謝嚴(yán)興

2013年7月1日，新修訂的《勞動(dòng)合同法》正式實(shí)施。其中，最大亮點(diǎn)是對(duì)勞務(wù)派遣作出了嚴(yán)格規(guī)范。2014年3月1日，人社部施行的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《暫行規(guī)定》）明確了用工單位使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過其用工總量（指用工單位簽訂勞動(dòng)合同人數(shù)與使用的被派遣勞動(dòng)者人數(shù)之和）的10%。為減輕部分勞務(wù)派遣用工集中單位的壓力，國(guó)家設(shè)定了為期兩年的過渡期，過渡期將于2016年3月1日結(jié)束。過渡期結(jié)束后，用工單位使用被派遣勞動(dòng)者的數(shù)量超過用工總量10%的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的，處以每人五千元以上一萬(wàn)元以下罰款;用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

在跨入2016年之際，我們不禁要問：在過去近兩年的時(shí)間里，各用工單位，你們做好準(zhǔn)備了么？如果在過去的兩年里還沒有意識(shí)到采取措施降低使用被派遣勞動(dòng)者的比例，現(xiàn)在才開始“臨時(shí)抱佛腳”的話，或許還有1-2個(gè)月的時(shí)間可用。

采取“轉(zhuǎn)正”方式，

可能遇到和需要解決的問題

通常來(lái)說(shuō)，用工單位采取將原有的被派遣勞動(dòng)者轉(zhuǎn)為與自己簽訂《勞動(dòng)合同》的方式，是受到勞動(dòng)者歡迎的。特別是對(duì)于一些在知名國(guó)企、銀行、跨國(guó)公司里工作的被派遣勞動(dòng)者，過去以“派遣員工”的身份在這些知名企業(yè)里工作，和直接與這些企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同的其他員工相比，往往有一種“二等公民”的屈辱感。由于降低了對(duì)所在用工單位的依賴感，進(jìn)而影響了他們工作的積極性和創(chuàng)造力。如今，這些知名國(guó)企、銀行、跨國(guó)

公司提出將超過10%比例的被派遣勞動(dòng)者轉(zhuǎn)換為與自己簽訂《勞動(dòng)合同》，對(duì)被派遣勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，無(wú)疑是一種身份獲得認(rèn)同與尊重的愉快體驗(yàn)。因此絕大多數(shù)勞動(dòng)者對(duì)此的態(tài)度是歡迎的。但是在轉(zhuǎn)換勞動(dòng)關(guān)系的同時(shí)，往往會(huì)遇到不同程度的阻力，具體表現(xiàn)為：

●究竟哪些崗位屬于“臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位”

所謂臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位，除了《勞動(dòng)合同法》、《暫行規(guī)定》相關(guān)法律條款的概括性規(guī)定以外，按照通常的理解，是指除了公司、企業(yè)、事業(yè)單位主營(yíng)業(yè)務(wù)主要崗位之外的工作崗位，例如生產(chǎn)制造企業(yè)中，運(yùn)送原材料、保管員、記賬員等，以及為生產(chǎn)、營(yíng)銷提供輔助性服務(wù)的駕駛員、推銷員、后勤保障人員等，實(shí)質(zhì)是指輔助人員的變化、更迭，均不會(huì)影響到生產(chǎn)企業(yè)的技術(shù)核心發(fā)揮、產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)力等。

目前，我國(guó)對(duì)替代性崗位還沒有一個(gè)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或統(tǒng)一的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，有個(gè)別地區(qū)正在嘗試制訂本地區(qū)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，在2013年6月28日由北京市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局批準(zhǔn)的DB11/T494.12-2013“人力資源服務(wù)規(guī)范第12部分：勞務(wù)派遣”中，也沒有就“三性崗位”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)范，這不能不算是一個(gè)缺憾。為避免日后發(fā)生矛盾和糾紛，對(duì)于明確哪些工作崗位符合“三性”的特征，需要用工單位盡快召開員工大會(huì)或職工代表大會(huì)進(jìn)行討論和協(xié)商加以明確。

●獲得“轉(zhuǎn)正”的為什么是“他們”，憑什么不是“我們”

眾所周知，用工單位無(wú)論是在過渡期內(nèi)外，都仍然可以使用總量不超過10%的被派遣勞動(dòng)者。所以盡管有相當(dāng)數(shù)量的勞動(dòng)者身份得到“轉(zhuǎn)正”，但仍然會(huì)有10%比例的勞動(dòng)者作為被派遣勞動(dòng)者的身份繼續(xù)使用。

那么對(duì)于沒有獲得“轉(zhuǎn)正”的勞動(dòng)者，在心理不平衡之下，必然會(huì)提出質(zhì)疑，甚至訴諸法律解決。在筆者接受客戶咨詢的個(gè)案中，就有一批被用工單位認(rèn)定屬于“三性”崗位的勞動(dòng)者，對(duì)于另外一批和他們相同崗位的勞動(dòng)者獲得“轉(zhuǎn)正”的待遇“羨慕嫉妒恨”，隨即提出勞動(dòng)仲裁，要求勞動(dòng)仲裁委員會(huì)和法院裁判其所在崗位不屬于臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位，要求確認(rèn)其與用工單位存在勞動(dòng)關(guān)系。對(duì)于這類的訴求如何裁判，各地仲裁委或法院曾經(jīng)莫衷一是、理解不一。對(duì)此筆者認(rèn)為：在仔細(xì)研讀《暫行規(guī)定》的法律責(zé)任部分后，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，幾乎所有的關(guān)于勞務(wù)派遣核心規(guī)定的違法責(zé)任都須以行政處罰為前置條件。2015年《廣州市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)、廣州市中級(jí)人民法院民事審判庭關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件座談會(huì)的意見綜述》第11條對(duì)此作出了解釋：

“問：勞動(dòng)者以其崗位不屬于臨時(shí)性、輔助性或者替代性為由要求確認(rèn)其與用工單位存在勞動(dòng)關(guān)系的案件，是否可由仲裁機(jī)構(gòu)或法院對(duì)事實(shí)進(jìn)行直接審查，還是需以勞動(dòng)行政部門認(rèn)定勞務(wù)派遣單位違法派遣為前提條件？

答：對(duì)勞務(wù)派遣是否合法不宜由仲裁機(jī)構(gòu)或法院進(jìn)行直接審查，按照《勞動(dòng)合同法》第九十二條的規(guī)定，應(yīng)由相關(guān)政府部門認(rèn)定違法派遣為前提?！?/p>

由此分析得出：用工單位對(duì)于沒有獲得“轉(zhuǎn)正”的被派遣勞動(dòng)者，一定要做好解釋和安撫工作，穩(wěn)定好他們的情緒，避免不必要的糾紛和損失。

●“轉(zhuǎn)正”不給“糖果”，“我們”也要鬧

筆者在接受客戶公司咨詢及代辦客戶公司委托的集體勞資談判中，遇到過這種情況：一家位于廣州的石化企業(yè)，從2014年3月1日至今，在落實(shí)降低“勞務(wù)派遣用工比例”的安排中，向本公司使用的幾千名派遣員工提出，要求他們改與自己重新簽訂勞動(dòng)合同，大部分員工對(duì)于這種方式是歡迎、配合的。但是在實(shí)施過程中也發(fā)現(xiàn)，有幾百名勞務(wù)派遣員工提出“若公司不支付既往年限的工齡補(bǔ)償以及滿足他們的額外加薪要求”，他們將拒絕放棄派遣員工身份，并將在2016年3月1日以后向勞動(dòng)部門舉報(bào)公司“無(wú)法”完成降低用工比例至10%以內(nèi)的情況，并聲稱將要求勞動(dòng)部門追究該公司的“法律責(zé)任”。該企業(yè)的部分被派遣勞動(dòng)者對(duì)于用工單位自覺遵守法律的誠(chéng)意橫加責(zé)難，趁機(jī)提出超越法律規(guī)定的待遇要求，這種情況在當(dāng)前并不少見。所以采取“轉(zhuǎn)正”這種方式降低派遣用工比例，也并非是一帆風(fēng)順的。

采取“依法退回”或“期滿退回”方式，可能遇到和需要解決的問題

采取“依法退回”，也是用工單位常用的降低派遣用工比例的方式之一。但是基于當(dāng)前法律法規(guī)的約束，“依法退回”的阻力和成本也不低。

●短時(shí)間大批量的“依法退回”，會(huì)要了派遣單位的命

盡管法律對(duì)于用工單位按照《勞動(dòng)合同法》第三

十九條、第四十條第（一）、（二）項(xiàng)的情形向派遣單位退回勞動(dòng)者并無(wú)特別的限制，但是在實(shí)踐情況中，由于派遣單位往往因?yàn)闊o(wú)能力重新給被退回的勞動(dòng)者安排新的工作崗位，會(huì)轉(zhuǎn)而要求用工單位拿出符合《勞動(dòng)合同法》第三十九條、第四十條第（一）、（二）項(xiàng)的情形的證據(jù)，以便順利與被派遣勞動(dòng)者解除《勞動(dòng)合同》。

我們舉個(gè)例子說(shuō)明：某家派遣單位同時(shí)服務(wù)于多家同行業(yè)的用工單位，例如同時(shí)在為“A銀行”、“B銀行”、“C銀行”提供派遣服務(wù)。那么從A銀行被退回的勞動(dòng)者是窗口柜員的話，派遣公司就有機(jī)會(huì)將他重新派遣到“B銀行”，因?yàn)榍昂笥霉挝欢际倾y行，勞動(dòng)條件不會(huì)發(fā)生太大改變，員工也容易接受。這也就意味著，派遣公司所合作的眾多用工單位的業(yè)務(wù)面越相似、越單一，派遣單位安排勞動(dòng)者重新就業(yè)的可行性越大;反觀我們現(xiàn)有的派遣單位，大多為了生存和壯大，往往是什么行業(yè)什么崗位都接，各派遣單位之間也存在著無(wú)序的價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，基本無(wú)行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行橫向協(xié)調(diào)，以至于從“A銀行”被退回的勞動(dòng)者，并無(wú)其他銀行或相似崗位可供再派遣，無(wú)奈之下，只有解除勞動(dòng)關(guān)系一條出路。

用工單位在短時(shí)間大批量退回被派遣勞動(dòng)者的，勢(shì)必會(huì)給派遣單位造成重大負(fù)擔(dān)。如若真有派遣單位因此“跑路”，最終的受害者除了勞動(dòng)者本身外，用工單位還將不得不被逼站出來(lái)收拾殘局。

●大批不合法的“退回”，也會(huì)要了用工單位的命

《暫行規(guī)定》第二十四條規(guī)定，“用工單位違反本規(guī)定退回被派遣勞動(dòng)者的，按照《勞動(dòng)合同法》第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行”，《勞動(dòng)合同法》第九十二條第二款規(guī)定“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一萬(wàn)元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對(duì)勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。

由此可見，用工單位若以為只要出現(xiàn)危機(jī)，一概把勞動(dòng)者“退回”給派遣公司，就可以高枕無(wú)憂，那就大錯(cuò)特錯(cuò)了。根據(jù)2013年7月1日修訂后重新公布實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》可以看出：用工單位和派遣單位都是被拴在一條繩子上的螞蚱。關(guān)于什么是“合法退回”、什么是“期滿退回”，“退回”需要符合哪些條件，應(yīng)當(dāng)履行哪些義務(wù)，還需要認(rèn)真研究，謹(jǐn)慎對(duì)待。

采取“外包”方式，

可能遇到和需要解決的問題

《暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理”;上述規(guī)定用語(yǔ)雖然簡(jiǎn)練，但是不難看出，“外包”和“派遣”是存在本質(zhì)的區(qū)別的。

從“派遣”升級(jí)到“外包”并不僅僅是所簽訂的“協(xié)議”或“合同”更換了名稱那么簡(jiǎn)單。原用工單位若采取與人力資源公司合作，接受外包服務(wù)的，為不至于與勞務(wù)派遣相混淆，結(jié)合目前已經(jīng)制訂了較為明確判斷標(biāo)準(zhǔn)的地方法規(guī)內(nèi)容，至少應(yīng)該注意以下兩點(diǎn)特征：

（一）發(fā)包單位（即原用工單位）不應(yīng)直接參與勞動(dòng)過程的管理，而應(yīng)該體現(xiàn)為由外包單位對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行管理。具體的特征之一可以是，外包公司向發(fā)包單位派出管理人員，直接負(fù)責(zé)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行勞動(dòng)過程的管理并負(fù)責(zé)與發(fā)包單位銜接工作。發(fā)包單位與外包公司的勞動(dòng)者并不直接產(chǎn)生管理與被管理關(guān)系。

（二）外包單位應(yīng)該為勞動(dòng)者配發(fā)主要的生產(chǎn)資料、提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件及場(chǎng)所，不應(yīng)直接使用發(fā)包單位的生產(chǎn)資料及場(chǎng)所。

承前所述，若外包單位對(duì)發(fā)包單位所在行業(yè)的市場(chǎng)占有量具有較高的比例，那么這家外包公司將是可選的。因?yàn)檫@家外包公司對(duì)于發(fā)包單位要求撤換某個(gè)不合格的勞動(dòng)者并進(jìn)行更換的要求，將能得到較高的達(dá)成率。這也是未來(lái)的外包單位是否具有市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力的有力體現(xiàn)。

采取“解除”或“其他”方式，

可能遇到和需要解決的問題

在筆者看來(lái)，若企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模不變，用工總量也應(yīng)該不會(huì)發(fā)生大的變動(dòng)。依法降低使用派遣員工人數(shù)和降低用工比例的問題，與是否需要與派遣員工解除勞動(dòng)關(guān)系無(wú)關(guān)，僅需要改變派遣員工的身份即可。并且采取“解除”的方式，需要承擔(dān)繁重的舉證責(zé)任，并且或多或少需要支付相當(dāng)數(shù)量的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金，用工單位往往是不愿意大規(guī)模實(shí)施的，但是不排除根據(jù)勞動(dòng)者個(gè)體的情形，個(gè)別采取“解除”的方式，或許會(huì)更合適。

《暫行規(guī)定》第四條規(guī)定：“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動(dòng)合同人數(shù)與使用的被派遣勞動(dòng)者人數(shù)之和。”

由此可以得出結(jié)論，即與用工單位訂立勞動(dòng)合同的人數(shù)越多，其采用被派遣勞動(dòng)者的人數(shù)也將會(huì)越多，相應(yīng)的可使用被派遣勞動(dòng)者的人數(shù)也相對(duì)增大。那么如何增加與用工單位訂立勞動(dòng)合同的人數(shù)呢？筆者認(rèn)為，這是《暫行規(guī)定》制訂者不夠嚴(yán)謹(jǐn)或者有意留下的“后門”。

眾所周知，與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的方式，除了簽訂固定期限的勞動(dòng)合同、以完成一定任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同以及簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同外，還有一個(gè)容易被忽略的形式就是建立“非全日制勞動(dòng)關(guān)系”。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的體裁結(jié)構(gòu)和內(nèi)在法理，“非全日制勞動(dòng)用工”是與“勞務(wù)派遣”作為并列的一個(gè)小節(jié)列入《勞動(dòng)合同法》第五章“特別規(guī)定”之內(nèi)的。雖然《勞動(dòng)合同法》第六十九條第一款規(guī)定“非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議”，但是，這并不妨礙用人單位與其簽訂《非全日制勞動(dòng)合同》。因此“非全日制用工”也是與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的情形，在計(jì)算用人單位的用工總量時(shí)，理應(yīng)計(jì)算在內(nèi)。

在一些大量使用非全日制勞動(dòng)者的用工單位，或許可以稍微松一口氣。筆者注意到，類似中糧食品下轄的 “金帝巧克力”公司，他們因?yàn)樾枰?jīng)常在節(jié)假日、休息日招募大量的非全日制勞動(dòng)者幫助推銷產(chǎn)品，所以這類公司在計(jì)算使用被派遣勞動(dòng)者用工比例的時(shí)候，10%的派遣員工比例雖然不變，但可能會(huì)因?yàn)橛霉た偭康脑黾?，而獲得一定比例的使用被派遣勞動(dòng)者人數(shù)的寬松空間。

以上，我們就用工單位在過渡期內(nèi)采取降低派遣用工比例的各種方式遇到的問題逐一介紹和分析，目的就是幫助用工單位梳理思路、取長(zhǎng)補(bǔ)短，根據(jù)各自企業(yè)的實(shí)際情況選定可行的方式，最終實(shí)現(xiàn)平穩(wěn)過渡。但是，需要提醒一聲的是，如果各用工單位在2016年3月1日以后才看到這篇小文的話，估計(jì)“抱佛的大腿”也不好使了喲！ ? ?責(zé)編/劉忠波