付 小 容

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶市 401120；西南大學(xué) 法學(xué)院，重慶市 400715)

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質(zhì)疑與回應(yīng)：“賠錢減刑”的正當(dāng)性論辯

付 小 容

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶市 401120；西南大學(xué) 法學(xué)院，重慶市 400715)

摘要：透視中外刑法史，犯罪人“賠償”始終在決定犯罪法律后果時發(fā)揮重要作用，盡管這一作用難以準(zhǔn)確估測和透徹說明。在我國，由于缺乏規(guī)范依據(jù)和理論支撐，“賠錢減刑”大多隱性存在于刑事司法實(shí)踐中，并因為其復(fù)雜性和敏感性，引發(fā)了民眾諸多質(zhì)疑和批評。直面質(zhì)疑，理論上應(yīng)清晰解釋不同法律性質(zhì)的民刑責(zé)任何以在特殊場合發(fā)生關(guān)聯(lián)，事后賠償如何突破“覆水難收”的邏輯困境？“賠償”緣何可以歸入量刑責(zé)任主義范疇，且不違背平等原則？在回應(yīng)質(zhì)疑中闡釋“賠錢減刑”的正當(dāng)性根據(jù)，分析“賠償”應(yīng)在多大程度上影響刑罰，進(jìn)而如何發(fā)揮其應(yīng)有作用而有效規(guī)避風(fēng)險，既為“賠錢減刑”正名，亦具有規(guī)范司法操作、合理量刑結(jié)論和重樹司法信度的實(shí)踐意義。

關(guān)鍵詞：“賠錢減刑”；責(zé)任；報應(yīng)；平等原則；罪刑均衡原則

一、從“賠錢減刑”的司法實(shí)踐談起

一般而言，刑法規(guī)范中的“賠償”是指刑法第36條刑事附帶民事訴訟中的“判決賠償”，或者刑法第37條中作為非刑罰處罰措施的“責(zé)令賠償”。本文所稱的“賠償”是在有具體被害人的刑事案件中，針對犯罪行為給具體被害人造成或可能造成的物質(zhì)或精神損害，加害人于量刑前主動積極地為被害人提供金錢、物質(zhì)性利益或勞動的行為。相比于“判決賠償”和“責(zé)令賠償”，該“賠償”行為具有自為性；相對于“退贓”和“退賠”都只限于對非法所得“退”的屬性，“賠償”既不一定嚴(yán)格按照損失大小支付數(shù)額且限于已經(jīng)侵害他人物質(zhì)利益的犯罪，還可以對已經(jīng)造成人身或物質(zhì)損害的被害人予以精神撫慰，具有更大的適用范圍；相對于其他所有賠付方式，基于犯罪人自愿的足額賠償具有自行承擔(dān)綜合法律責(zé)任的屬性。

賠償與犯罪的關(guān)系，可以追溯至原始社會。[1]日耳曼部落統(tǒng)一法對殺人罪規(guī)定了一個龐大的金錢賠償制度，而輕微損害，除少數(shù)例外，亦有一個同樣龐大的金錢賠償制度。[2]這意味著在歐洲氏族部落時期，賠償是犯罪的一種主要后果。奴隸社會用立法確認(rèn)了這種原始慣例，“賠償”與犯罪的關(guān)系更為明確，并始終作為一種最主要的法律后果存在于法規(guī)范中?！稙鯛柤{姆法典》現(xiàn)僅存的26條條文中，對侵害行為全部采用賠償金的方式解決[3]。在《赫梯法典》的整個200條條文中，涉及死刑和肉刑處罰的只占全部條文的6%，其余全部以賠償金的形式處理[4]。今天，縱觀世界各國立法，不難發(fā)現(xiàn)，不少國家或地區(qū)的刑事立法都確認(rèn)了犯罪人賠償在量刑中的重要地位，如《德國刑法典》第46 a規(guī)定，行為人努力與被害人達(dá)成和解，對其行為造成的損害全部或大部分予以補(bǔ)償，或認(rèn)真致力于對其行為造成的損害進(jìn)行補(bǔ)償?shù)?，或在行為人可以自主決定對損害進(jìn)行補(bǔ)償或者不補(bǔ)償?shù)那闆r下，對被害人的損害進(jìn)行了全部或者大部分補(bǔ)償?shù)?，可以依照《德國刑法典》?9條第1款減輕刑罰?；蛘撸绻铺幍男塘P不超過1年自由刑或不超過360單位日額金之罰金刑的，可以免除其刑罰。[5]俄羅斯、意大利、瑞典、韓國等國以及我國臺灣、澳門地區(qū)的刑法也都有類似規(guī)定。在刑法司法史上，伴隨對犯罪的處置，無論其理論地位如何，“賠償”都無處不在，并發(fā)揮了一種難以評估與透徹說明的作用。

在我國大陸地區(qū)，“賠錢減刑”引發(fā)熱議源于廣東東莞市中級人民法院的一起搶劫案判決，學(xué)界普遍認(rèn)為該案是廣東東莞中院采取“賠錢減刑”的典型案件*該案的基本案情如下：2005年11月1日晚，被告人王某搶劫致被害人蔡某死亡。在公訴機(jī)關(guān)提起刑事訴訟的同時，被害人的家屬也依法提起了附帶民事訴訟，因為該案的發(fā)生致被害人一家的生活已陷入了極端困頓的境地。得悉此情況后，法官組織案件的雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。被告人王某的家屬同意先行賠償原告5萬元人民幣，原告對此結(jié)果表示滿意，被告人也表示要痛改前非。最后，法官根據(jù)雙方真實(shí)意思表達(dá)，并依照法律，對被告人王某作出一定程度的從輕處罰，一審判處死緩。。這也是“賠錢減刑”一詞的詞源。自該案起，學(xué)界圍繞“賠錢減刑”展開了一系列爭論。需要說明的是，“賠錢減刑”并非嚴(yán)格意義上的法律術(shù)語，只是民眾對特定范圍內(nèi)的犯罪人賠償引起量刑從輕的一種較通俗和形象的說法而已?；诖耍疚囊嘤谩百r錢減刑”來表示這一類司法現(xiàn)象。目前，“賠錢減刑”已經(jīng)被全國范圍內(nèi)相當(dāng)數(shù)量的地方法院所采納和推崇，尤其自2010年《最高人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》出臺以來，刑事司法中的“賠錢減刑”判決數(shù)量愈發(fā)增多。

然而，“賠錢減刑”的做法雖然大量存在于刑事司法實(shí)踐中，但由于社會心理對“賠錢減刑”心存忌諱，學(xué)界對其心存警惕，導(dǎo)致少有學(xué)者研究該問題，相關(guān)理論成果較少，沒有形成群體性呼應(yīng)，也未建立相應(yīng)的話語平臺，致使“賠償”的特性沒有得到應(yīng)有的張揚(yáng)，地位沒有得到應(yīng)有的重視。導(dǎo)致的結(jié)果是，雖實(shí)踐中大量適用，但由于缺乏規(guī)范依據(jù)和理論支撐，正當(dāng)性論證不夠充分，最終難以將犯罪人賠償合理引入刑事司法理論核心之中，進(jìn)而，犯罪人賠償始終只能作為酌定情節(jié)在量刑中予以適用，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中“賠償減刑”在某種意義上演變成了僅僅為了解決現(xiàn)實(shí)問題的無奈之舉和“息事寧人”的現(xiàn)實(shí)妥協(xié)。由于“名不正”，“理不清”，司法實(shí)踐在適用中不得不“遮遮掩掩”，加之判決結(jié)果中又存在“賠錢減刑”、“賠了不減”、“不賠不減”等不同樣本，愈發(fā)引起了民眾諸多質(zhì)疑和猜忌，加深了民眾對司法的不信任。

二、“賠錢減刑”引發(fā)的質(zhì)疑與回應(yīng)

由于“賠錢減刑”理論研究的匱乏與司法實(shí)務(wù)的極力推行形成了鮮明反差，引發(fā)民眾質(zhì)疑在所難免，刻意回避或視而不見都非明智之舉。因此，擺在理論研究者面前的迫切任務(wù)應(yīng)是，直面民眾質(zhì)疑，理清“賠錢減刑”何以引發(fā)緊張關(guān)系，賠償影響刑罰的合理性最終被證實(shí)也好，證偽也罷，都需要從刑事法理論本身對“賠錢減刑”進(jìn)行透徹闡釋，以回應(yīng)民眾質(zhì)疑。目前而言，在贊成者中初步達(dá)成共識的是，犯罪人賠償可以作為衡量其再犯危險的情節(jié)，在預(yù)防刑裁量中予以酌情考量，現(xiàn)有論著也大多從賠償可以征表行為人人身危險性降低，再犯可能性減少，使賠償與量刑建立關(guān)聯(lián)[6]。但少有學(xué)者在責(zé)任刑裁量中考慮賠償情節(jié)的適用。要使賠償情節(jié)適用于責(zé)任刑的分配，需要突破下述研究困境。這些質(zhì)疑不消除，“賠錢減刑”與罰當(dāng)其罪的報應(yīng)性司法就將格格不入，“賠錢減刑”的正當(dāng)性根據(jù)也將大打折扣。

質(zhì)疑一：犯罪人事后賠償如何突破“覆水難收”的邏輯困境？

犯罪系人的行為，無行為則無犯罪，行為“是犯罪特征的所有其他問題討論的出發(fā)點(diǎn)”[7]。定罪和量刑作為刑事審判的兩大環(huán)節(jié)，無不以犯罪行為為依歸，而作為定罪對象和量刑依據(jù)的行為，到底只是已然的罪中表現(xiàn)還是綜合了罪前和罪后表現(xiàn)的綜合評價？誠然，由于行為人的客觀行為已經(jīng)發(fā)生且已導(dǎo)致危害結(jié)果，“覆水難收”成為評價行為人事后行為效用的邏輯困境。危害結(jié)果能否通過事后補(bǔ)救得以減輕甚至恢復(fù)，這是討論行為人“賠償”之于責(zé)任刑裁量有無意義的重要基礎(chǔ)。如果犯罪行為“覆水難收”，行為人事后措施無法改變犯罪結(jié)果，于危害行為和結(jié)果而言，事后的賠償行為就無任何意義，在責(zé)任刑環(huán)節(jié)將其作為量刑情節(jié)予以適用，即是不當(dāng)。犯罪危害既已造成，犯罪結(jié)果已然出現(xiàn)，事后行為是否“于事無補(bǔ)”？針對此，有學(xué)者認(rèn)為行為人事后的賠償不能改變其行為的危害實(shí)質(zhì)，行為人的罪行亦不能通過事后行為得以消解或減弱。[8]

該觀點(diǎn)是用事物發(fā)展的時間序列性特征分析人類社會現(xiàn)象，可能割裂行為的整體性特征，忽視人類行為評價的連貫性；因犯罪行為已然完成且損害結(jié)果業(yè)已造成，就拒絕用任何事后表現(xiàn)修正對行為的定性，亦非規(guī)范刑法理論精髓。這種簡單性和刻板性的割裂式思維只遵循形式邏輯，而非實(shí)質(zhì)觀察分析人類活動及其價值，創(chuàng)造不出社會普遍認(rèn)同的刑法教義，且與刑法第13條但書和部分分則條文規(guī)定相悖。就立法例而言，逃稅罪以補(bǔ)稅，非法種植毒品原植物以自動鏟除為出罪條件。就司法例而言，因交通肇事的被害人經(jīng)賠償后實(shí)際損失仍達(dá)30萬元是定罪標(biāo)準(zhǔn)，都在延伸行為時間的概念。由于人的行為加入了思維活動，使個體行為具有前后關(guān)聯(lián)性和整體性，進(jìn)而具有了不同于自然現(xiàn)象的獨(dú)特性，定格行為不意味著拒絕評價行為人事后行為具有的積極意義，確認(rèn)個體行為具有前后關(guān)聯(lián)性，有別于所謂“覆水難收”的表層判斷，引導(dǎo)個體采取后續(xù)行為實(shí)現(xiàn)對先前行為的改善或者彌補(bǔ)，才是刑事法的理性表達(dá)。直面被告人已經(jīng)做出的積極賠償行為，如果其行為確已實(shí)現(xiàn)了減輕實(shí)害的客觀效果，把犯罪人作為社會主體性存在，就需要在更高層面展開邏輯推理話語，在量刑環(huán)節(jié)全盤考慮包括罪前、罪中和罪后的一系列行為，完成對罪行的整體性評價和行為人的最終裁決，而非階段性地割裂開來予以評價。

質(zhì)疑二：“賠錢減刑”如何實(shí)現(xiàn)犯罪報應(yīng)？

面對已然犯罪，公眾希望國家公權(quán)力采取強(qiáng)制措施，使犯罪人“惡有惡報”，這是人類樸實(shí)報應(yīng)觀念的真實(shí)表達(dá)，因為犯罪是對人們固有價值觀的極大沖擊，人們“不會允許而且不能允許對我們信念侵犯的行為不受懲罰”[9]。面對被害人的個體報應(yīng)需求和民眾的普遍報應(yīng)情感，也為預(yù)防犯罪，國家一方面要明令禁止私人復(fù)仇，另一方面要致力于采取使被害人和民眾都認(rèn)同的方法，滿足報應(yīng)情感。發(fā)動刑罰，使加害人遭受剝奪性痛苦是滿足這種報應(yīng)情感的上佳選擇，因此，長期以來民眾支持公權(quán)力對犯罪人施加刑罰以滿足報應(yīng)，回歸社會正義。而認(rèn)為“賠錢減刑”不能體現(xiàn)報應(yīng)正義，無法體現(xiàn)司法正義和司法公正。[10]

“賠償”能否表達(dá)報應(yīng)？其一，既要報應(yīng)犯罪，必然要求刑由罪生，刑量與罪量相當(dāng)，才能罪刑“相抵”，否則就是過剩刑罰，而犯罪人的罪量由行為的客觀“害”和行為人的主觀“惡”總和而成。如前所述，行為的客觀“害”雖伴隨犯罪行為發(fā)生，但并不會固化，行為人的事后賠償可以補(bǔ)償被害人在犯罪中遭受到的物質(zhì)和精神損害，減輕犯罪實(shí)害結(jié)果，還能安撫被害心理，總體上降低行為的客觀“害”；行為人在賠償過程中表現(xiàn)出來的“贖罪”或“贖刑”心理，從對抗到懺悔、妥協(xié)、合作的心理和行為變化，征表了行為人主觀意志正在向社會所希望的方向改變，減少了該犯罪行為所產(chǎn)生的道德罪惡，減輕了行為人主觀“惡”，報應(yīng)和懲罰犯罪人的需要得以降低。

其二，事實(shí)證明，并非獨(dú)有刑罰才具有懲罰功能，任何痛苦的施加在某種意義上都具有懲戒之功效，都能在一定程度上表達(dá)對加害人惡行之惡報。賠償實(shí)質(zhì)是犯罪人將自己的合法利益交予被害人，結(jié)果是犯罪人對自己財產(chǎn)的部分或全部喪失，從該意義上講，他的犯罪行為最終損害的是自我利益。這種結(jié)果，對他來講就是痛苦，是惡害的承擔(dān)，是行為人的自我報應(yīng)，具有“因罪而罰”的性質(zhì)，客觀上起到了增加刑量的作用。加害人施于自身之自“害”對應(yīng)于被害人及家屬的身心傷害，符合公眾對正義的理解，其與刑罰的混成可共同完成報應(yīng)目的。為此，從更開闊的視野看，犯罪的法律后果可以是個綜合后果，刑事責(zé)任的承擔(dān)方式未必只有刑罰。除了刑事處罰外，也應(yīng)鼓勵民事賠償，甚至其他諸如社區(qū)服務(wù)等形式，“只要總的懲罰‘力’滿足了所應(yīng)得懲罰的量”[11]，最終抵消罪行，就符合正義價值。甚至，很多時候，犯罪人對被害人承擔(dān)之“債”與對國家承擔(dān)之“債”的混成，更能完整表達(dá)報應(yīng)的含義。

質(zhì)疑三：“賠錢減刑”會削弱刑罰一般預(yù)防功能？

毋庸置疑，報應(yīng)犯罪只是為刑罰的發(fā)動提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)，著眼于對未來犯罪的預(yù)防才使刑罰因為具有目的性而變得必要與合理。需要澄清的是，實(shí)現(xiàn)積極的一般預(yù)防雖是量刑所期待的效果，事實(shí)上也會產(chǎn)生這樣的效果，但它不是決定量刑內(nèi)容的原理。[12]積極的一般預(yù)防目的會伴隨刑事裁決的合理性和公正性附隨實(shí)現(xiàn)，但不宜作為具體個案追求的直接目標(biāo)，更不能為了消極地一般預(yù)防，對犯罪人從重處罰。如果一味追求通過嚴(yán)刑峻法強(qiáng)制國民行為或強(qiáng)化規(guī)范意識，不僅會導(dǎo)致殘酷的、不必要的刑罰，還會將犯罪人作為一般預(yù)防的工具，形成對犯罪人的不當(dāng)評價。為此，預(yù)防刑裁量的主要任務(wù)是個別化地考察行為人罪前、罪中和罪后表現(xiàn)，綜合得出行為人人身危險程度，以決定行為人的宣告刑，最終實(shí)現(xiàn)對犯罪人的特殊預(yù)防。行為人于量刑前作出的賠償行為，可清晰印證犯罪人的人格態(tài)度，顯示其主觀意志從對抗到合作的轉(zhuǎn)變，即使不能準(zhǔn)確表達(dá)其悔改意愿，至少也表明他希望挽回?fù)p失，由此說明其與社會主流價值的對立態(tài)度并不堅決，容易改造和再社會化。這既是其可譴責(zé)性降低的標(biāo)志，也是特殊預(yù)防需要降低的表現(xiàn)，故而“賠錢減刑”符合特殊預(yù)防的需要。對此，加羅法洛曾說過：“賠償損失最能作為犯罪人悔罪的指標(biāo)?！盵13]在對“賠償”行為人個別化的裁量過程中，既完成了特殊預(yù)防之目的，也具有一般預(yù)防之效果，比起當(dāng)前我國刑事附帶民事訴訟極低的執(zhí)行率導(dǎo)致法律權(quán)威被踐踏的現(xiàn)實(shí)，被告人積極賠償、認(rèn)罪悔悟表現(xiàn)和合作態(tài)度宣示和重申了國家法律的權(quán)威，確證了法律后果的必然性，宣告了任何人終究敵不過法律的力量，在法律正義面前終究要低頭，證明了即使不用嚴(yán)刑峻法，法規(guī)范仍然得到了有效的遵循。

況且，從犯罪發(fā)生機(jī)理看，犯罪現(xiàn)象的存在、演變受制于社會發(fā)展及其階段，是社會諸多矛盾相互作用的綜合反映[14]。通過威懾預(yù)防犯罪絕非良策，化解矛盾、修復(fù)人際關(guān)系才是預(yù)防犯罪之“正途”。事實(shí)上，“賠錢減刑”的法律思維不同于傳統(tǒng)法律邏輯將案件的解決看作是一個獨(dú)立的、孤立的事件加以對錯判定，而是將案件看作社會關(guān)系鏈中的一個中介環(huán)節(jié)、一個節(jié)點(diǎn)、一個連接部，案件的解決正是要彌補(bǔ)、熨平或重建發(fā)生褶皺或斷裂了的社會關(guān)系鏈和事件連續(xù)鏈，它關(guān)心的不光是問題解決是否符合法律的邏輯推理，更關(guān)心問題的解決是否妥當(dāng)，是否有利于社會秩序的穩(wěn)定。[15]它立足被害人損害的恢復(fù)和補(bǔ)償，通過當(dāng)事人的賠償與和解，不僅解決了一個法律案件，而且解決了一個社會事件，基本修復(fù)了被破壞了的社會關(guān)系。[16]這于法和平的重建具有重大意義，因為“只有在損害得到賠償之后，被害人和一般公眾——經(jīng)常甚至不取決于懲罰——才會承認(rèn)行為造成的社會紊亂已經(jīng)得到了消除”[17]55。賠償追求實(shí)現(xiàn)國家、社會、加害人與被害人四者關(guān)系的平衡，通過秩序恢復(fù)促進(jìn)犯罪治理的目的，是良性的犯罪預(yù)防措施。

質(zhì)疑四：“賠錢減刑”有違“刑法面前人人平等”原則？

刑法面前人人平等原則是我國刑法明文規(guī)定的基本原則之一，是憲法“平等原則”在刑法中的具體體現(xiàn)，基本含義是刑法平等地適用于所有犯罪人，不因民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出生、教育程度、財產(chǎn)狀況、社會地位等不同而有所區(qū)別，不承認(rèn)任何超越法律的特權(quán)，具體包含了平等定罪、平等量刑和平等行刑三方面的內(nèi)容。該原則在本質(zhì)上側(cè)重于表現(xiàn)刑法與行為人之間的關(guān)系，即在適用刑法時，應(yīng)以法律為尺度，既不允許任何人享有超越法律的特權(quán)，也不允許因種族、財產(chǎn)、職業(yè)等對任何人造成歧視。[18]

但實(shí)踐中“賠錢減刑”使是否給付金錢成了量刑輕重的重要因素，由此可能產(chǎn)生的后果是：貧窮的犯罪人即使對自身罪行真誠悔過，但由于經(jīng)濟(jì)貧乏，無力承擔(dān)賠償責(zé)任而導(dǎo)致重“刑”；有錢人選擇賠償可能只是其逃避刑罰制裁的策略；富有或有權(quán)勢的被害人可能不接受貧窮犯罪人賠償，哪怕后者由此傾家蕩產(chǎn)。為此，有學(xué)者提出“受害人的權(quán)利受到了同樣的侵犯，但施害者接受的刑罰卻因為金錢而有所區(qū)別，這是否與公平公正的原則相背離？”[19]有人擔(dān)心在司法實(shí)踐中，法官可能機(jī)械參照當(dāng)事人雙方的損害賠償情況，決定刑罰的輕重，從而在個人財富狀況與刑事責(zé)任程度之間搭建某種間接關(guān)系，對刑法面前人人平等原則造成沖擊。[20]在普通民眾心目中，賠償更是成為富人逃避法律追究的“避風(fēng)港”，只要實(shí)施犯罪的富人愿意而且能夠完全彌補(bǔ)被害人因犯罪而遭受的損失，甚至使其從受害中獲得收益，犯罪行為就會得到諒解，刑罰就會得到減免。[21]有人尖銳地抨擊“如若普遍施行乃至將其制度化，豈不意味著公然推行一種制度化的不平等嗎?”[22]甚至可以認(rèn)為，“賠錢減刑”之所以在中國大陸飽受爭議，遭受民眾詰難，最根本的爭議點(diǎn)就是“賠錢減刑”使敏感的金錢和刑罰建立了某種關(guān)聯(lián)，容易導(dǎo)致基于貧富差距而產(chǎn)生判決結(jié)果的不公，進(jìn)而違背刑法面前人人平等原則。

針對此，有學(xué)者從機(jī)會平等層面回應(yīng)了質(zhì)疑，指出平等原則之平等，是指行為人的機(jī)會平等，而非結(jié)果平等。就賠償而言，僅僅是為每一個被告人提供了以實(shí)際行動表示懺悔、認(rèn)罪悔過的機(jī)會，而這個機(jī)會對所有的犯罪人而言，都是客觀存在的。[23]任何人都有在自愿基礎(chǔ)上參與賠償?shù)臋C(jī)會，任何人的賠償行為都應(yīng)該得到法律的評價，這是平等的。因為法律沒有設(shè)定一條明線或者暗線使窮人無法參與賠償，實(shí)踐中大量存在并不富有的加害人通過舉債等真誠行為完成了賠償，進(jìn)而得到了被害人的諒解和刑罰的讓步。[24]

如前所述，賠償既然是加害人的負(fù)擔(dān)，對富有的犯罪人而言，同樣具有因罪不得不自罰的自“害”之痛，只不過，對貧窮的犯罪人而言，賠償金的給付會給其生活質(zhì)量帶來實(shí)質(zhì)性影響，其懲罰性痛苦或許比富人來得要深刻和鮮活。但是，由此否定賠償適用的不公，實(shí)為不當(dāng)。其一，就痛苦是一種感受而言，應(yīng)該承認(rèn)，即使面對同一境遇，也不可能有絕對無差別的感受，追求刑罰的絕對公平，幾乎是不可能的。以監(jiān)禁刑為例，盡管監(jiān)禁的表現(xiàn)形式都為無差別的剝奪自由，但事實(shí)上，對不同階層、不同個體而言，其內(nèi)心體會、痛苦程度以及犯罪預(yù)防效果終究是不完全相同的：對于某些人來講，監(jiān)獄就是一個無自由可言的地獄，監(jiān)禁是一種無法想象的痛苦，是一種持續(xù)不斷的折磨；而對另一些人來說，尤其對流浪漢來講，監(jiān)獄則是可以給他們提供舒適住處和愜意的場所，入獄意味著過上了衣食無憂的生活。從這個意義上講，對不同的人判處監(jiān)禁刑，也是不公平的。事實(shí)上，刑罰具體適用中不得不“忽略”這些不公平。其二，即使確實(shí)存在“富可敵國”的加害人，微不足道的賠償金額對他來講如“九牛一毛”，絲毫不具有懲罰之痛，但他適當(dāng)?shù)慕o付賠償金額確有補(bǔ)償被害人、減輕罪責(zé)的意義，出讓刑罰仍在責(zé)任刑的意蘊(yùn)之中，其主動賠償和刑責(zé)的承擔(dān)，不僅共同完成了對他的犯罪報應(yīng)，還起到了良好的社會效果。

進(jìn)一步講，從超法規(guī)層面看，刑法面前人人平等，“罪刑均衡”原則的適用事實(shí)上是并且也只能是在承認(rèn)行為人存在現(xiàn)實(shí)不平等但刑事法無力消除這種不平等的基礎(chǔ)上展開，刑罰的適用并非造成了新的不平等，只是確認(rèn)了已然的不平等而已。刑罰具體適用中所謂的平等對待犯罪人，只能是相同罪行同等定罪和量刑，是適用法律時的平等，而非法律適用后的平等，最終，呈現(xiàn)出結(jié)果的差異性，也是源于行為人客觀事實(shí)的不平等，而非法律適用的不平等。這種不平等客觀存在于人類社會，試圖通過刑罰的適用消除貧富差距，不現(xiàn)實(shí)且又會造成另外的不公。量刑中有意“忽略”人與人之間事實(shí)的不平等，既是直面現(xiàn)實(shí)的無奈更是客觀理性的結(jié)果，因為不管是對正義的理解還是正義的最終實(shí)現(xiàn)，都只能框定在一定的時空范圍、在特定的人際關(guān)系中來理解和審視，刑罰的分配和實(shí)施，也至多是在特定時空范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)犯罪人罪與刑的均衡、進(jìn)而實(shí)現(xiàn)被害安撫，得到民眾認(rèn)同。量刑的個別化原理必定適用賠償?shù)膫€別化，立足財富差距，劃定不同行為人賠償數(shù)額的差異，具體考慮賠償數(shù)額的多寡給被告人帶來的痛苦程度，對被害人被害恢復(fù)的程度，由此考察其報應(yīng)程度和賠償效度，都使“賠錢減刑”只可能在特定時空范圍內(nèi)表達(dá)“惡害相抵”。

三、“賠錢減刑”是對“罪刑均衡”原則的踐行

我國《刑法》“總則”第5條規(guī)定：“刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！弊鳛榇_定和限定對被告人刑罰裁量的重要原則，該條強(qiáng)調(diào)了行為人刑罰的輕重由行為人罪行的大小和行為人人身危險性決定。犯罪人“賠償”影響甚至替代刑罰服務(wù)于必要的社會防衛(wèi)才具正當(dāng)性和有效性，但影響的力度仍應(yīng)以個人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任為上限，確認(rèn)“賠錢減刑”之合理性在于表達(dá)和實(shí)現(xiàn)罪刑均衡[25]。針對具體被害人受到的犯罪侵害，賠償行為減輕了犯罪結(jié)果，安撫了被害心理，具有減少行為客觀“惡”之意義；行為人在賠償過程中表現(xiàn)出來的從對抗到懺悔、妥協(xié)、合作的心理和行為改變，減輕了行為人主觀“惡”的評價，在責(zé)任主義框架下，依據(jù)罪刑均衡原則，允許犯罪“惡”之減輕換來刑罰量之減輕；賠償具有的自“害”屬性，實(shí)現(xiàn)了行為人的自我報應(yīng)，其自罰與刑罰的混成構(gòu)成了懲罰的總和，在對應(yīng)犯罪的懲罰中除去賠付部分，不是對罪刑均衡原則的違背，而是踐行該原則的應(yīng)有結(jié)果。在犯罪人完成對被害人“補(bǔ)其所失”的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步對他實(shí)施“罪刑均衡”的刑罰配置，這是一種更為良性的“正義”實(shí)現(xiàn)方式，不僅實(shí)現(xiàn)了犯罪人刑量與罪量的相當(dāng)和均衡，犯罪人主動加諸于自身的自我報應(yīng)，實(shí)現(xiàn)了自罰，滿足了民眾的一般報應(yīng)情感，于恢復(fù)和重建社會秩序而言，也具有積極意義。

“賠錢減刑”本是均衡罪刑、合理量刑的應(yīng)有之義，因賠償出讓刑罰空間理應(yīng)得到公眾應(yīng)允，但現(xiàn)實(shí)狀況卻是，因賠償涉及諸多關(guān)聯(lián)因素，民眾往往對此有本能的警覺，甚至排斥。民眾緣何不能理解“賠錢減刑”的實(shí)踐做法，興許主要基于以下原因：其一，民眾與當(dāng)事人面對犯罪的立場和態(tài)度存在差異。大多數(shù)時候，當(dāng)一個案件發(fā)生以后，社會公眾與案件當(dāng)事人具有不同的立場。社會公眾考慮更多的是嚴(yán)懲犯罪人，他們常常以旁觀者的身份，希望單純通過對犯罪人處以重刑的方式來滿足群體的宣泄，甚至以“看熱鬧”的心態(tài)評論案件是非，也希望通過“殺一儆百”、懲惡揚(yáng)善實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防和穩(wěn)定社會秩序。至于被害人，在大多數(shù)民眾眼中，他們僅僅是一個個影子，是一種虛無的存在，民眾關(guān)注的是具體個案背后的抽象正義，在他們所追求的絕對公平和抽象正義的視線中，是不會具體到被害個體的，他們甚至不會關(guān)心具體案情，當(dāng)然也不會關(guān)心被害人損害有無得到補(bǔ)償，具體個案是否實(shí)現(xiàn)了具體均衡；而對于遭受犯罪損害的被害人而言，他們期許的正義是實(shí)質(zhì)和具體的，既有對犯罪人“罪有應(yīng)得”的懲罰，也通常需要滿足“求償”的需求。其二，民眾抽象的正義倫理，交織著“仇富”心理。作為一種消極的心理失衡表現(xiàn)，“仇富”心理雖不當(dāng)，但有其人性因素和社會背景，表現(xiàn)于外就是普通民眾對富人占有財富的抵觸或仇視心理，對富人特權(quán)的擔(dān)心和警惕。而“賠錢減刑”極容易把“賠錢”和“減刑”畫等號，“賠錢”等于“減刑”剛好觸碰到了民眾的這根敏感神經(jīng)，極易讓人聯(lián)想到司法的天平倒向了有錢人，進(jìn)而“迎合”了民眾擔(dān)心。這其實(shí)也是司法過程極少提及“賠錢減刑”字眼的主要原因。其三，民眾對司法信任的缺失。當(dāng)前由于諸多原因造成了民眾對司法缺乏信任，民眾對法定以外情節(jié)的適用總報以不信任態(tài)度，對“賠錢減刑”有警覺心理，終歸覺得法官的自由裁量就是暗箱操作的遮羞布，因為“賠償”終究只是刑事法上的一個酌定情節(jié)，除有個別司法解釋做過一些籠統(tǒng)和概括性規(guī)定外，本身并沒有更為具體的適用規(guī)則。而作為一種策略性選擇，司法中雖大量適用，但終因該情節(jié)牽涉太多，極其敏感，稍有不慎極易引發(fā)不當(dāng)，因此，司法主體選擇了“遮遮掩掩”，事實(shí)上也是為了避免刺激民眾的敏感神經(jīng)，引發(fā)不必要的關(guān)注，但這種司法選擇反過來又加劇了民眾對司法的誤解，加重了民眾對司法的警惕和不信任。同時，司法不透明極易滋生更大風(fēng)險，被害人在缺乏監(jiān)督的環(huán)境下，肆意漫天要價，法官可能基于息事寧人的目的，一味出讓刑罰，導(dǎo)致新的不均衡；民眾擔(dān)心法官為求加害人與被害人的和解，可能犧牲掉公眾或國家的基本利益，進(jìn)而再次加重對“賠錢減刑”的抵觸。諸多因素共同作用，嚴(yán)重阻礙著“賠償”情節(jié)在量刑中的合理適用。

毋庸置疑，與刑罰并非天生正義相同，“賠錢減刑”亦非天生正當(dāng)。同樣，與規(guī)制刑罰的道理相同，規(guī)避“賠錢減刑”之風(fēng)險，避免刑罰適用不公是合理設(shè)計“賠錢減刑”做法的問題，不是將其隱入司法內(nèi)幕，理論上或避而不談或給予否定的根據(jù)。一方面，確認(rèn)賠償與刑罰具有痛苦的共性，因而有合成責(zé)任的可能；另一方面，鑒于“賠錢減刑”的復(fù)雜性和敏感性，細(xì)致分類賠償情形，清晰賠償范圍，考察賠償數(shù)額及賠償效度，系統(tǒng)分析加害人賠償與其他和解方式的并用，才能真正回歸刑法的價值立場。

從當(dāng)代各國立法情況看，很多國家已把“賠償”規(guī)定為法定量刑情節(jié)。在法學(xué)界，以羅克辛為代表的德國學(xué)者提出，將賠償作為新的懲罰方式，在刑罰和保安處分之外，發(fā)展成為刑法的“第三條道路”[17]54。既然“賠償”已經(jīng)“不動聲色”地進(jìn)入了我國刑事司法，客觀存在于司法實(shí)踐中，國外相關(guān)立法已有較全面的規(guī)定，于我們而言，為消除民眾誤解，規(guī)范其適用，與其猶抱琵琶半遮面，不如確認(rèn)其法定地位，通過透明司法，既肯定被告人積極賠償對于行為社會危害程度和行為人再犯危險程度考察的積極意義，也不肆意夸大其在懲罰體系中的地位和作用，將賠償以“恰當(dāng)”的方式歸入量刑責(zé)任主義中，并通過強(qiáng)化說理，幫助民眾認(rèn)識和梳理出從“賠錢”行為到量刑“從輕”裁決之間更多的中間環(huán)節(jié)，澄清“賠錢減刑”、“賠錢未獲減刑”等不同判罰根據(jù)。在裁判文書中載明被告人的賠償情況及相關(guān)證據(jù)，最終確立賠償數(shù)額、賠償效度、被害人諒解等因素與量刑之間的關(guān)聯(lián)，進(jìn)而釋明“賠償”如何影響刑罰，通過前因后果的關(guān)聯(lián)分析，減少民眾對賠償情節(jié)的誤讀。

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責(zé)任編輯劉榮軍

網(wǎng)址：http://xbbjb.swu.edu.cn

中圖分類號：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1673-9841(2016)02-0051-07

基金項目：教育部人文社會科學(xué)規(guī)劃基金項目“‘賠錢減刑’的根據(jù)研究”(15YJC820014)，項目負(fù)責(zé)人：付小容；重慶市社會科學(xué)規(guī)劃項目“刑事?lián)p害賠償與量刑互動研究”(2013QNFX38)，項目負(fù)責(zé)人：付小容；司法部2013年國家法治與法學(xué)理論研究項目“突破與創(chuàng)新——深度推進(jìn)社區(qū)矯正的重大舉措”(13SFB2016)，項目負(fù)責(zé)人：王利榮。

作者簡介：付小容，西南政法大學(xué)法學(xué)院，博士研究生；西南大學(xué)法學(xué)院，講師。

收稿日期：2015-07-04

DOI：10.13718/j.cnki.xdsk.2016.02.007