編.〈商標法〉修訂中的若干問題［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011.356.

［8］宋育鑫.商標侵權(quán)“推定混淆”探析［J］.中國知識產(chǎn)權(quán)，2011，（2）.

（責任編輯：郭鵬）

·司法理論與實踐·

Research on the Recognition of OEM Trademark Infringement

MEI Zhu
（Yong Yang Law Firm in Tianjin，Tianjin 301700，China）

Abstract:We need to consider two elements in deciding whether using other's trademark in a foreign OEM commodities acts constitutes infringement：first，whether the act is recognized as the use ofthe trademark；secondly，whether it will involve confusion about the source of goods.Since these products are often sold abroad，which do not involve the actual use of the mark at home.In addition，whether it will cause confusion in the other countries is not under the jurisdiction of domestic law，therefore，foreign OEM processing behavior should not be regarded as trademark infringement.However，China's Trademark Lawdoes not provide regulations and rules on the trademark infringement，so using the same trademark in the same commodity need to constitute public confusion.This has resulted in the difference between theory and judicial practice of foreign posted on qualitative processingbehavior.Sowe need to improve the relevant legislation to solve the confusion of elements of function，make the nature of the behavior of foreign OEMclear，and make judicial judgment on foreign OEMgoods consistent

Key words:foreign oem；trademark infringement；using；confusion

中圖分類號：D923.43

文獻標識碼：A

文章編號：1674-828X（2016）02-0061-06

收稿日期：2016-03-19

作者簡介：梅竹，男，天津市雍陽律師事務所律師，主要從事民商法學研究。