● 陳步雷　陳朝聞

勞資自治中的勞動者“自賦權(quán)維權(quán)模式”
——以廣州利得鞋業(yè)公司集體勞動爭議為例

● 陳步雷陳朝聞

我國珠三角地區(qū)近年來出現(xiàn)的工人自發(fā)推選談判代表、爭議行為代表的實踐模式，具有重要法律意義。其中的行為主體、權(quán)利義務(wù)、法律行為、法律后果、技術(shù)方法等要素具有較顯著的制度創(chuàng)新，可界定為“自組織、自賦權(quán)維權(quán)模式”或“工人代表制”。它是原創(chuàng)性的、哈耶克理論意義上的“自生自發(fā)的秩序”，具有民事法律規(guī)范和法理、邏輯的支撐。它具有使無序的群體性爭議向有序的集體性爭議轉(zhuǎn)化的自組織功能，為集體性與工人理性維權(quán)模式提供了微觀的生產(chǎn)機制和可靠證據(jù)，個案式、短暫性解決了“集體性”難題，具有自我賦權(quán)、尋求正當(dāng)性的合法化趨向；有啟動勞資集體談判等程序性功能，但難以單獨解決實體性法律問題。對其應(yīng)予以法治化調(diào)整，并可利用其推動勞動法改革。

自賦權(quán)維權(quán)模式工人代表制集體勞動爭議集體行動

在“群體性勞動爭議”或“群體性事件”發(fā)生后，勞方當(dāng)事人能否、如何形成集體性的人格、意志、力量，即把群體性爭議轉(zhuǎn)化為集體勞動爭議，并通過法律手段將爭議導(dǎo)入法治化過程，使群體（集體）勞動爭議通過法律依據(jù)明確、可理性預(yù)期和控制的處理模式得以解決，是我國亟待解決的重難點問題。在自上而下的勞工政策和勞動法缺乏實質(zhì)性改進思路、空間的情況下，我國珠三角地區(qū)出現(xiàn)了多起“同一企業(yè)中的多數(shù)勞動者，自發(fā)、自覺、主動地依據(jù)民事法律而非勞動法，推選出若干名工人代表，對其進行書面授權(quán)，由其代表勞方與資方進行交涉、談判”的案例，不僅自下而上地對解決上述問題提供了思路，且對勞工政策、勞動法改革具有深刻的擴展性影響。

對珠三角地區(qū)的上述問題，有些學(xué)者從勞工社會學(xué)、勞動關(guān)系學(xué)等學(xué)科進行了研究，闡釋了其中的自我組織、實用主義團結(jié)策略、作為潛在和先導(dǎo)性機制的集體行動、自下而上地集體化和推動勞動關(guān)系轉(zhuǎn)型等問題、罷工立法的制度需求等，有很重要的發(fā)現(xiàn)和觀點。（石秀印、許葉萍，2005；常凱，2013、2015；段毅、李琪，2014；段毅、何遠程，2015；王國勤，2014；汪建華，2013）但對其仍需要從社會法學(xué)、法社會學(xué)角度，研究其法律性質(zhì)、要素、功能等問題。

本文以案例為實證分析內(nèi)容，對相關(guān)行為模式加以概念化，探討其成因、邏輯和功能、影響，分析其對勞工政策、勞動法改革可能發(fā)揮的促進作用，并提出對其法治化調(diào)整的思路和方案。

一、案例和問題

（一）案例：利得公司維權(quán)案

2014年12月6日，位于番禺區(qū)的廣州利得鞋業(yè)有限公司（以下簡稱“利得公司”）2500名工人，因資方減少計件工資、拖欠工人社保費、住房公積金等而罷工。當(dāng)天，勞資雙方各派代表開展了第一次談判。當(dāng)晚，工人代表大會推選出了13名工人談判代表，建立了工人維權(quán)基金；工人以簽名方式加入維權(quán)隊伍、書面授權(quán)工人代表參與勞資談判。12月7日，勞資雙方第二次談判，工人代表提出了13項工人訴求，首先要求資方承認工人代表的代表資格，并承諾不以任何形式打擊報復(fù)工人代表，其次要求補繳工人自入職起的社保及住房公積金，足額支付加班費及其他各項補貼。期間，其余未參與談判的工人代表在場外靜坐，兩千多名工人，一直關(guān)注和支持現(xiàn)場的談判代表。在資方同意了工人的各項訴求后，工人代表召開全體會議建議全廠工人復(fù)工，并要求就工人的各項補貼舉行第三次談判。15日，資方拒絕與工人展開第三次談判，部分車間的工人開始罷工。資方迫于壓力，于17日下午和勞方第三次談判。在地方政府、總工會的默認和監(jiān)督下，雙方就加班費、帶薪休假工資、以及高溫補貼等費用達成一致（集體合同）。隨后，在工人代表的帶領(lǐng)下，利得全體員工復(fù)工。20日，集體合同約定的各項補貼費用均支付到了工人的賬戶。至此，利得工人經(jīng)過6天罷工、5次守廠、3輪集體談判，使得勞資糾紛圓滿解決。

近5年來，在珠三角地區(qū)有幾十起此類案例。2010年5、6月發(fā)生的廣東南海本田汽車零部件制造有限公司集體勞動爭議案件中，勞工代表的產(chǎn)生、代表性問題以及對罷工問題的“理性對待，法治解決”方法，也很值得關(guān)注（常凱，2012）。

（二）凸現(xiàn)的法律問題

在大量涉及眾多勞工的勞動爭議中，工人的團結(jié)多具有“抱團取暖”的特征，但仍主要是群體性而非集體性的行動方式。但上述案例中的工人，采用了一種新的組織形式和自賦權(quán)的行動策略，形成了相應(yīng)的模式，也凸現(xiàn)了新的法律問題：其法律特征或要素是什么？如何對其界定；勞方當(dāng)事人的行為是否具有法律依據(jù)、合法性；其為何選擇民法規(guī)范進行自我合法化，民法能否提供法律支持；其是否、如何實現(xiàn)了群體性爭議向集體爭議的轉(zhuǎn)化？其主要功能是什么，有何局限性？現(xiàn)階段應(yīng)該如何看待“工人代表制”？它的出現(xiàn)和運用對勞動法改革有何影響和啟發(fā)？

二、相關(guān)維權(quán)模式的法律要素

對案例中的行為模式，可從社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)不同角度描述、概括和分析。從法社會學(xué)的角度看，其如下要素、特征具有重要的法律意義。

（一）主體問題：是否形成了集體談判、集體合同的適格主體

因《世界人權(quán)宣言》、《聯(lián)合國經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利公約》所確認、規(guī)定的勞動基本權(quán)利，尚未在我國憲法、勞動法層面充分地轉(zhuǎn)化，即尚未實證化為國內(nèi)法上的“法律權(quán)利”（部分教材稱之為“法權(quán)”），故我國難以形成規(guī)范意義的集體勞動關(guān)系。集體談判、集體合同中的勞方主體，本應(yīng)是勞方當(dāng)事人，理論上是相關(guān)企業(yè)、行業(yè)、地區(qū)的勞工群體；但代表這些勞方當(dāng)事人的形式主體是誰，是勞動法上的重要問題。美國勞動法重點要解決的就是誰有資格代表勞工的問題，合法、適格的代表產(chǎn)生后，由集體談判等平等博弈機制解決勞資關(guān)系中的各種問題。我國《勞動法》在第33條第二款中規(guī)定：“集體合同由工會代表職工與企業(yè)簽訂；沒有建立工會的企業(yè)，由職工推舉的代表與企業(yè)簽訂?！钡袩o足夠的公信力擔(dān)任勞方的代表，工會與用人單位進行“集體協(xié)商”時有無代表勞方當(dāng)事人的“集體性”，工會未經(jīng)勞方當(dāng)事人的書面委托能否稱為適格主體，存在爭議。

利得案例中，具有共同訴求的眾多勞方當(dāng)事人通過民主選舉、書面委托授權(quán)的方式，在個案中暫時解決了“誰有資格代表勞動當(dāng)事人群體”的主體適格性問題。

案例中，工人首先會統(tǒng)計參與集體訴求的工人人數(shù)和所屬車間部門，推選人的數(shù)量通常占訴求參與人的一半以上。按照工人所屬車間或部門自下而上的投票選出工人代表，工人代表產(chǎn)生的比例是參照集體訴求參與者的人數(shù)和規(guī)模確定的。然后，從工人代表中選出工人談判代表、經(jīng)費管理人、宣傳聯(lián)絡(luò)人、紀(jì)律糾察組等，形成了職能分工。最后，所有推選人應(yīng)對工人代表身份、工作事項及責(zé)任，用簽字、按手印的方式加以確認，形成工人代表確認書。

通過上述程序產(chǎn)生的工人（談判）代表，其身份的合法性、資格的可靠性，類似于民事訴訟程序中，訴訟代表人（代理人）的訴訟主體資格的清晰度、確定性。其民法意義的主體適格性、合法性據(jù)此而產(chǎn)生，難以被質(zhì)疑和否定。

（二）法律關(guān)系：能否形成規(guī)范的代表關(guān)系

案例中，訴求一致的工人群體即勞方當(dāng)事人，在本群體中推選出若干名工人代表。工人代表產(chǎn)生后，具有雙重身份：一是勞方當(dāng)事人，二是勞方當(dāng)事人的代表、相對方。后一身份使其獲得了特殊的主體資格。換言之，推選工人代表的過程即是工人與工人代表達成一致、形成契約法上的合意的過程。由此形成了一種特殊的契約關(guān)系：勞方當(dāng)事人群體是一方（被代表的委托人一方），工人代表是另一方（受委托方）。因工人代表的雙重身份，這種關(guān)系是民事上的代表關(guān)系。

這種代表關(guān)系，是當(dāng)事人依據(jù)民事法律而形成的合意，在民法上具有合法性。案例中的勞方當(dāng)事人參照了相關(guān)民事法律規(guī)范?！睹袷略V訟法》第53條規(guī)定了代表人訴訟制度：“當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當(dāng)事人的訴訟請求，進行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意?！薄逗贤ā返?1章是“委托合同”，其中第397條規(guī)定“委托人可以特別委托受托人處理一項或者數(shù)項事務(wù)，也可以概括委托受托人處理一切事務(wù)。”據(jù)此，勞方當(dāng)事人與其代表之間，參照“代表人訴訟”和民事委托制度，形成了“代表人談判、受委托人談判”的實踐模式。作為被委托人的工人代表也是勞方當(dāng)事人，其行為效力覆蓋全體委托人，而不涉及其他人。這是典型的民事關(guān)系屬性。在勞動法領(lǐng)域，集體談判、集體合同的效力能否覆蓋未選舉、未委托、未參與的其他勞工，是有爭論和制度的。本文研究的案例中，摒除了這種爭議地帶，即完全以民事法律關(guān)系處理問題。據(jù)此，可認為，案例中的實踐模式能夠形成民法意義的代表關(guān)系，民法規(guī)范給予了支持。

相關(guān)法律關(guān)系的另一重要問題是權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。重點之一是工人代表的權(quán)利、職責(zé)、義務(wù)。其權(quán)利分為履職性權(quán)利、保障性權(quán)利兩部分。履職性權(quán)利，與職責(zé)、義務(wù)是一體化的，限于勞方當(dāng)事人的授權(quán)范圍。主要有：整理、統(tǒng)一工人集體的訴求，并將工人訴求書遞交資方和政府。將工人訴求書遞交企業(yè)，提出談判的要求及時限，并向上級工會、地方政府、勞動行政部門等遞交集體談判相關(guān)材料；代表勞動者一方參與談判，與企業(yè)方就爭議事項達成協(xié)議；工人代表還可以聘請律師、學(xué)者、非政府組織人員等專業(yè)人士為談判提供幫助；向工人報告談判進程，就談判事宜征求工人意見，組織工人投票表決，經(jīng)過談判達成的協(xié)議草案要經(jīng)過工人的認可，工人代表才能簽署，才有效力。通過媒體、網(wǎng)絡(luò)對外發(fā)布談判進程的消息。

從民法角度看，工人代表的職責(zé)范圍僅限于一些非實質(zhì)性（非實體性權(quán)利義務(wù)）的程序事項，類似于一般代理權(quán)。涉及到勞動者訴求的放棄或變更、是否發(fā)動集體行動等實質(zhì)性事項，則需要經(jīng)過全體工人的同意。他們不具備市場經(jīng)濟國家中“勞工領(lǐng)袖”的身份和權(quán)能。

另一個重要問題是工人代表的保障性權(quán)利，對應(yīng)著委托人的相關(guān)義務(wù)。委托人的主要義務(wù)是保護工人代表。在工人集體維權(quán)的過程中，選擇成為工人代表往往要承受巨大的壓力，有可能面臨資方的打擊報復(fù)，甚至是地方公權(quán)力基于維穩(wěn)、親資愛商動機的制裁。被資方解雇是常見的，甚至要為維權(quán)過程中工人集體的過激行為承擔(dān)相應(yīng)的法律風(fēng)險。所以在整個維權(quán)過程中，工人代表所承擔(dān)的風(fēng)險要遠高于普通的勞方當(dāng)事人，而維權(quán)成功所得到的利益又和普通工人相同。因此，要使工人代表能承受住壓力、積極履職，則需要加強對工人代表的保護和精神激勵。就義務(wù)的性質(zhì)而論，勞方當(dāng)事人對工人代表的保護既是習(xí)俗性、道德性義務(wù)，也是契約中默認的、附隨的義務(wù)。這種義務(wù)的履行方式，包括提供必要的物質(zhì)和精神支持、以集體行動方式對資方直接施加壓力、通過各種媒體發(fā)聲以獲得輿論支持等。

勞方當(dāng)事人的保護義務(wù)，不僅具有保護工人代表的直接功能，且具有促進、維系、強化自身團結(jié)的功能。這一功能在勞工運動中具有決定性意義。利得案例在微觀上給予了驗證。

此外，勞方當(dāng)事人和工人代表之間的權(quán)利義務(wù)，不僅是法律對價性的，還是道德性的。工人代表通常具有利他主義動機、奉獻或犧牲精神；勞方當(dāng)事人也同樣要具有馬克思主義政治經(jīng)濟學(xué)所關(guān)注的身份認同、階級意識，對工人代表承擔(dān)盡力保護的道德義務(wù)。實驗科學(xué)已證明：猿、猴、大象等靈長目動物像人一樣具有“合作、公平和同情的品質(zhì)”（張國清，2015），更何況具有階級覺悟的工人們。他們在代表關(guān)系中的合作意識和能力，無需置疑。

（三）法律依據(jù)和行動策略

上文已敘明，勞方當(dāng)事人及其代表，特別強調(diào)是依據(jù)《民法通則》、《合同法》等實體法以及《民事訴訟法》等程序法而推舉代表、委托授權(quán)、實施系列法律行為的。避開中國現(xiàn)行勞動法和相關(guān)組織，選擇、運用民法賦予自己行為以充分的合法性，是其行動的基本策略。

相關(guān)問題是：為何選擇民法？民法能否為其所用？

《勞動法》第33條第二款“集體合同由工會代表職工與企業(yè)簽訂；沒有建立工會的企業(yè)，由職工推舉的代表與企業(yè)簽訂”是相關(guān)的法律規(guī)范之一。但在實踐中，珠三角的勞方當(dāng)事人明確、刻意地回避了這一條款。因為該條款的法意，通常被解讀為“如果有工會，則由工會與企業(yè)訂立集體合同；無工會，才由職工推舉的代表進行”。這個解讀具有形式邏輯層面的合理性。2007年制定的《勞動合同法》在第51條第二款中，延續(xù)并強化了上述立法意圖：“集體合同由工會代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立；尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導(dǎo)勞動者推舉的代表與用人單位訂立。”通過形式邏輯的語詞分析，可發(fā)現(xiàn)其本意是：只要企業(yè)有工會，所有的集體合同都只能由工會去締結(jié)；若尚未建立工會，上級工會有權(quán)利或權(quán)力指導(dǎo)工人推舉的代表，他們有義務(wù)接受上級工會的指導(dǎo)。設(shè)定這種權(quán)利（權(quán)力）壟斷、被指導(dǎo)義務(wù)，是否合乎法理，本文不作討論，只是初步提出此問題。

現(xiàn)實中，很多企業(yè)是有工會的，但缺乏真正的代表性、公信力和組織動員能力。中華全國總工會2015年11月在自身改革方案中，也承認并表示要克服“機關(guān)化、行政化、貴族化、娛樂化”現(xiàn)象，解決工會脫離職工群眾的突出問題（龔惠文，2015）。為了避免這種對勞動者正當(dāng)權(quán)益不能積極負責(zé)、對勞動者不履行忠誠、勤勉義務(wù)的工會組織妨害自己的權(quán)益，珠三角案例中的勞方當(dāng)事人基于經(jīng)濟和政治理性，避開了中國特色的集體勞動法和相關(guān)組織，①選擇民法制度為其維權(quán)行動提供合法性，對中國現(xiàn)階段的勞動法和某些工會組織采取了“繞道走、用腳投票”、“惹不起、躲得起”的策略。

可見，本文關(guān)注的“工人代表制”“自組織維權(quán)行動”模式的背后，是民法的邏輯、杠桿和實證法依據(jù)。當(dāng)專門調(diào)整勞動關(guān)系的現(xiàn)有勞動法無法為勞資雙方提供平等博弈的平臺，工人選擇調(diào)整作為“市民社會”交往關(guān)系和基本法的民法，為其集體維權(quán)的行為提供合法性依據(jù)和制度性保障。問題是，民法何以成為其依據(jù)或支撐？

深入到法理層面，可發(fā)現(xiàn)制度源于多人意識、潛意識認可的交互性行為的方式、習(xí)慣。平等主體之間的交易、合作，是任何社會都不可或缺的基礎(chǔ)性社會關(guān)系、社會秩序，是社會的構(gòu)成性要素（constitutive elements）。即使最專制的社會，都不能完全消弭這種關(guān)系。對于社會成員而言，民、商事規(guī)則植根于人性、社會“主體間性”，這是民事規(guī)范正當(dāng)性、必要性的結(jié)構(gòu)功能主義的根基。人類學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)、行為科學(xué)的研究，也對民事規(guī)則的屬性、地位和功能給出了多角度的經(jīng)驗驗證。珠三角案例中，勞方當(dāng)事人可能沒有在法理、邏輯層面，認識到自己依據(jù)民法推舉代表、委托授權(quán)等系列行為的合理性、合法性、正當(dāng)性，但民法相關(guān)的法理、邏輯，通過事理與生活法則滲透到社會生活中，以類似于萬有引力定律等“自然法則”那樣調(diào)整著相關(guān)社會關(guān)系，給予了無形的支撐。據(jù)此，民法不僅能為勞方當(dāng)事人所用，而且展現(xiàn)了其類似于自然法的地位。表面上看，是勞方當(dāng)事人主動選擇了民法。深入到法理、邏輯層面，可發(fā)現(xiàn)民法對我國勞動關(guān)系的“（功能）回歸”具有必然性。

因此，也正是因為民法的類自然法屬性和功能，資方和地方公權(quán)力無法否認工人代表制基于民法的合法性、正當(dāng)性。

擴展地看，勞動者的身份認同、團結(jié)愿望、階級意識、組織權(quán)利，也是平等主體之間的交往、合作的深層次規(guī)則（包括民法規(guī)則）在發(fā)揮作用。

需說明，本文旨在探究勞方當(dāng)事人的自治行動、自賦權(quán)策略及其民法領(lǐng)域的合法性問題，界定、分析其相關(guān)法理和邏輯規(guī)律，而非為其尋找合法性。只作解釋，不作論辯；研究者的立場、取向與當(dāng)事人是明顯不同的。

三、工人代表制：自組織、自賦權(quán)、自我合法化的集體維權(quán)模式

（一）工人代表制

對于案例中的法律行為、社會行動模式，有必要進行概念化，確定其性質(zhì)、內(nèi)涵和外延。

2012年10月，勞動關(guān)系、勞動法領(lǐng)域的實務(wù)專家和學(xué)者，在南京大學(xué)法學(xué)院召開了一次“集體談判論壇”，段毅陳步雷等人認為以“工人代表制”作為概念，能夠較準(zhǔn)確、深入地指稱上述模式。本文認為，此概念具有科學(xué)性。

經(jīng)過近幾年大量案例的“重復(fù)實踐”、試錯、校驗，工人代表制這一概念在珠三角地區(qū)被廣泛地理解和使用。它是指：在現(xiàn)有勞動法體系不能有效促進勞資平等博弈，難以預(yù)防和解決集體勞動爭議，無法克服工會公信力困境的背景下，勞動者群體基于經(jīng)濟、政治理性，避開勞動法的“制度障礙”，而選擇“天然合理”的、具有類似于自然法性質(zhì)和功能的民法制度、方法、機制，先創(chuàng)設(shè)代表與被代表關(guān)系，進而實施勞資博弈行為的法律行為模式、法律關(guān)系、制度和機制。

稱其為“工人代表制”，是基于如下依據(jù)：

首先，它已經(jīng)在實踐中成為了可測量、可重復(fù)（模仿）、可擴展、內(nèi)容和特征較為清晰的行為模式、法律關(guān)系。行為模式、法律關(guān)系的內(nèi)容和特點，如上文所述。其測量性，在于其主體、權(quán)利義務(wù)、法律依據(jù)等變量和指標(biāo)，不僅是清晰的，且是可定性和量化的。它可試錯、可改進、可重復(fù)、可擴展，在珠三角的近5年幾十起案例中被驗證，例如2010年南海本田汽車零部件制造有限公司集體勞動爭議案、2014年深圳哥士比鞋業(yè)有限公司的集體勞動爭議案等影響深遠的案例。

其次，它對當(dāng)事人和利益相關(guān)者，具有直接的激勵、約束功能，對行為、過程的形成、控制、矯正有明顯的作用，因而是一種新型的制度、機制。勞方當(dāng)事人是受其刺激、激勵的主體，成為社會運動中的自變量；資方當(dāng)事人是被迫回應(yīng)、調(diào)整策略的主體，更多地受約束，是因變量。在有關(guān)沖突形成和解決過程中，勞、資、政各方均受其約束，須合理妥協(xié)，而不能恣意。

再次，它作為一種勞方當(dāng)事人原創(chuàng)性的、哈耶克理論意義上的“自生自發(fā)的秩序”，具有民事法律規(guī)范和法理、邏輯的支撐。其在民事法律層面的合法性難以否認，其沒有違反勞動法規(guī)范和精神。它并不對抗國家體制或秩序，而是為了追求其作為市場參與者應(yīng)有的合法權(quán)益，實現(xiàn)其應(yīng)得正義（deserting justice）。

（二）法社會學(xué)特征

從法社會學(xué)角度看，工人代表制的突出特征有三點：一是自組織性，部分矯治了單位制衰退后的社會“原子化”痼疾（田毅鵬，2009）；二是自保護、自賦權(quán)、自我合法化（絕不惹法律上的麻煩），展現(xiàn)出了中國式的政治理性和生存智慧；三是通過勞方當(dāng)事人的“合意—公意”，真正實現(xiàn)了從群體性到集體性的質(zhì)變，為中國勞動關(guān)系的“集體性”提供了微觀的生產(chǎn)機制和可靠的證據(jù)。通信技術(shù)和手段，對以上幾方面提供了重要幫助。

關(guān)于其自組織性，在前文的事件過程概述中，能夠發(fā)現(xiàn)其自我組織的內(nèi)容和性質(zhì)。一是這種組織性完全來自于勞方當(dāng)事人內(nèi)部，而無外在的組織動員因素。文化基礎(chǔ)、經(jīng)濟地位、權(quán)利意識覺醒和面臨的相同問題，導(dǎo)致了眾多勞方當(dāng)事人自發(fā)地萌發(fā)出權(quán)益訴求和行動意識，這是勞動者自組織性中的意識和意志因素。從2006年國家研究制定《勞動合同法》至今，社會各界對勞動法爭論不休，媒體高度關(guān)注，顯著促進了我國勞動者權(quán)利意識、法治意識的提升。二是在組織形態(tài)上，呈現(xiàn)出“無領(lǐng)袖、層級少、扁平化”的形式。事實上，任何較大規(guī)模、目的明確、持續(xù)較久的集體行動中，都會有知識、意識、道德、意志精英分子在發(fā)揮更大作用。為了防止資方報復(fù)、地方公權(quán)力的不正當(dāng)制裁，在多數(shù)案例中，呈現(xiàn)出“無領(lǐng)袖”特征。工人談判代表，顯然是精英，但其仍執(zhí)意以“依法受委托”的法律關(guān)系主體出現(xiàn)。層級少、扁平化，在工人代表與眾多勞方當(dāng)事人之間，基本上沒有中間層級，可直接溝通。

勞方當(dāng)事人自我賦權(quán)、主動尋找法律依據(jù)、自行合法化的行動策略，是工人代表制行動模式中實質(zhì)性“制度創(chuàng)新”之所在。他們認為中國特色的集體勞動法缺乏保護其“集體勞權(quán)”的制度功能，故只能主動地選擇、回歸民法，尋找法律依據(jù)。民事主體法、行為法中關(guān)于代表關(guān)系的制度，合同法中的委托合同制度，民事訴訟法中的代表人訴訟制度，被勞方當(dāng)事人明確援引至工人代表的推選、委托授權(quán)的法律關(guān)系中，且強調(diào)了書面形式、證據(jù)的證明力。此系列行為，都是受其深層次、整體化的策略所支配的，千方百計地尋求以合法化的行為來維護權(quán)益，避免如何環(huán)節(jié)出現(xiàn)不法性。其中既顯示出工人的底層智慧、實踐理性，也說明他們已經(jīng)一定程度上具有法治意識和實踐能力、技術(shù)。如果在任何環(huán)節(jié)出現(xiàn)了自我賦權(quán)、合法化的失敗，工人代表們將可能承擔(dān)資方報復(fù)、地方公權(quán)力不正當(dāng)制裁的后果，這是勞方當(dāng)事人十分清楚的。正是因為勞方當(dāng)事人成功運用民法，進行自我賦權(quán)、自我合法化，資方當(dāng)事人無法漠視、更不能消解勞方的訴求和行動壓力，只能被迫地面對現(xiàn)實、理性地調(diào)整自己的策略，進行規(guī)范意義的集體談判。地方公權(quán)力也有類似的理性調(diào)整的過程（孟泉、路軍，2012）。這是理解、解釋工人代表制實踐模式的核心秘訣、解碼。

真正的、可測量的勞動關(guān)系“集體性”，是工人代表制實踐模式的第三個法律特征。眾多勞方當(dāng)事人通過“規(guī)范的推選代表、書面委托授權(quán)、代表向委托人報告事項、委托人集體表決、委托人通過集體行動對代表予以支持和保護”等行為，形成、聚合、凝練、維系了勞方當(dāng)事人之間的“合意”。這種合意，在成員較多的共同體和集體行動中，表現(xiàn)為共同意志、公意（general will）；隨著組織體的形成，也成為了組織、集體的意志。以此為媒介，眾多分散的勞方當(dāng)事人與同一雇主之間的群體性爭議，變成了真正的集體性爭議。這也是區(qū)分群體性和集體性的基于依據(jù)。下文將探討工人代表制的這一功能或“貢獻”。

四、功能及其局限性

工人代表制這種自組織、自我合法化的行為模式，具有諸多直接功能，既有研究成果給出了諸多有價值的分析。在這些直接功能之外，本文所特別關(guān)注的是：“群體性轉(zhuǎn)換——集體性塑造”的功能；促進勞方當(dāng)事人行為更加理性化、初步法治化的功能；對中國特色勞動法相關(guān)的制度困境、“劣質(zhì)均衡”格局進行“鯰魚效應(yīng)”式的刺激功能。

（一）若干直接功能

1.群體性轉(zhuǎn)換和集體性塑造

有些觀點基于市場經(jīng)濟成熟國家的“組織和參加工會的自由——工會代表勞工集體談判——工會依法組織罷工”的一般經(jīng)驗，認為只有這種模式才是集體勞動關(guān)系、集體勞動爭議，而中國常見的“眾多分散的、訴求相同或近似的勞動者，與同一雇主之間發(fā)生的”勞動爭議，即使出現(xiàn)了勞動者的集體行動，也是“群體性勞動爭議”，并非“集體勞動爭議”。

把“眾多分散的、訴求相同或近似的勞動者，與同一雇主之間發(fā)生的”勞動爭議界定為群體性勞動爭議，應(yīng)該是準(zhǔn)確的。問題是，如果出現(xiàn)了勞方當(dāng)事人的實質(zhì)性聯(lián)合或有效的團結(jié)、合意或公意，那么就不再是群體性爭議，而是集體性爭議；群體性被轉(zhuǎn)換為了集體性。換言之，即使在勞動關(guān)系的形成、日常履行過程中沒有集體性，甚至在爭議發(fā)生時沒有集體性，但如果在爭議過程中出現(xiàn)了勞方當(dāng)事人的聯(lián)合或團結(jié)，那么集體性就不同程度地形成了。②換言之，集體性的一個重要標(biāo)志是眾多勞方當(dāng)事人之間的合意、公意。在某些案例中，不僅出現(xiàn)了合意、公意，且出現(xiàn)了明確的組織體，有名稱、成員、邊界、內(nèi)部關(guān)系結(jié)構(gòu)、決策和實施機制。如此，則形成了形式化的、具有集體性人格的主體。這是集體性的另一個重要標(biāo)志。如果把“合意、公意”作為集體性的初級形式，那么組織體則是集體性的高級形式。

換言之，合意與組織，是群體性被轉(zhuǎn)換、集體性生成的判斷依據(jù)。其形成過程中的“主觀因素、客觀行為”是集體性得以產(chǎn)生或生產(chǎn)的微觀機制。

在利得案例中，工人大會、工人代表大會的選舉結(jié)果和決議，是典型的合意、公意。其基于集體談判活動和維權(quán)目的的所形成的組織和分工，則形成了集體性的主體、法律人格。集體性是難以否定的。工人代表制把群體性勞動爭議轉(zhuǎn)化為了真正的集體勞動爭議，為中國的勞動關(guān)系的集體化調(diào)整、集體勞動關(guān)系的生成，探索、開辟了新路徑。

有學(xué)者系統(tǒng)梳理了大量案例，但缺乏對上述事實、機制、因果的關(guān)注和分析，認為涉及多人的勞動爭議不是集體性，而是群體性的（羅燕、高貝，2013；謝天長，2012）。片面照搬、套用市場經(jīng)濟成熟國家和國際勞工組織的相關(guān)模式或界定方法，是難以有效解釋中國上述問題的。有的認為群體性勞動爭議是特殊過渡形態(tài)，是被“去組織化”和“被群體化”的結(jié)果，沒有法律系統(tǒng)調(diào)整的必要性，而應(yīng)為組織性、集體性的生成放開空間（段毅、何遠程，2015）；此說有合理性，但沒有察明“合意”對集體性的構(gòu)成性功能。

2.理性化和初步法治化的功能

有學(xué)者通過實證性研究發(fā)現(xiàn)，工人組織化總體上并未使工人行動更加激進、暴力，而是比分散的個人行動更加保守和穩(wěn)健。在參與維權(quán)的工人群體中，那些與其他工人交往很頻繁的人，在發(fā)生勞動爭議后更愿意通過協(xié)商、仲裁訴訟或消極忍耐，交往一般的工人通常也更愿意找政府、媒體尋求幫助，而與其他工人交往較少的工人往往會選擇直接抗?fàn)幓蛏显L靜坐。通過對工人之間交往的密切程度和工人行動選擇的關(guān)系的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，工人之間的交往和互動較為頻繁，工人之間聯(lián)系越多，對行為后果及環(huán)境具有更客觀的認識和準(zhǔn)確的預(yù)測，行為也更加理性。工人一般會采取循序漸進的行動策略，根據(jù)資方的反應(yīng)適時作出策略調(diào)整，在工人代表的協(xié)調(diào)下能把握好行動的尺度，選擇合適的時間、地點發(fā)動集體行動，將行動控制在合法合理的范圍內(nèi)，不對社會秩序和公共利益造成危害（許葉萍、石秀印，2016）。在2010年南海本田工人集體行動過程中，勞方當(dāng)事人中很多在入職該企業(yè)前就是某技校的同學(xué)，學(xué)校階段的交往和組織性直接延伸到了在該企業(yè)工作期間（黃斌歡，2014），進而影響到了工人的行為趨向、策略、方法?？梢姡鐣P(guān)系網(wǎng)絡(luò)和組織性，對是否選擇法律途徑解決問題，能否更加理性化，具有直接關(guān)系。

理性化導(dǎo)致行為方式、社會關(guān)系采取體制內(nèi)、合法化方式解決問題，利于把社會沖突導(dǎo)入法律軌道，成為一個可控制、可預(yù)測甚至可裁判的法律事件、過程。勞、資、政各方主體因此增強了守法意識，在脆弱、模糊的法制環(huán)境中，能夠主動、半主動、被動地選擇或服從法制，受其指引和約束，使事件趨向于法治化的解決方案和法律結(jié)果。此即法治化的發(fā)展趨向。因資方、地方公權(quán)力對工人代表制行動、實踐的妥協(xié)，對相關(guān)法律制度的服從，具有被動性、不確定性，而非剛性約束、唯一選擇，故只是初步的法治化。

利得案例中的事實，與上述實證研究的發(fā)現(xiàn)是一致的。通過工人代表制實現(xiàn)的自組織、自賦權(quán)、自我合法化，對勞方當(dāng)事人形成了明確、有力、持久的法律約束。這種行為模式是高效的法治教育、增進理性化的機制，對于我國集體勞動法改革和集體勞動關(guān)系的法治化，具有直接經(jīng)驗、證據(jù)的意義。

3.“鯰魚效應(yīng)”

中國特色的“勞工政策”、集體勞動法和相關(guān)體制，尚未隨著市場化轉(zhuǎn)型而實質(zhì)性改革。一方面，以工會為代表的正式制度，也面臨著嚴(yán)重困境：執(zhí)政黨和中央政府對工會的履職要求與社會公眾的期待，總體上是一致的，希望其深入勞動關(guān)系系統(tǒng)中發(fā)揮作用。但受制于體制、利益、制度邏輯、慣性等因素，工會無法完成任務(wù)，存在“機關(guān)化、行政化、貴族化、娛樂化”的問題。另一方面，地方公權(quán)力機構(gòu)基于本地的、當(dāng)期的經(jīng)濟利益考慮，對勞動執(zhí)法、工會履職也會加以妨礙。如此形成了勞動法相關(guān)的、宏觀性的制度困境、“劣質(zhì)均衡（bad equilibrium）”格局，在這種劣質(zhì)均衡下，勞、資、政各方雖然能勉強接受或忍受相關(guān)制度、秩序，但均不滿意，勞動關(guān)系的公平、和諧、穩(wěn)定程度較低，勞資相互忠誠度近于無，摩擦成本過高。

工人代表制實踐模式的出現(xiàn)，在一定時空、程度上，形成了“公信力、功能效用、社會影響”等方面的良性競爭，刺激了公權(quán)力體制、公力救濟的惰性，緩解了由于“體制性遲鈍”、“集體性瀆職”造成的社會風(fēng)險（陳步雷，2009）。與企業(yè)工會形成了有利于社會整體利益的良性競爭，出現(xiàn)了“陽光效應(yīng)”：（1）企業(yè)工會被勞方當(dāng)事人所避開，其缺乏公信力、代表性的問題被直接暴露于陽光之下，其有無代表性的模糊認識被改變了。（2）影響了工會的經(jīng)濟利益，導(dǎo)致用人單位“按照工資總額的2％”撥繳工會經(jīng)費的制度邏輯問題，被展現(xiàn)于公眾面前。《工會法》第42條第一款規(guī)定了“工會經(jīng)費的來源”，其中第（二）項是“建立工會組織的企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)按每月全部職工工資總額的百分之二向工會撥交的經(jīng)費”。深圳市幾級總工會2013年據(jù)此收到約14億元。以“全部職工工資總額”而非以“工會會員工資總額”為基數(shù)，即蘊含了工會的全員代表性。如果部分職工避開工會、另選自己的代表，則工會的全員代表性出現(xiàn)了問題，用人單位應(yīng)否按照工資總額撥交工會經(jīng)費也成了問題。

如果工人代表制的正當(dāng)性、合法性不能被否定，則企業(yè)工會、基層總工會將面臨著與工人代表的競爭問題。在意識和能力上最能爭取、維護勞方當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益的競爭者，或可獲得多數(shù)勞方當(dāng)事人的認可。如此，可對現(xiàn)有的“工會缺乏公信力和實質(zhì)上代表性，工人代表缺乏勞動法依法”的僵局予以激活，形成有利于國家和社會整體利益的良性競爭，進一步凸顯深層次矛盾，用矛盾和危機推動深層次改革。這就是所謂的“鯰魚效應(yīng)”。

上述競爭格局的背后，還有代表關(guān)系、代表權(quán)的意定性或法定性、國家對平等主體之間代表關(guān)系能否有效建構(gòu)等深層次法理和邏輯問題。本文不作詳細討論。

（二）局限性

不僅要探討工人代表制之“能”，還要關(guān)注其所“不能”，即功能的邊界問題。

因工人代表制只有民法依據(jù)，是運用民法進行自賦權(quán)、自我合法化的時間模式，而缺乏以勞動基本權(quán)利為核心的現(xiàn)代勞動法上的依據(jù)，故具有嚴(yán)重的局限性。本文只簡要概括部分問題。

首先，工人代表的地位、權(quán)能和責(zé)任豁免權(quán)，無法與市場經(jīng)濟和法治社會中的工會、其他工人組織難以相比。他們的組織動員權(quán)利也限于民事法律，而不能組織工人的集體行動（如罷工）。

其次，他們往往是一時一事中的代表，工人代表制缺乏常設(shè)性、機制性。它無法被注冊登記為常設(shè)性組織，往往是“曲終人散”。通過維權(quán)行動形成和積累的書面手續(xù)、各種證據(jù)和文書，甚至都沒有適當(dāng)歸宿。

再次，工人代表制內(nèi)部也可能出現(xiàn)問題。勞方當(dāng)事人和代表之間的權(quán)利義務(wù)、履行能力、違約風(fēng)險，自己如何防止其他人搭便車等等，這些問題在現(xiàn)代勞動法和工會制度下，是能夠解決的，但工人代表制則有諸多困難。

五、結(jié)語

作為中國特殊制度背景下的自組織、自賦權(quán)的集體維權(quán)模式，工人代表制可被認為是制度板塊邊緣的“野草”，其在民法層面的正當(dāng)性、合法性是難以被否定的。勞方當(dāng)事人避開現(xiàn)行“集體勞動法”和相關(guān)組織，也是行使自然權(quán)利的表現(xiàn)，因為選擇自己的代表、不被強制性地被代表，也是社會生活中的事理法理、自然法則。其自賦權(quán)、自我合法化的策略，即“借民法之船、出勞動法之?！钡牟呗裕蔷哂袑嵺`理性和智慧的表現(xiàn)。把群體性轉(zhuǎn)換為真正的集體性，工人代表制給出了技術(shù)方案、微觀機制和可靠證據(jù)。

應(yīng)當(dāng)看到，工人代表制的深層次成因在于勞動基本權(quán)利的貧困、勞資平等博弈機制的殘缺、規(guī)范意義集體勞動法的闕如。工人代表制的出現(xiàn)，應(yīng)該對我國勞工政策和勞動法的改革提出了強力刺激或激勵。

注釋

①工會是與集體勞動法對應(yīng)的社會組織?！豆ā返诙隆肮M織”，是特別重要的制度。有學(xué)者給出了一個描述性概念，稱之為“被統(tǒng)合型工會（integrated union）”。

②在我國特殊勞工政策、勞動法制度環(huán)境中，集體勞動爭議的集體性何時、如何產(chǎn)生，是重要問題。陳步雷在2005年前后的研究中，已發(fā)現(xiàn)、概括了有關(guān)事實和規(guī)律。參見常凱主編：《勞動關(guān)系學(xué)》，中國勞動社會保障出版社，2005年版，第二十章。

1.常凱：《勞動關(guān)系的集體化轉(zhuǎn)型與政府勞工政策的完善》，載《中國社會科學(xué)》，2013年第6期，第91-108頁。

2.常凱：《勞動關(guān)系集體化轉(zhuǎn)型中的兩種力量和兩種路徑》，載中國社會法研究會2015年會論文集，第331-345頁。

3.常凱：《關(guān)于罷工的合法性及其法律規(guī)制》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2012年第1期，第109-117頁。

4.陳步雷：《勞權(quán)與發(fā)展：權(quán)利論與功能輪的多維度分析》，法律出版社，2009年版，第193-195頁。

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7.黃斌歡：《雙重脫嵌與新生代農(nóng)民工的階級形成》，載《社會學(xué)研究》，2014年第2期，第170-188頁。

8.孟泉、路軍：《勞工三權(quán)實現(xiàn)的政治空間：地方政府與工人抗?fàn)幍幕印?，載《中國人力資源開發(fā)》，2012年第3期，第89-93頁。

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■責(zé)編/孟泉Tel：010-88383907E-mail：mengquan1982@gmail.com

參考文獻

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4、常凱：《勞動法》，高等教育出版社，2011年版。

Abstract：The‘Second Child’policy has become a hotly debated issue behind which the problem of protecting rights and interests of female employees in the special period poses the challenge to the management.The paper analyses the management misunderstanding and plight in female employees’three special periods via a case study about breaking the rules in a female workers’suckling period.So the paper attempts to strike a balance between defending female workers’rights and improvement of corporate performance，thereby ensuring win-win relationship between workers and enterprises.

Key Words：Second Child；Female Employees Protection；Corporate Performance

■責(zé)編/孟泉Tel：010-88383907E-mail：mengquan1982@gmail.com

The Model of‘Workers’Self-Granted Rights’in Autonomous Governance between Workers and Employers——A Case Study on Labour Disputes in Lide Shoe Factory

Chen Bulei and Chen Zhaowen
（School of Economic Law，Southwest University of Politics and Law；Party School in Huaiyuan County，Anhui Province）

Of the great importance in law is the recent advent of negotiation and dispute action representatives spontaneously recommended by workers themselves in the Pearl River Delta Area.The actors，rights and obligations，legal behaviours，legal outcomes as well as skills hold prominent significance in institutional creation.It can be defined as‘spontaneous organization and right granted model’or say‘workers representation system’.It is an order autonomously generated in a perspective of Hayek，which can also be supported by the civil regulations，legal principles and logic.It serves to transform the chaotic collective labour disputes into orderly disputes，providing production mechanism and reliable evidence for collectivized and rational right protection，lack of sustainability of solutions in one case.It indicates a tendency for workers to seek self-granted rights and legitimacy.It is also a procedure to initiate collective bargaining but with no impact upon substantial legal problem.It must be legally mediated in order to promoting legal reform of labour laws.

Self-granted Rights Model；Workers Representation System；Collective Labour Disputes；Collective Actions

The Impact of‘Second Child Policy’upon Enterprise Performance from the Perspective of Female Employees’Rights Protection

An Ran
（School of Labour and Human Resources，Renmin University of China ）

陳步雷，西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院，教授、博士生導(dǎo)師，電子郵箱：2542551803@qq.com。

陳朝聞，安徽省懷遠縣委黨校，教師。

國家社科基金項目“我國勞動關(guān)系多元轉(zhuǎn)型的法治化調(diào)整機制研究”（14BFX181）。