羅恒

上海海警總隊情報法制小組，上海 200137

論毒品案件“幽靈抗辯”之排解

羅恒*

上海海警總隊情報法制小組，上海 200137

毒品案件中的“幽靈抗辯”可能針對構(gòu)成要件該當性、違法性、有責性等成罪要件的控方證明進行阻擊，也可能就其刑事責任的大小進行罪輕辯護。針對“幽靈抗辯”，英美法系、大陸法系對于證明責任的分配有著不同的分配模式，但被告人提出“幽靈抗辯”而不進行任何舉證活動往往會招致訴訟不利結(jié)果?；诮?jīng)驗法則、無罪推定原則及毒品案件特殊性的要求，被告人應當承擔“幽靈抗辯”所對應的舉證責任。面對“幽靈抗辯”，立法上可考慮對毒品犯罪構(gòu)成要件進行修正，以概括的故意取代“明知”，并規(guī)定持有毒品罪的未完成形態(tài)以合理分配毒品犯罪的舉證責任。司法實踐中，可以通過證明責任的轉(zhuǎn)移并明確被告人證明責任承擔范圍、合理運用事實推定以及使用間接證據(jù)證明案件法律事實來壓縮“幽靈抗辯”的存在空間。

幽靈抗辯；證明責任；無罪推定；事實推定；間接證據(jù)

羅恒．論毒品案件“幽靈抗辯”之排解[J]．西南石油大學學報：社會科學版，2016，18（6）：41-50．

LUO Heng．On Dealing with“Ghost Defense”in Drug Cases[J]．Journal of Southwest Petroleum University：Social Sciences Edition，2016，18（6）：41-50．

引言

刑事訴訟是一個運用證據(jù)與證明規(guī)則逐步發(fā)現(xiàn)案件法律事實，在此基礎上依據(jù)實體法律判斷犯罪嫌疑人、被告人是否構(gòu)成犯罪，承擔什么樣的刑事責任及刑罰的動態(tài)過程。本著無罪推定的原則，控方承擔提出證據(jù)以推翻無罪推定的義務，為達到這一目的要求達到排除一切合理懷疑的證明標準。犯罪嫌疑人、被告人為爭取訴訟有利結(jié)果，往往會提出難以查證的辯解，即“幽靈抗辯”，以期使審判者產(chǎn)生懷疑從而阻擊犯罪的認定。毒品案件同樣不例外，在我國刑法對毒品犯罪制裁較重的情況下，犯罪嫌疑人、被告人時常提出“幽靈抗辯”以期瓦解控方的證明體系或者減輕自身的刑事責任，給打擊毒品犯罪造成了一定困難，如何應對毒品案件中的“幽靈抗辯”成為理論界和實務界必須面對的課題。

1 毒品案件中“幽靈抗辯”的提出與表現(xiàn)

1.1 “幽靈抗辯”的提出

“幽靈抗辯”的說法來源于我國臺灣地區(qū)一起走私案。當時，執(zhí)法人員在一艘船上查獲了大量走私貨物，在法庭上，被告人抗辯稱，其是在正常的捕魚后被強盜強行擄走漁獲物而以被查獲的走私貨物交換。最后，法官認定這一抗辯動搖了控方指控其犯罪的證明基礎，構(gòu)成合理懷疑，判決被告人無罪釋放。該案之后，很多被查獲的走私嫌疑人均以類似理由進行無罪辯護，而這一辯護理由難以為控方查實推翻，如同幽靈一般難以為人所證實，故被稱為“幽靈抗辯”。在現(xiàn)代刑事訴訟中，“幽靈抗辯”亦時有產(chǎn)生，筆者將其總結(jié)為由辯方針對控方提出的有罪指控，為推翻其指控或者為減輕、免除其刑事責任而提出的難以查證或者明顯違背社會常識的辯解①萬毅教授認為幽靈抗辯是指刑事被告人在刑事訴訟中針對檢察官的有罪指控，為減輕和免除其刑事責任而提出的難以查證的辯解。對這一定義，筆者認為其覆蓋范圍不甚全面，“幽靈抗辯”可以發(fā)生在刑事訴訟的偵查、審查起訴及審判階段，在審判監(jiān)督等程序中亦有可能存在。同時，“幽靈抗辯”不僅阻擊刑事責任承擔，更重要的是動搖刑事責任的基礎，即犯罪的認定。。

在毒品案件中，“幽靈抗辯”亦時有產(chǎn)生，犯罪嫌疑人、被告人往往就是否實施了毒品犯罪行為、是否具有排除違法性的理由及是否明知提出難以查證的辯解，造成了毒品案件中控方的證明困難，“幽靈抗辯”應對的關鍵也就在于破解這類抗辯證偽過程中證明困難的問題。如果對這一問題不及時從法理上進行甄別、分析及破解，無疑將形成政策導向，引發(fā)更多犯罪嫌疑人、被告人利用這一證明困難提出“幽靈抗辯”以逃避法律制裁②褚福民博士認為，證明困難有廣義與狹義之分，廣義上指證明過程存在困難但仍可獲取證據(jù)進行證明，狹義上則是指無法取得必要證據(jù)以證明案件事實的情形。毒品案件中對于行為人是否具有主觀明知往往是無法取得必要證據(jù)的，本文亦從狹義的證明困難角度進行論述。，使毒品案件的偵訴及審判工作受到嚴重影響。

從目前的實踐案例看，從控方證偽難度出發(fā)，犯罪嫌疑人、被告人更多地從否認對案件發(fā)生具有主觀明知進行辯護，但也存在提出難以查證的理由以否認客觀上實施了毒品犯罪等情況。為減輕自己的刑事責任及應當承擔的刑罰，也可能會從其在共同犯罪中的作用等影響量刑的因素進行抗辯。③影響量刑的因素較多，包括是否達到相應刑事責任年齡，是否為自首立功坦白等，毒品案件中亦存在這些量刑因素，但對于這些量刑情形的證明與其他案件并無特殊性，不在本文討論范圍之內(nèi)。從客觀的違法論出發(fā)，筆者不贊同目的與動機是主觀的違法要件，故將對目的與動機的抗辯納入對有責性的抗辯之中進行討論。

1.2 對構(gòu)成要件符合性的“幽靈抗辯”

構(gòu)成要件符合性是對某一行為是否屬于刑法所禁止的行為的第一判斷。在司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人往往提出其沒有實施毒品犯罪的客觀行為，并有時通過對行為結(jié)果物質(zhì)表現(xiàn)的隱藏在構(gòu)成要件符合性上即對控方提出的指控阻擊，并且這一抗辯很難為控方所證偽。例如，公安人員當場從某甲汽車的后備廂內(nèi)搜查出海洛因22克，但某甲始終辯稱毒品并非其持有，其當日曾駕車送一在賭局中認識的吸毒人員某乙赴棋牌室賭博，不能排除該毒品為某乙為逃避公安機關打擊而偷偷放置于車內(nèi)。鑒于某乙的身份很難查清，加之某甲當天確實出入過棋牌室，其辯解不能徹底證偽，偵監(jiān)部門只能以事實不清、證據(jù)不足為由對其做不批捕決定（下稱案例1）④本案例來自于姚舟、沈威《幽靈抗辯及其排解機制構(gòu)建》，《東南法學》，2014年第3期。。

案例1中，盡管當場“人贓俱獲”，犯罪嫌疑人有過多次毒品犯罪前科，但是由于行為人拒絕承認其實施了非法持有行為，使得案件遭遇了證明困難。盡管本案的抗辯理由存在諸多不符合社會一般常理之處，如一起打牌卻不知其姓名，載其牌友去棋牌室卻沒有其聯(lián)系方式，盡管如此，某甲提出的抗辯事由仍然對辦案人員的有罪確信產(chǎn)生了一定的動搖。

毒品犯罪中對于實行行為不能實現(xiàn)有效的證據(jù)固定以認定案件法律事實的原因在于相關行為認定缺乏直接證據(jù)，或相關直接證據(jù)證明效力較低，以致為“幽靈抗辯”提供了可乘之機。與對是否明知的抗辯理由對應，對構(gòu)成要件符合性的抗辯是對客觀的否認。案件中由于客觀條件限制或者行為人有著較為狡猾的反偵查技術(shù)與手段的情況下，如毒品犯罪組織者與下級馬仔僅通過單線面對面方式布置任務時，無疑會使相關案件直接證據(jù)材料收集變得極為困難。在這種情況下必須通過大量間接證據(jù)以期說服審判者時，行為人必然會提出沒有實行行為的抗辯，使控方精心編織的證據(jù)體系受到質(zhì)疑，畢竟，質(zhì)疑的難度遠小于構(gòu)建。

1.3 對有責性的“幽靈抗辯”

任何犯罪行為都是在行為人對具有違法性認識或者違法性認識可能性狀態(tài)下發(fā)生的，在我國目前實務界堅持主客觀相統(tǒng)一的四要件犯罪論體系下，證明行為人具有犯罪的責任性要件是目前毒品案件中的難點。根據(jù)實踐經(jīng)驗總結(jié)，對于有責性的“幽靈抗辯”主要分為沒有違法性認知即“不明知”的抗辯和不具有犯罪目的的意志因素抗辯。

從當前司法實踐情況來看，行為人提出主觀上“不明知”的抗辯較為常見。以走私、販賣、運輸毒品犯罪為例，行為人必須對行為對象是毒品具有明知，但由于毒品犯罪的隱秘性，各個環(huán)節(jié)均為秘密進行，司法機關往往不可能收集到直接證據(jù)以證明行為人具有主觀明知。例如，云南省邊境某火車站，公安人員在對下車旅客進行檢查時，發(fā)現(xiàn)某甲形跡可疑，其座位位于3號車廂，但其卻從沒有公安人員檢查的9號車廂位置下車，經(jīng)檢查，發(fā)現(xiàn)其隨身攜帶的背包內(nèi)有三包毒品，且包裹有可防止緝毒犬嗅出的辣椒粉和胡椒粉，外側(cè)用三條毛巾有規(guī)則的包裹。對此，其抗辯稱這三包毒品是其朋友讓其帶的茶葉，其并不知道是毒品，但其無法說出“朋友”的真實姓名、地址等任何信息（下稱案例2）。

除了認識因素，目的和動機等意志要素對于行為人的行為具有指引作用，對實行行為的法律評價構(gòu)成直接影響。比如，販賣毒品罪的成立必須要求行為人具有將毒品販賣的故意，否則就難以評價為販賣毒品罪。目的與動機作為行為人主觀因素，難以為外界所感知，部分行為人利用不具有毒品犯罪的主觀目的或動機來脫罪或者減輕刑事責任。例如，居住在外地的某甲與居住在北京的某乙，通過電子郵件商議毒品買賣事宜。某日，某甲隨身攜帶一公斤海洛因（裝在自己的雙肩包內(nèi)），按約定乘火車到達北京西站，某乙按照約定駕駛轎車前往車站接某甲。某甲下車出站后，身背雙肩包坐在某乙駕駛的車內(nèi)。某乙駕駛轎車上四環(huán)路后，警察根據(jù)事前掌握的線索，攔截某乙駕駛的車輛，抓獲某甲與某乙。被抓獲時，某甲坐在轎車后部，一直背著裝有毒品的雙肩包，某乙也沒有向某甲支付購買毒品的對價。本案中，某甲構(gòu)成販賣毒品罪不成問題，但購買明顯超過自用量的毒品的某乙，其堅決否認購入毒品是為了販賣，辯稱購買大量毒品只是為了自己吸食；并且由于按照通說，在某甲與某乙被抓獲時，毒品仍處于某甲的控制下，在物理上并沒有交付給某乙，對其不能認定為非法持有毒品罪。鑒于毒品犯罪侵害的法益是社會公眾的生命健康權(quán)①傳統(tǒng)學說認為，毒品犯罪侵害的客體是國家對于毒品的管制權(quán)，這種觀點作為形式的違法性的體現(xiàn)，等于說毒品犯罪違反了國家對于毒品的管制法律，等于什么都沒說，受到了越來越多的質(zhì)疑。國家對于毒品的管制根本還在于維護國民的生命健康權(quán)利不受侵犯，保護公民身心健康，維護社會秩序。，某乙的行為無疑對這一法益構(gòu)成了現(xiàn)實的威脅，顯然進入了刑法調(diào)整的領域（下稱案例3）。

1.4 對刑事責任承擔的“幽靈抗辯”

除對犯罪構(gòu)成要件的證明提出“幽靈抗辯”外，鑒于毒品犯罪常見團伙犯罪甚至集團犯罪，很多行為人為減輕其刑事責任，往往就其在共同犯罪中的作用進行抗辯，以期降低對其在毒品共同犯罪中的作用大小的認定。例如，某甲某丙進行毒品交易時被現(xiàn)場抓獲。某甲不否認參與販賣毒品并供認了其他販賣毒品行為，但第二次訊問開始供述其多次犯罪行為均是與另一共犯某乙一同販賣毒品，其只是負責聯(lián)系并交付毒品給客戶，毒品來源及客戶信息均由某乙提供，并認為這些犯罪行為不能僅僅由其一人承擔責任，堅稱由于只是單線聯(lián)系故無法提供其所供述的某乙具體情況，但對于其基本情況在后面的供述中一直較為穩(wěn)定（下稱案例4）。

2 “幽靈抗辯”對毒品案件刑事證明的影響

2.1 不同訴訟模式對“幽靈抗辯”的證明責任分配

英美法系國家當事人主義的訴訟方式基于控辯平等武裝，同時其無罪推定原則與大陸法系不同，并不是指視同被告人無罪，而認為是一種可以被推翻的認定，在檢察官舉出證據(jù)后即可轉(zhuǎn)為有罪認定，被告人若想推翻這一認定就必須提出積極抗辯?？紤]到取證的便利性角度，在其證明理論中，積極抗辯（affirmative defence），也稱肯定性辯護，主張在被告人擁有特別知識之阻卻違法或阻卻責任或減免罪責事由，可公平地被要求負擔舉證責任之抗辯[1]?？隙ㄐ赞q護要求被告方提出證據(jù)以支持他所主張發(fā)生的事情。當事人主義舉證責任的目的與功能是形成“爭點”（提出證據(jù)的責任），并在爭點未得到證明而轉(zhuǎn)化為“疑點”時決定證明利益的歸屬（說服責任）[2]。州法律一般要求被告人負擔舉證責任以成功提出肯定性辯護[3]，對于說服責任，有的州要求形成爭點即可，有的州則要求使控方主張受到動搖，有的州甚至要求達到“證據(jù)明確”的標準[4]521-531。

大陸法系奉行職權(quán)主義的訴訟模式，該訴訟模式將證明責任區(qū)分為“主觀的舉證責任”與“客觀的舉證責任”?！爸饔^的舉證責任”也稱形式的舉證責任，指有不利益之虞判斷的當事人為擺脫這一不利益判斷所負擔的舉證責任；“客觀的舉證責任”也稱實質(zhì)的舉證責任，指某一待證事實未能明確證明時，由何方負擔不利益判斷之責任[4]521-531。大陸法系國家無罪推定原則受到成文法的保護，被告人沒有提出證明自己無罪或者有利于自己的證據(jù)或主張的義務?；诖箨懛ㄏ等A層的犯罪構(gòu)成理論，構(gòu)成要件該當性、違法性、有責性均為檢方證明內(nèi)容，被告人無主觀的舉證責任和客觀的舉證責任。在被告人提出一個積極抗辯卻無法舉出證明時，證明責任不發(fā)生轉(zhuǎn)移，而由法官依職權(quán)進行證據(jù)調(diào)查，即便檢察官舉出的證據(jù)已經(jīng)足以使被告人被定罪，但法官仍然應當就在庭審中發(fā)現(xiàn)的可能有利于被告人的事實進行調(diào)查，以期發(fā)現(xiàn)案件真相。如果法官認為被告人提出的抗辯事由沒有任何證據(jù)線索，無法開展調(diào)查或者經(jīng)依職權(quán)調(diào)查，抗辯理由不能成立的，將對被告人作出不利益之判斷[5]。當法官依職權(quán)進行調(diào)查，認為被告人所提抗辯存在“疑點”時，將依據(jù)證據(jù)調(diào)查結(jié)果和自由心證原則，判斷目前證據(jù)和抗辯是否可以形成有罪確信，如果不能，則將做出無罪判決。實踐中，法官的調(diào)查絕不是也不可能是萬能的，受限于法官的調(diào)查手段及精力，加之很多有利于被告人的情況只有本人才可知曉，外人無法調(diào)查，大多數(shù)被告人為避免不利后果往往會主動提出證據(jù)或線索，法官與檢察官天然的信任也使法官對“幽靈抗辯”保持警惕，更加大了被告人敗訴的風險。

對英美法系與大陸法系就“幽靈抗辯”的舉證責任分配方式分析后可以看出，無論是大陸法系還是英美法系訴訟模式，被告人在無法舉證或者提供線索的情況下貿(mào)然提出“幽靈抗辯”，對其本身的訴訟結(jié)果都很有可能是不利的。對其而言，提出“幽靈抗辯”除了拖延訴訟進程外毫無別的作用，反而會因此喪失辯訴交易等可能使自己刑事責任和刑罰減輕的機會。毒品犯罪作為世界各國都嚴厲打擊的重罪，在這類案件中控方在案件前期基本都會盡全力將案件證據(jù)體系完善，加之該類犯罪過于隱蔽，很多支持抗辯主張的證據(jù)或線索可能只有被告人自身知曉，其不積極提出線索、證據(jù)反而提出“幽靈抗辯”無疑會使自身處于不利地位，事實無法查明時不利益都將由其承擔。

2.2 經(jīng)驗法則與“幽靈抗辯”的證明責任

經(jīng)驗法則（rule of experience）是大陸法系國家訴訟法與證據(jù)法中經(jīng)常使用的一個概念，是人們從生活經(jīng)驗根據(jù)事物因果關系或?qū)傩誀顟B(tài)的總結(jié)得出的法則或知識。其既包括一般人日常生活所歸納的常識，也包括某些專門性的知識，如科學、技術(shù)、藝術(shù)、商貿(mào)等方面的專門知識[6]。經(jīng)驗法則是一項裁判法則，是三段論裁判的大前提[7]。裁判規(guī)則對于控辯雙方而言，顯然也具有指引作用。

經(jīng)驗法則之所以能成為訴訟法中的一項重要證明方法，就是因為其具有高度蓋然性，“幽靈抗辯”名稱之由來很大一部分原因在于抗辯理由違背社會一般生活常識。盡管刑事訴訟中沒有明確規(guī)定經(jīng)驗法則的地位與作用，但毫無疑問，沒有哪一位刑事法官會在事實認定上脫離社會常理?？胤礁鶕?jù)刑事偵查描繪的犯罪“圖像”建立在一系列符合社會一般常識的邏輯判斷基礎上，被告方如果提出的抗辯違背了社會一般常識，顯然無法使法官的認定發(fā)生動搖，從根本上就沒有使爭點或者疑點形成，在此情況下，承擔舉證責任是被告方可能成功脫罪的唯一路徑。

2.3 無罪推定原則與“幽靈抗辯”的舉證責任

被告人應當就“幽靈抗辯”承擔一定的證明責任并不違反無罪推定原則這一刑事訴訟法的基礎。前文已述，無罪推定原則在不同法系國家有著不同的理解，但是無論如何理解，“存疑有利于被告”的無罪推定原則要求的控方承擔舉證責任無論如何都不能被解釋為檢察官承擔排除一切懷疑的責任，或者只要被告人制造了疑點就將證明利益歸于被告。刑事訴訟中控方的任務是通過證據(jù)還原犯罪發(fā)生的“圖像”，達到法律真實，合理的懷疑必須有一定的證據(jù)線索作支撐，至少符合社會一般認識方可動搖控方的證明體系，否則，無任何線索或者證據(jù)支撐且不符合社會生活常識的辯解無異于詭辯。

實踐中，犯罪嫌疑人、被告人拒不認罪有多種表現(xiàn)形式，捏造不存在的抗辯理由是常見手段，不能認為被告人不認罪就是存疑，只要提出抗辯就構(gòu)成合理懷疑，以“存疑有利于被告”使“幽靈抗辯”為被告人脫罪相當于放縱犯罪，是對無罪推定原則的曲解[8]。正如英國法官丹寧勛爵（Lord Denning）所言，刑事案件中排除合理懷疑并不需要達到確信（certainly），但必須達到很高的可能性。排除合理懷疑并不意味著連懷疑的影子也要排除，如果允許虛假的可能性妨礙司法的過程，法律就無法有效地保護社會。如果證據(jù)如此強而有力以至于沒有支持某人的可能性，能夠以“當然這是可能的，但卻是絲毫不能證明的”理由駁回的話，那么此案的證明就達到了排除合理懷疑的標準①Miller V minister of pensions[1947]2 ALL ER372.。

從另一方面來看，如果認為被告人不認罪就是疑點本身也是對無罪推定原則的背離，因為這無異于告訴控方定罪必須要取得被告人的有罪供述，如此理解不僅違背了“不得自證其罪”原則，也增加了偵查程序中違法偵查行為產(chǎn)生的可能性。

2.4 毒品案件特殊性對“幽靈抗辯”舉證責任的影響

毒品犯罪的特點對被告人提出“幽靈抗辯”時的舉證責任有著特殊的影響。

第一，毒品犯罪因其對社會危害較為嚴重，如：誘發(fā)各種犯罪、破壞社會風氣、加重艾滋病等惡疾的傳播等，因此，在世界各國司法系統(tǒng)中均將其作為重罪予以嚴厲打擊。刑事訴訟具有社會防衛(wèi)和人權(quán)保障兩個價值沒有疑問，但面對社會治安與犯罪浪潮不同時期的表現(xiàn)，刑事訴訟法不可能不考慮兩種價值發(fā)生沖突時的價值平衡。毒品案件同樣不能忽視人權(quán)保障價值，但鑒于毒品犯罪嚴重的社會危害性以及行為人主觀上證明的難度，如果放任大量“幽靈抗辯”作為行為人脫罪理由，將給社會安全和秩序造成嚴重危害，刑法權(quán)威將大打折扣。

第二，從毒品犯罪案發(fā)地看，毒品犯罪均有高發(fā)場所和高發(fā)地區(qū)。在我國，云南、廣西等靠近“金三角”的省區(qū)、娛樂場所、賓館等特種行業(yè)為毒品犯罪高發(fā)地，在這些地區(qū)及行業(yè)內(nèi)，禁毒部門進行了大量的禁毒宣傳，并對毒品犯罪的作案手段進行了廣泛的宣傳，社會一般公眾面對包裝較為隱蔽、反常的物品都會想到其是否為毒品，“幽靈抗辯”所提出的理由往往與這些地區(qū)或社會的一般公眾認識相違背，明顯缺乏可采信的事實基礎。

第三，毒品犯罪作案手段具有高度隱蔽性，其主觀目的及認識只有自己知曉，控方難以用客觀證據(jù)加以固定。在我國目前刑法理論要求毒品犯罪必須主觀明知的情況下，如果要求控方對被告人提出的所有“幽靈抗辯”都承擔證明責任，根本不具備現(xiàn)實可能性。相反，如果相關抗辯理由所描述事實真實發(fā)生，即便被告人因為羈押喪失人身自由不具備獨立舉證能力，其完全可以針對其抗辯理由中提出的事由說出穩(wěn)定、詳細、符合社會一般規(guī)律的線索甚至舉出一定的證據(jù)，如果這些線索或證據(jù)足以使法官對有罪確信發(fā)生動搖，證明責任將再次轉(zhuǎn)移到控方。在英國，立法規(guī)定被告人負擔舉證責任的一個重要原因就是被告人接觸證據(jù)的來源和提供證據(jù)的便利性就是實例[9]。

總之，毒品犯罪的特性決定了在該類型的案件中，被告人提出的難以查證的“幽靈抗辯”不具有可信性，不能輕易動搖控方先前就案件進行的證明活動，如果被告人想推翻控方先前的證明有罪證據(jù)體系，就應當承擔一定的舉證責任。

2.5 我國毒品案件中應對“幽靈抗辯”存在的問題

第一，沒有明確規(guī)定被告人的舉證責任。我國刑事訴訟法除由控方承擔舉證責任外，法官作為事實的發(fā)現(xiàn)者也擁有除通緝以外的一切調(diào)查手段與權(quán)力。當被告人提出“幽靈抗辯”時，法官往往依職權(quán)宣布休庭，在法庭外進行調(diào)查工作，根據(jù)調(diào)查結(jié)果，對證據(jù)進行整體觀察評價以判斷被告人提出的抗辯理由是否成立。在刑事訴訟法中，完全未提到被告方的證明責任，從形式上看，刑事訴訟法的規(guī)定符合無罪推定的要求，但事實上卻不符合刑事訴訟尤其是毒品案件中的實際情況，為司法中違背法律精神的變通性操作埋下了隱患。

第二，法律推定效力存疑。為進一步明確毒品犯罪中“明知”的問題，2007年最高法、最高檢及公安部聯(lián)合發(fā)布了《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》，明確規(guī)定：“具有下列情形之一，并且嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的，可以認定其‘應當知道’，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外……”這一解釋通過特定客觀行為認定主觀明知并以司法解釋的形式予以頒布，被學者認為是法律推定[10]。對此，筆者認為，法律推定本身屬于對于證明責任分配的問題，關系到控辯雙方證明責任與證明利益分配，應當屬于法律應當明確的事宜；更重要的是，在刑訴法對證明責任分配已經(jīng)規(guī)定的情況下，仍然使用“嫌疑人、被告人不能作出合理解釋的……”本身就涉嫌與法律規(guī)則相沖突。2012年新修訂的刑事訴訟法為打擊毒品等嚴重犯罪賦予偵查機關更多的偵查權(quán)力，卻并沒有對該類案件證明責任重新進行劃分，毒品案件中法律推定的效力仍存疑問。

第三，間接證據(jù)認定案件事實標準不明確。與推定“證明+認定”的證明模式不同，使用間接證據(jù)來證明案件事實遵循的是“兩步式的證明方法”，即首先證明若干間接性證據(jù)事實，然后根據(jù)間接性事實相互印證，進一步證明待證事實以得出唯一性的結(jié)論。毒品犯罪是重罪，在證明鎖鏈上無疑應當更加嚴密，但在毒品犯罪中使用間接證據(jù)來認定案件事實，抗辯“幽靈抗辯”究竟應當符合什么樣的標準，立法及司法均沒有予以明確。

綜上所述，刑事訴訟中要求被告人就“幽靈抗辯”等積極抗辯事由承擔至少形成疑點的主觀證明責任是通常性的做法。為了使違背社會一般常識的抗辯理由動搖控方證明體系，被告人承擔一定舉證責任往往成為唯一可能的路徑且不違背無罪推定的原則。再從毒品犯罪的特殊性來分析，被告人承擔一定舉證責任有其正當性。從實然性的角度，法律推定的客觀存在以及間接證據(jù)運用于訴訟證明都要求被告人承擔一定的舉證責任。法律不應當簡單規(guī)定社會運行規(guī)則，更多地應當將實踐中具有合理性且行之有效的方法納入法律調(diào)整范疇，成為法律規(guī)則。

3 以毒品犯罪構(gòu)成要件立法之完善擠壓“幽靈抗辯”存在空間

從我國刑法對于毒品犯罪的立法體系看，對毒品犯罪所涉及的各個環(huán)節(jié)均有“封堵”，但仍然存在一定漏洞。從實踐案例看，毒品案件中屢現(xiàn)“幽靈抗辯”的根本原因在于立法上對于毒品犯罪主觀認識及實行行為認定上仍然存在疏漏之處。

3.1 以概括的故意取代對于主觀明知的要求

第一，現(xiàn)行刑法沒有要求毒品犯罪必須明知行為對象是毒品。我國刑法第七章第七節(jié)規(guī)定了走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪，從法律規(guī)則上看，該罪在有責性上必須具有主觀故意，如走私、販賣、運輸、制造或者持有毒品必須具有主觀認識，并希望或者放任危害行為的發(fā)生及危害后果的實現(xiàn)?，F(xiàn)行部分觀點則將該類犯罪有責性要求為具有明確的主觀明知，即明確知道行為的對象是毒品并繼續(xù)實施行為。在筆者看來，這種觀點是難以站得住腳的，違背了對于行為人主觀認識內(nèi)容要求的刑法理論。

成文法沒有規(guī)定只有具備明確的認識內(nèi)容才是“明知”，只要是故意，無論是直接故意還是間接故意，都可以成為本罪有責性的形態(tài)。認為毒品犯罪中必須明知自己行為的對象是毒品無異于明確只有具備具體的認識內(nèi)容才能構(gòu)成刑法上的“明知”。這種觀點將對實行行為性質(zhì)及后果的明知要求為對于行為人主觀認識內(nèi)容明確的認識，將客觀的認識異化為主觀的認識，這種觀點對刑法理論無疑有一定的背離。在運輸毒品案件中，受雇人往往受到經(jīng)濟利益驅(qū)使，接受委托人巨大財物給付要求以隱蔽的方式運送某一物品，被查獲后受雇人辯稱其不知運輸?shù)氖嵌酒罚瑢τ谶@一案例，司法解釋認為其應當納入刑法規(guī)制的根本原因在于其行為具有明確的法益侵犯性，行為人主觀上即便不知運輸?shù)氖嵌酒?，但肯定知曉其是非法物品，足以定罪量刑。如果所有故意犯罪均要求行為人具備明確甚至是具體的主觀認識內(nèi)容無異于自縛手腳，很多危害行為將輕易逃脫法律制裁。

第二，使用概括的故意符合違法性認識的要求，與毒品犯罪實際情況相符合。概括的故意定義有一定的爭論，一般認為，概括的故意是指行為人對于故意的具體認識內(nèi)容并不明知，但明確地知道自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，而希望或者放任結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度[11]。概括故意之概括不在于行為人的意志因素的不明確，而在于認識因素的不明確；在于認識程度之明確，不在于認識內(nèi)容之明確。行為人具有違法性認識的行為方可構(gòu)成犯罪，即認識到自己的行為是違法的，這是對刑法的禁止規(guī)范或者評價規(guī)范違反的認識，而不包括刑罰可罰性、法定刑的認識[12]。因為刑法本身在適用時是評價規(guī)范，具體適用屬于司法裁判問題，作為事前行為調(diào)整規(guī)范的刑法只要告訴行為人哪些是法秩序禁止的，司法裁判不取決于行為人的主觀意志，不能認為只有行為人認識到了自己究竟在干什么，會受到什么樣的處罰，司法裁判才能按照其主觀狀態(tài)來判定犯罪與刑罰。

具體到毒品犯罪偵辦的實際情況，在任何犯罪中去判斷行為人主觀認識到了什么具體內(nèi)容都是很困難的，毒品犯罪為減輕自身刑罰也必然會堅決否認自己明知行為對象是毒品，但是其反常表現(xiàn)已經(jīng)表明其必然認識到自己的行為為法秩序所禁止。尤其在毒品犯罪高發(fā)地區(qū)，其主觀狀態(tài)上必然有一定的懷疑，但卻為了經(jīng)濟或者其他利益繼續(xù)這一違法行為，對其定罪是合法合理的。

第三，毒品犯罪中采用概括的故意可以降低控方證明難度。采用概括的故意對行為人主觀明知具體內(nèi)容不作要求后，必然將有效降低控方的證明難度?？胤街灰C明被告方種種反常行為能表明其認識到自身在從事法秩序所不容許的行為，加上客觀行為表現(xiàn)，就可以認定犯罪。

3.2 明確持有行為的未完成形態(tài)

非法持有毒品罪作為毒品犯罪的堵截式規(guī)定起著嚴密刑事法網(wǎng)的作用。立法者意圖將毒品犯罪的各個環(huán)節(jié)均予以規(guī)制，但是，在對持有行為是否具有未完成形態(tài)上未作出特別規(guī)定給部分案件中司法證明造成了一定困難。如案例3中某乙在被抓獲時因毒品仍處于某甲控制故其未持有毒品，而目前又無法證明其有販賣毒品罪的責任要件，造成了法律規(guī)制的困難。

解決這個問題必須跳出單純地解決毒品犯罪的思維桎梏，必須從持有行為入手進行研究。一般認為非法持有毒品罪的實行行為是非法持有數(shù)量較大的行為，持有作為刑法上相對特殊的行為，能否具有未完成形態(tài)是存在爭議的，就非法持有毒品罪而言，部分學者認為該罪必須要求對毒品實際占有方可構(gòu)罪，故不存在未遂等未完成形態(tài)[13]。

筆者認為，按照主流觀點，刑法上的實行行為并不是僅在形式上符合構(gòu)成要件的行為，而是具有緊迫的侵害法益危險的行為。持有作為行為的一種，很難說在正式占有之前不可能對法益構(gòu)成威脅。從物理上說，行為人若想占有一個物品，不可能沒有身體上的動作，并且這一行為有著主觀認識的支配。一律否定持有行為不具備未完成形態(tài)是武斷的，對符合法益侵害緊迫性的未完成形態(tài)進行規(guī)定絕不違背刑法以及刑法理論。

毒品犯罪中持有行為的設立本身為堵住毒品犯罪環(huán)節(jié)而設立，在無法證明走私販賣等實行行為時，至少可以就其占有毒品犯罪行為進行處罰?？墒?，如果行為人在為實施其他毒品犯罪而未占有毒品時，行為人必然提出“幽靈抗辯”，導致其目的行為證明難度過大而無法證實，加上持有行為的未完成形態(tài)未加以明確，那么行為人將輕易逃脫刑罰制裁。所以基于毒品犯罪的嚴重性，刑事法網(wǎng)必須從嚴密的角度，對于非法持有毒品罪的未完成形態(tài)予以明確。

3.3 構(gòu)成要件修正與證明責任分配之聯(lián)系

從立法角度對毒品犯罪構(gòu)成要件進行完善的根本目的在于對證明責任規(guī)定的完善。將主觀故意明確為概括的故意，規(guī)定持有行為的未完成形態(tài)無疑將使控方的證明難度大大降低，使“幽靈抗辯”的存在空間大大壓縮。因為行為人可以辯駁其主觀上不知道是毒品，但是很難辯駁其不知道自己行為的對象為法秩序所禁止，也可以辯稱其絕對沒有實施諸如販賣毒品的主觀目的，其行為絕對不是販賣毒品的實行行為，但卻無法否認其即將對毒品實施占有。因為一旦被告人提出這些抗辯，將更加違背社會常識與社會規(guī)律，即便提出“幽靈抗辯”也很有可能連案件疑點都無法形成，更妄論合理懷疑。如果堅持“幽靈抗辯”，那么對其過于違背社會常識的主張無疑應當進行舉證，證實這些抗辯理由有可能存在。

4 以證明規(guī)則有效適用對抗“幽靈抗辯”

事實上，在毒品犯罪的立法沒有進行修訂的情況下，有效利用證明規(guī)則，進行證明責任的轉(zhuǎn)移，采用事實推定、法律推定等也是應對各種類型“幽靈抗辯”的有效途徑。

4.1 證明責任的轉(zhuǎn)移

與“巨額財產(chǎn)來源不明罪”中被告人應當就其財產(chǎn)屬于合法收入承擔證明責任的舉證責任倒置不同，舉證責任的轉(zhuǎn)移是在控方已經(jīng)通過證據(jù)體系證明了被告人的行為符合構(gòu)成要件的全部要件，其犯罪行為已經(jīng)具有高度蓋然性時，如果被告人仍堅持提出“幽靈抗辯”則應當就其主張的抗辯理由承擔舉證責任。但是，在不同的情形下，被告人的證明責任和證明標準也是不同的。

4.1.1 承擔主觀的證明責任的情形

毒品犯罪中，行為人一般情況下承擔的是主觀的證明責任，即提出證據(jù)形成疑點或者爭點的責任，只有在法律規(guī)定的情形下方承擔客觀的舉證責任。換言之，被告人有義務對其“幽靈抗辯”提出“說明義務”，即便不能舉出積極抗辯的直接證據(jù)，但至少也要說明情況并提出相關的線索加以佐證從而使控方已經(jīng)搭建的有罪認定體系產(chǎn)生合理懷疑。筆者認為，認定被告人是否有效完成了主觀的證明責任應當基于以下判斷：

第一，抗辯事由本身是否符合自然規(guī)律以及社會一般經(jīng)驗與常識。前文已經(jīng)敘述過，經(jīng)驗法則是判斷一項抗辯理由是否可能成立的判斷標準。當被告人提出的抗辯事由明顯與自然規(guī)律或社會一般常識矛盾，又無法提出確切的證據(jù)來主張自己的抗辯理由時，法官應當直接裁定該抗辯理由不能成立。在案例2中，針對被告人的抗辯，法官認為，被告人使用辣椒和胡椒粉包裹毒品且將毒品放置在皮包中間用毛巾有規(guī)律地包裹著，明顯與茶葉一般的攜帶方法矛盾，其繞路6節(jié)車廂從沒有公安人員檢查的9號車廂下車也表明了其主觀上具有明知，故直接認定其抗辯理由不能成立。

第二，抗辯事由的提出是否與案件現(xiàn)場情況相一致。被告人為了掩蓋自己的犯罪事實，常常捏造事實并據(jù)此提出抗辯以期脫罪，但是很多抗辯理由經(jīng)過細致耐心的現(xiàn)場勘查是可以被證偽推翻的。案例1中，偵查人員后來對現(xiàn)場勘查筆錄進行了認真的總結(jié)，同時進行了偵查實驗，證實其毒品放置在堆滿某甲個人物品的后備箱中的備用輪胎里，其他人不可能在短時間里將毒品放置在如此隱蔽復雜的位置且不被車主人發(fā)現(xiàn)，從而證實該抗辯事由與現(xiàn)場情況完全不符合。

第三，抗辯事由是否與行為人自身情況相適應。被告人本人在案件發(fā)生時的行動和反應必然要受到自身情況的限制，通過證據(jù)材料來審查被告人的抗辯理由是否與其自身情況相適應也是判斷其抗辯理由能否成立的重要依據(jù)。面對“幽靈抗辯”，辦案人員可以結(jié)合案件中被告人當時的生理、心理狀況，圍繞案件現(xiàn)場情況對被告人行為的影響去辯駁抗辯事由。案例4中，針對某甲提出有另一共犯參與販毒活動且自身作用較低的抗辯理由，辦案人員經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)某甲對于毒品的種類、特征等認識的確不甚全面，以其認知能力難以全程參與販毒活動，同時其對某乙的基本情況供述較為穩(wěn)定，符合毒品犯罪活動的一般規(guī)律，故采納了其抗辯理由。

4.1.2 承擔客觀的證明責任的情形

第一，行為人堅持提出的違背自然規(guī)律或社會一般經(jīng)驗與常識的“幽靈抗辯”。任何法律推理都是建立在自然規(guī)律和社會一般經(jīng)驗與常識的基礎上的，法官根據(jù)控方的基礎事實證明在自然規(guī)律的演繹下得出內(nèi)心確信。比如，在國外某案例中，被告人堅稱自己的行為被外星人所控制，如果外星人的要求得不到滿足，那么自己的家人將受到滅頂之災。這樣的抗辯理由顯然與社會一般經(jīng)驗與常識相違背，社會為了正常發(fā)展不可能容許社會成員隨意編造理由而幾乎不費吹灰力氣就可以脫罪或者減罪。更何況，倘若真的有違背現(xiàn)有的自然規(guī)律或社會一般經(jīng)驗與常識的事由發(fā)生，必然意味著人類與自然理論的重新改寫，被告人對當時情況也最為熟知，由其承擔客觀的證明責任是必然的。

第二，被告人為推翻法律推定而進行的抗辯。法律推定的本質(zhì)是法律為了某一目的規(guī)定控方在基礎事實得到證明的情況下，自然推定出另一事實，被告人為推翻這一推定就必須承擔舉證責任。如果被告人僅僅提出抗辯而不舉出證據(jù)加以證實的話，法官將不必審視這一抗辯理由所攻擊的構(gòu)成要件是否成立而逕行判決被告人承擔不利的訴訟后果。前文已經(jīng)敘述過，事實推定是法律推定的來源，《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》等司法解釋無論其效力如何，或者以司法解釋形式規(guī)定法律推定范圍是否合適，毒品案件中法律推定都是客觀存在的。更重要的是，持有毒品罪本身也具有法律推定的因素，只要控方完成證明“持有”和“主觀明知”而被告人無法反駁，那么都將產(chǎn)生法律推定之效果[14]。

4.2 合理運用事實推定方法

事實推定①事實推定又稱裁判上的推定和訴訟上的推定，是指法律授權(quán)司法機關或法官根據(jù)已知事實和經(jīng)驗法則，采用邏輯推理的方式來判定待證事實是否屬實。事實推定與法律推定的區(qū)別：1，產(chǎn)生的方式不同。法律推定是由法律明文規(guī)定，而事實推定來自于司法人員根據(jù)經(jīng)驗法則的邏輯推理。2，司法者的自由裁量權(quán)不同。法律規(guī)定了基礎事實和推定事實，司法者必須適用；而事實推定，司法者可以根據(jù)其實踐經(jīng)驗自由裁量，決定是否適用。3，適用的范圍不同。法律推定主要使用于非刑事訴訟，事實推定則存在于任何訴訟形式之中。4，推定的種類不同。法律推定分為可反駁的推定和不可反駁的推定，而事實推定都是可反駁的推定。有學者認為，事實推定本質(zhì)上屬于推論的范疇，它同法律推定是有區(qū)別的。在事實推定的情形下，司法機關根據(jù)已知的事實作出何種判斷，由于法律上沒有明文規(guī)定，需要由審判者根據(jù)一般知識和實踐經(jīng)驗來決定。而對于法律推定，審判者應當按照法律規(guī)定認定事實。但也有學者持不同意見，認為事實推定是客觀存在的，而且實際中用得較多，肯定事實推定，實際上就是肯定審判者在訴訟中的主觀能動性，使司法變成一種能動的活動過程而不是簡單地適用法律。事實推定屬于邏輯上的一種演繹推論，它是根據(jù)經(jīng)驗規(guī)則經(jīng)邏輯上的演繹而得出的結(jié)論，它屬于證明評價的范疇。是否具有合理性與合法性是一直被討論的一個話題，但不可否認的是，事實推定在司法實踐尤其是毒品案件中是客觀存在的。利用推定來認定案件事實是通過證明基礎事實，利用經(jīng)驗法則、邏輯法則等推定依據(jù)認定推定事實的過程。具有全國影響的牟其中信用證詐騙案中，一二審法院從南德集團業(yè)務真實情況、開具信用證后表現(xiàn)及資金用途來認定牟其中及南德集團具有非法占有的目的。與利用間接證據(jù)證明案件事實不同的是，法院所依據(jù)的證據(jù)材料可以證明其與非法占有有一定證明關系，但不能得出唯一性的結(jié)論并排除一切合理懷疑，此時，法院選擇了可能性最大的情況作為認定的案件事實并容許被告人提出證據(jù)加以反駁或進行合理說明，在被告人提出的證據(jù)不能推翻這一認定或無法進行合理說明時認定生效[10]。

毒品案件中可以認定被告人具有主觀明知的幾種情況已經(jīng)由最高人民法院通過司法解釋的形式將其轉(zhuǎn)化為法律推定，但由于案件類型多種多樣，司法解釋不可能窮盡一切可能證明被告人具有主觀明知的情況，在具體的案件偵辦中必然可能涉及對犯罪嫌疑人、被告人是否具有主觀明知或其他犯罪構(gòu)成的推定，畢竟法庭證明不可能達到絕對確信，合理運用事實推定無疑是切實可行的有效措施。同時，經(jīng)過實踐的檢驗將事實推定轉(zhuǎn)化為法律推定也是合乎客觀規(guī)律與立法規(guī)律的。

值得注意的是，事實推定的適用不能違背無罪推定的基本原則。毒品案件中，只有證據(jù)表明被告人的行為具有毒品犯罪的高度蓋然性時，方可適用事實推定并要求被告人承擔一定的舉證責任。在死刑案件中，則有著更高的證明標準要求，可以說在毒品案件中，“應當知道”是毒品的情況不能適用死刑[15]。

4.3 以間接證據(jù)認定案件法律真實

使用間接證據(jù)認定案件法律事實采用的是在證明若干基礎性事實后，利用邏輯推理認定案件實施過程，基礎性事實與待證事實是排他性的一一對應關系。被告人的反駁只是承擔辯護權(quán)的體現(xiàn)，與法官最后認定是否可以生效無關[10]。

事實推定由于介入了法官選擇哪種待證事實作為可能性最大的認定事實的主觀認定具有較大的自由裁量性，而利用間接證據(jù)認定案件法律事實則客觀性較強。在毒品案件缺乏直接證據(jù)的情況下，可以利用間接證據(jù)形成完整、嚴密的證據(jù)鎖鏈來認定案件法律真實。

對于通過間接證據(jù)實現(xiàn)對毒品案件法律事實的認定應當滿足以下要件：第一，每一份證據(jù)本身是真實、有效，具備證明資格。第二，單個或者其中若干證據(jù)的證明力足以證明某一基礎事實，并且是排他性的，不存在其他可能性。第三，一個或者基礎事實得到證明后，根據(jù)一般社會經(jīng)驗法則和自然規(guī)律，可以得出唯一性的事實認定結(jié)論，不存在其他合理的懷疑。

5 結(jié)語

隨著禁毒斗爭的深入開展，對于毒品案件中時常發(fā)生的“幽靈抗辯”必須予以足夠的重視。刑事訴訟的過程是證明一個行為符合犯罪構(gòu)成要件的過程，對于“幽靈抗辯”的排解也必須從構(gòu)成要件的角度進行阻擊。綜合刑事訴訟無罪推定、經(jīng)驗法則的規(guī)則與毒品犯罪的實際，必須對毒品案件的證明責任進行分配，適當由被告人承擔一定的證明責任。除去應然，實踐中也應當對毒品犯罪的構(gòu)成要件進行立法上的完善，并在司法實踐中運用證明規(guī)則達到“法律真實”。

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編輯：余少成

編輯部網(wǎng)址：http：//sk.swpuxb.com

On Dealing with“Ghost Defense”in Drug Cases

LUO Heng*
Intelligence-legal Team of Shanghai Maritime Police Corps，Shanghai，200137，China

“Ghost defense”in drug cases may block the key prosecution proof for consistency illegality,and responsibility of crime elements,which constitutes the essential elements in the conviction of crime,or it may affect the measuring of criminal liability.For the“ghost defense”,the common law system and the civil law system have different patterns in the distribution of burden of proof,but the defendant who proposes“ghost defense”without providing any proof would encounter disadvantageous litigant result.According to rule of thumb,the presumption of innocence and the special nature of drug cases,the defendant should take the burden of proof for ghost defense.The legislation may consider amending key elements of drug-related crimes，for example,replacing the“deliberate”intention of crime with a more generalized one,and defining the“unfinished”nature of the crime of drug possession for a reasonable allocation of the burden of proof in drug crimes.In judicial practice,demonstration of the transfer of burden of proof and clarification of the range of the defendant’s burden of proof,rational use of presumption of fact,and the use of circumstantial evidence all contribute to restrain the application of“ghost defense”.

ghost defense；burden of proof；presumption of innocence；presumption of fact；circumstantial evidence

10.11885/j.issn.1674-5094.2016.07.17.02

1674-5094（2016）06-0041-10

DF73

A

2016-07-17

羅恒（1988-），男（漢族），安徽銅陵人，執(zhí)法參謀，碩士，研究方向：刑法學。