吳飛飛

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公司法“規(guī)范錯配”與公司章程自治法律風(fēng)險

吳飛飛

摘要：隨著公司章程自治意識的增強，實踐中的公司章程逐漸擺脫過去“照搬”公司法之舊習(xí)，個性化色彩愈見濃厚。近年來，實踐中關(guān)涉公司章程的法律糾紛越來越多，且“涉章案件”經(jīng)常成為司法裁判中的“疑難案件”甚至“懸案”。究其原委，我國現(xiàn)行《公司法》所存在的“規(guī)范錯配”問題乃是引發(fā)形形色色的“涉章糾紛”的關(guān)鍵性制度誘因。現(xiàn)行《公司法》所存在的強制性規(guī)范設(shè)置失當、法律規(guī)范屬性難辨以及要件缺失等問題，造成了章程與公司法之間的“規(guī)范縫隙”，增加了公司實施章程自治的法律風(fēng)險，亦為司法裁判中“同案不同判”現(xiàn)象的產(chǎn)生埋下了伏筆。

關(guān)鍵詞：公司章程；章程自治；強制性規(guī)范；賦權(quán)性規(guī)范；補充性規(guī)范

一、問題之緣起

公司自治是現(xiàn)代公司法的精神內(nèi)核，而公司自治又主要體現(xiàn)為章程自治與協(xié)議自治，其中尤以章程自治最為關(guān)鍵。如陳甦教授所言：“公司自治的本質(zhì)屬性與突出表現(xiàn)，是公司‘章治’?！?董慧凝：《公司章程自由及其法律限制》，法律出版社2007年版，第2頁。我國現(xiàn)行《公司法》經(jīng)2005年修訂實現(xiàn)了由“管制主義”到“自由主義”的成功轉(zhuǎn)型?，F(xiàn)行《公司法》的“自由主義”精神氣質(zhì)的一大表征，即是借助修法契機，重構(gòu)了公司章程與公司法的二元關(guān)系，賦予了章程極大的自由空間。據(jù)錢玉林教授統(tǒng)計，單從關(guān)涉公司章程的法律條文而言，2005年修訂后的《公司法》中涉及到公司章程的法律條文有70處之多，較1993年《公司法》多出了24條。*錢玉林：《公司章程“另有規(guī)定”檢討》，載《法學(xué)研究》2009年第2期。到今年為止，我國“自由主義”的公司法已經(jīng)經(jīng)歷了十個春秋，其間實踐中的公司章程亦然擺脫過去“照抄”公司法的舊習(xí)，愈發(fā)具有了豐富的個性化內(nèi)涵，并成為公司競爭中“軟實力”一項的重要依仗。

近年來，隨著公司章程治理功能的發(fā)掘與提升，實踐中關(guān)涉章程的矛盾糾紛亦愈來愈多地出現(xiàn)在了司法裁判視野中，并經(jīng)常成為裁判中的“疑難案件”甚至“懸案”。通過梳理與反思形形色色的“涉章案件”，筆者發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行《公司法》所存在的“規(guī)范錯配”現(xiàn)象，在一定程度上造成了章程與公司法之間的“規(guī)范縫隙”，這些“縫隙”構(gòu)成了實踐中紛繁復(fù)雜的“涉章糾紛”*吳飛飛：《論公司章程的決議屬性及其效力認定規(guī)則》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第1期。發(fā)生的制度性誘因。而“法律首先是作為一個規(guī)范體系而存在，并且一經(jīng)建立，就具有某種自洽的性質(zhì)和自我指涉的權(quán)威?！?錢錦宇：《法律體系的規(guī)范性根基》，山東人民出版社2011年版，第3頁。公司章程與公司法同屬于司法視野中的法律淵源，章程與公司法的“規(guī)范對接”形成了公司法律規(guī)范在廣義單行法層面的自洽性規(guī)范體系。從司法立場審視，絕大多數(shù)情況下，只有將章程與公司法進行“規(guī)范對接”之后才能形成一條完整的“裁判規(guī)范”，進而構(gòu)建出體系性的法律推理“大前提”。因此，本文嘗試對現(xiàn)行《公司法》中有關(guān)公司章程的法律規(guī)范的“規(guī)范錯配”現(xiàn)象做針對性梳理與評判，以期為后續(xù)修法工作以及“涉章案件”之裁判提供些許參考。

二、強制性規(guī)范配置不當而限縮了章程自治的制度空間

(一)強制性規(guī)范比重過大

公司法在本質(zhì)上是自由主義的，公司法中的強制性規(guī)范可以說是一種制度調(diào)控的無奈之選。然而，審視我國現(xiàn)行《公司法》，我們會發(fā)現(xiàn)諸多本可以依靠公司自我規(guī)范、市場力量約束等手段予以克服的問題在我們的《公司法》中卻以強制性規(guī)范的面目出現(xiàn)。《公司法》中似乎隱藏著一種習(xí)慣性強制的立法預(yù)設(shè)，對某一條款只要要求自由的呼聲沒有高漲到一定程度，我們就會習(xí)慣性地把它設(shè)置為強制性規(guī)范，似乎只有強制性規(guī)范才使得公司法更具法律的威嚴性、更具有“法”的味道。如《公司法》第48條第3款規(guī)定：“董事會決議的表決，實行一人一票”。同時該條第1款規(guī)定：“董事會的決議方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定”。將兩款內(nèi)容結(jié)合起來看可知，公司章程僅可對董事會的表決方式與程序做細化性規(guī)定而不能做另行規(guī)定。實踐中極有可能會出現(xiàn)下述案例中出現(xiàn)的問題。

某有限責(zé)任公司董事會有六名董事，為了避免董事會決議陷入僵局，該公司在章程中規(guī)定：“當董事會決議贊成票與反對票持平時，董事長有權(quán)在此表決比例的基礎(chǔ)上再投一票”。

該公司章程的這種規(guī)定盡管從公司自治視角考慮并無不妥，而從公司法角度審視，該種規(guī)定卻會陷入合法性危機之中。其實對于董事會的表決規(guī)則，法律根本無須干涉，因為根據(jù)公司法理論，董事會是公司的經(jīng)營決策機關(guān)，其所從事的事情往往是一種經(jīng)營判斷問題，而發(fā)達國家的公司法一般都會避免干預(yù)公司的經(jīng)營判斷問題。因為在他們看來，經(jīng)營判斷問題屬于經(jīng)營者所擁有的“地方性知識”，而立法者與法官根本不曾掌握這門“地方性知識”。現(xiàn)行《公司法》中類似的強制性規(guī)定還有很多，實踐中一旦公司章程的規(guī)定與之相左，即會陷于合法性危機之中，盡管違背公司法的強制性規(guī)定并不當然無效，不可避免的是公司章程會經(jīng)常因此而遭遇訴訟紛爭。

(二)強制性規(guī)范的設(shè)置方法不當

公司法中的強制性規(guī)范本身存在一個強制力梯度問題，也就是說并非一切公司法中的強制性規(guī)范在約束力上都是一樣的。其實理論界之所以將強制性規(guī)范區(qū)分為效力性強制性規(guī)范與管理性強制性規(guī)范，其目的也是為了在某些問題的處理上對強制性規(guī)范的約束力予以“緩和”。然而，我國現(xiàn)行《公司法》在對強制性規(guī)范的設(shè)置上，并未注意采取一種“緩和主義”的立場，進而導(dǎo)致一些強制性“證因”不足的法律規(guī)范亦呈現(xiàn)出一種不容商談的面貌。如現(xiàn)行《公司法》中關(guān)于股東會表決通過比例要求的“資本多數(shù)決”條款，“三分之二、半數(shù)”這些頻頻在股東會表決規(guī)范中出現(xiàn)的數(shù)字化規(guī)定，其目的在于保障弱勢股東權(quán)益，避免大股東專權(quán)獨斷。然而，實踐中可能會出現(xiàn)這樣的情況：

某甲有限責(zé)任公司的大股東A持有公司70%的股份，其他三個B、C、D小股東合并持有公司30%的股份。如此一來，按照現(xiàn)行《公司法》中股東會表決通過比例的規(guī)定，無論是“簡單多數(shù)決”還是“絕對多數(shù)決”，A股東均可以憑一己之力將自己的意思變?yōu)楣镜囊馑?，實現(xiàn)對股東會的控制。

其結(jié)果便是，現(xiàn)行《公司法》中旨在防止大股東專權(quán)獨斷的股東會表決通過規(guī)則在適用于案例中的甲公司時，卻為A股東專權(quán)提供了法律依據(jù)。對待此類問題，筆者認為“單向缺省性”規(guī)范設(shè)計方法具有很大的適用空間。即允許章程對于公司法中的某項強制性規(guī)范設(shè)置更為嚴格的標準以“排除”其適用。將視角再切換到剛才講到的案例：

如果甲公司的小股東B、C、D三人在公司設(shè)立之時已經(jīng)意識到，若今后的股東會決議采《公司法》上的“簡單多數(shù)決”或“絕對多數(shù)決”規(guī)定，即意味著A股東對公司股東會擁有不受限制的控制權(quán)。那么三名小股東可能會與A股東協(xié)商，要求在公司章程中規(guī)定：“股東會決議必須經(jīng)全體股東一致同意才可通過”。大股東A在公司成立伊始，出于維護股東團結(jié)的考慮即可能同意該規(guī)定。然而，如果在甲公司的運營過程中，大股東A的某項提案未能在股東會決議中獲得一致同意，那么A股東即有可能為了使自己的提案獲得通過而向法院起訴確認甲公司章程中關(guān)于“股東會決議須全體股東一致同意才可通過”的規(guī)定違反了《公司法》的強制性規(guī)定而無效。

若將我國現(xiàn)行《公司法》中股東大會的表決通過比例規(guī)范設(shè)置為可以排除的“單向缺省性”規(guī)范，那么就不存在A股東起訴確認公司章程中相關(guān)規(guī)定無效的可能了。實際上，其他國家公司法已有類似做法，如《德國公司法》中規(guī)定：“有限責(zé)任公司章程的修改，需要以表決權(quán)票數(shù)四分之三以上多數(shù)通過，公司合同不能降低該多數(shù)要求，*[德]格茨·懷克、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國公司法》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第355頁。但可以將其提高或者提出其他要求?！?類似的規(guī)定如《日本公司法》第309條規(guī)定：“修改章程的股東大會決議，須經(jīng)出席會議的股東的表決權(quán)的三分之二(公司章程的規(guī)定高于此比例時，為其比例)以上多數(shù)作出”。

三、法律規(guī)范屬性難辨而導(dǎo)致章程與公司法 “錯位對接”

因為不同屬性的法律規(guī)范遵循著不同的法律適用規(guī)則，所以對法律規(guī)范的屬性界定是法律適用中對法律推理的“大前提”進行內(nèi)部證成的必須步驟。具體到公司法規(guī)范而言，不同屬性的公司法規(guī)范與公司章程之間有著迥異的“規(guī)范對接”模式，而公司法規(guī)范屬性的含混不清則容易導(dǎo)致實踐中章程與公司法的“錯位對接”。章程與公司法規(guī)范“錯位對接”的結(jié)果便是：第一，章程本身的合法性遭受質(zhì)疑；第二，章程的約束力軟化。

關(guān)于公司法規(guī)范屬性分類問題，學(xué)界有不同的觀點。如柴芬斯教授將公司法規(guī)范分為三類：許可適用(可以)規(guī)范、推定適用(可以放棄)規(guī)范和強制適用(必須和必須不)規(guī)范。其中，許可適用規(guī)范是指只有當事人選擇適用這類規(guī)則時，其才會對當事人產(chǎn)生效力的規(guī)則；推定適用規(guī)范指只有當事人沒有排除這類規(guī)范適用時，其才會對當事人具有當然適用效力的規(guī)范；強制性規(guī)范是指不允許當事人排除或選擇適用的，規(guī)定當事人必須“為”或必須“不為”一定行為的規(guī)范。*[加]布萊恩 R·柴芬斯：《公司法：理念、結(jié)構(gòu)和運作》，林華偉等譯，法律出版社2001年版，第233-237頁。我國公司法學(xué)者湯欣教授將公司法規(guī)范分為普通規(guī)范與基本規(guī)范兩類，其中普通規(guī)范主要規(guī)范公司組織、權(quán)力分配與運作、利潤分配問題；基本規(guī)范則主要調(diào)整管理層與股東、大股東與小股東之間的關(guān)系。在有限責(zé)任公司中，普通規(guī)范是任意性的，基本規(guī)范則是強制性的；在股份有限責(zé)任公司中基本規(guī)范是強制性的，關(guān)于利潤分配的普通規(guī)范也具有很大程度的靈活性。*湯欣：《論公司法的性格——強行法抑或任意法》，載《中國法學(xué)》2001年第1期。當前我國公司法學(xué)界最為主流的觀點源自于愛森伯格教授的三分法，即將公司法規(guī)范分為：賦權(quán)性規(guī)范、補充性規(guī)范與強制性規(guī)范三類。*[美]M.V.愛森伯格：《公司法的結(jié)構(gòu)》，張開平譯，載王保樹主編：《商事法論集》第3卷，法律出版社1999年版，第390頁。其實，愛森伯格教授的分類方式與柴芬斯教授別無二致，僅僅是具體稱謂上的細微差別。愛森伯格教授提出的賦權(quán)性規(guī)范即相當于柴芬斯教授提出的許可適用規(guī)范，前者提出的補充性規(guī)范即相當于后者的推定適用規(guī)范。為了便于理解與識別，筆者在本文采納將公司法規(guī)范分為賦權(quán)性規(guī)范、補充性規(guī)范與強制性規(guī)范的分類方法。這三種規(guī)范類型在法律屬性上有著十分嚴格的差別，司法裁判中法官在處理章程與這三類規(guī)范的關(guān)系時，亦會采用不同的法律適用規(guī)則。然而，我國現(xiàn)行《公司法》中的部分法律規(guī)范在設(shè)置上較為混亂，使得司法裁判中對這些規(guī)范的定性經(jīng)常存在爭議，這即增加了法官裁判“涉章案件”的司法難度。

(一)倡導(dǎo)性規(guī)范與強制性規(guī)范邊界模糊

倡導(dǎo)性規(guī)范是指：“提倡和誘導(dǎo)當事人采用特定行為模式的法律規(guī)范”。*王軼：《論倡導(dǎo)性規(guī)范——以合同法為背景的分析》，載《清華法學(xué)》2007年第1期，第66頁。它是一種在我國各部門法中非常常見的法律規(guī)范形式，其立法用意重在表明立法者在特定時期內(nèi)就特定問題的某種鼓勵性傾向，一般不具有強制性效力。因此，是否具有強制性約束力是倡導(dǎo)性規(guī)范與強制性規(guī)范的重要區(qū)分標準。然而，我國現(xiàn)行《公司法》的規(guī)范設(shè)置中存在的一大問題即是未能嚴格區(qū)分倡導(dǎo)性規(guī)范與強制性規(guī)范而作不同設(shè)置。以現(xiàn)行《公司法》第5條中的“社會責(zé)任條款”為例，在該款中現(xiàn)行《公司法》使用了“必須”這個情態(tài)動詞。根據(jù)現(xiàn)代漢語言文學(xué)的研究成果，“必須”分別表示兩種“情態(tài)”，分別是“道義情態(tài)”與“動力情態(tài)”。*朱冠明：《情態(tài)動詞“必須”的形成和發(fā)展》，載《語言科學(xué)》2005年第3期。“道義情態(tài)”與“動力情態(tài)”的區(qū)別在于“動力情態(tài)”可以產(chǎn)生拘束力，而“道義情態(tài)”無直接拘束力。法律意義上的“必須”一般在“動力情態(tài)”詞義上使用，如“總統(tǒng)必須對選民負責(zé)”。所以，法律中的“必須”一般表示一種“強制力”，亦經(jīng)常被用在強制性規(guī)范的文句表述中。再反觀《公司法》第5條的“社會責(zé)任條款”，其本身是一個倡導(dǎo)性規(guī)范，卻使用了強制性規(guī)范所慣用的“必須”這個“動力情態(tài)動詞”。這無疑混淆了倡導(dǎo)性規(guī)范與強制性規(guī)范的邊界，成為訴訟糾紛的“燃點”。對此，筆者以一個假設(shè)性例子予以說明。

某甲公司在其章程中規(guī)定：“公司不得對外為慈善捐贈行為”。然而，在某次教育捐助中，公司董事會決定以公司名義捐助100萬元以資助殘疾兒童教育事業(yè)，并最終完成款項交付事宜。事后甲公司的股東A向法院起訴董事會的行為違背了公司章程的規(guī)定，而董事會則辯稱該捐贈行為是以公司名義履行《公司法》第5條所規(guī)定的公司社會責(zé)任。

依照公司社會責(zé)任理論，慈善捐贈是公司所承擔的“道義性義務(wù)”，對其的承擔必須以自愿為前提。*盧代富：《企業(yè)社會責(zé)任研究——基于經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)的視野》，法律出版社2014年版，第102頁。公司在章程中所作的“公司不得對外為慈善捐贈行為”的規(guī)定是有效的。*如美國1984年《示范商業(yè)公司法》中規(guī)定：“除非公司章程另有規(guī)定，每個公司都有權(quán)‘為了社會福利或者為了慈善、科學(xué)或教育的目的作出捐贈”。參見美國《示范商業(yè)公司法》(1984)第3.02條第13項。也就是說，依照公司法理論法院應(yīng)當判決作出捐贈決策的董事承擔賠償責(zé)任。然而，這種裁判結(jié)果又是法官、社會和董事在良心與道義上所難以接受的，那么法官會不會以《公司法》第5條的“公司必須承擔社會責(zé)任”的條款認定董事會的捐贈行為有效而求取一個“法律效果”與“社會效果”相統(tǒng)一的裁判結(jié)果呢？*有學(xué)者即指出《公司法》中的社會責(zé)任條款屬于一般條款，它對公司行為的約束力具有強制性，并應(yīng)得到司法裁判的適用。詳細觀點參見譚玲、梁展欣：“對司法裁判中適用‘公司社會責(zé)任’條款的思考”，《法律適用》，2010年第2、3期，第48-51頁。公司法學(xué)者甘培忠教授亦認為：“引道人法的合理解釋是當公司機關(guān)做出慈善決定并加以實施該行為時，如果公司的股東對董事會成員提出訴訟，則被告可以援引《公司法》第5條的規(guī)定進行合理保護。由此，公司的慈善舉動是道德行為，是受法律保護的道德行為”。參見甘培忠：《論我國公司法語境中的社會責(zé)任價值導(dǎo)向》，載《清華法學(xué)》2009年第6期，第21頁。在此問題上，法官陷入了一個兩難的境地?，F(xiàn)行《公司法》中類似的倡導(dǎo)性規(guī)范與強制性規(guī)范含混的地方還有很多，如第17條關(guān)于職工職業(yè)技能培訓(xùn)的規(guī)定，第79條關(guān)于股份有限公司發(fā)起人應(yīng)當訂立發(fā)起人協(xié)議，明確各自權(quán)利義務(wù)的規(guī)定皆屬此類。

綜上所述，法律尤其是調(diào)整私人生產(chǎn)、生活的法律部門，應(yīng)當非常謹慎地使用“必須、應(yīng)當、不得”等具有“義務(wù)性”與“禁止性”色彩的規(guī)范性語詞。在私法領(lǐng)域，講究的是“法不禁止則為允許”，因此非到萬不得已即不應(yīng)使用這些強制性色調(diào)濃厚的詞匯，以避免這些詞匯成為阻礙私法自治實現(xiàn)的 “攔路虎”。*如有學(xué)者指出：“立法技術(shù)的核心在于表達，圍繞要表達的問題而形成的一整套立法技術(shù)的規(guī)則和內(nèi)容。邏輯構(gòu)成、行文規(guī)范、語言表達方式以及貫穿其中的必須遵守的原則，都是由要把法律的實質(zhì)內(nèi)容表述為語言文字的外部物質(zhì)形態(tài)這個核心問題而直接派生的”。參見劉紅纓：《法律語言學(xué)》，北京大學(xué)出版社2003年版，第82頁。

(二)同類規(guī)范屬性設(shè)置不一致

在法律文本中，任何一個法律規(guī)范都并非是孤立存在的，不同的法律規(guī)范之間或者是上位規(guī)范與下位規(guī)范的關(guān)系、或者是同一位階并列的關(guān)系、再或者是同一屬性的調(diào)整同一類行為的并列性關(guān)系，所以立法工作本身是一個法律的體系性構(gòu)建工作。然而，我國現(xiàn)行《公司法》中存在的一大規(guī)范構(gòu)造問題即是對法律規(guī)范的體系一致性關(guān)照不足，諸多本是同一類型的法律規(guī)范卻被作了不同屬性的設(shè)置，從而使得這些規(guī)范之間呈現(xiàn)出邏輯上的斷裂性，影響立法與司法適用的權(quán)威性與一致性。

根據(jù)我國現(xiàn)行《公司法》第34條的規(guī)定，有限責(zé)任公司可以經(jīng)全體股東約定不按出資比例分取紅利。按照法律規(guī)范屬性劃分，該規(guī)定屬于公司法上的補充性規(guī)范。然而，該法第186條關(guān)于公司的剩余資產(chǎn)分配規(guī)定中，又將有限責(zé)任公司的最后剩余資產(chǎn)分配問題設(shè)置為強制性規(guī)范，即須按照股東的出資比例分配。根據(jù)公司法原理，公司紅利與剩余資產(chǎn)在性質(zhì)上具有同質(zhì)性，這就決定了二者應(yīng)當適用同樣的分配規(guī)則。而現(xiàn)行《公司法》在立法設(shè)計時，并未能注意到二者在法律屬性上的一致性，既然對于紅利可以由股東約定不按出資比例分配，那么公司最后的剩余資產(chǎn)分配也完全可以由股東通過協(xié)議的方式作“另有約定”的安排以排除公司法的規(guī)定。對此，筆者舉例予以說明：

甲有限責(zé)任公司共有四名股東，分別是A、B、C、D。公司設(shè)立時，四人各出資25萬，持股比例都為25%在公司的經(jīng)營過程中，由于A股東在公司的經(jīng)營管理中發(fā)揮了非常重要的作用，所以四名股東一致同意在章程中規(guī)定今后的紅利分配與公司解散后的剩余資產(chǎn)分配按照40%、20%、20%、20%的比例分配，也就是說A所占的分配比例由原來的25%，提高到了40%。再后來，由于四名股東關(guān)系失和，都不愿意繼續(xù)經(jīng)營該公司，于是四人商議解散公司。在最后的剩余資產(chǎn)分配過程中，A股東要求按照約定的40%的比例分配，而其他三位股東則堅持按照最初公司成立時的出資比例分配，A股東堅決不予采納。其他三名股東訴至法院請求法院認定關(guān)于公司剩余資產(chǎn)分配比例的章程條款違反《公司法》第186條的強制性規(guī)定無效。

對于上述案件，法官可能會有三種不同的反應(yīng)：第一種反應(yīng)是依據(jù)“禁止反言原則”駁回三位股東的訴訟請求；第二種反應(yīng)是判決章程因違反《公司法》第186條的強制性規(guī)定而無效；第三種是對雙方進行調(diào)解。并且，似乎法官對這一案件的三種司法態(tài)度都可以找尋到論證其合理性的法律依據(jù)。然而，我們可以確知的是，由于《公司法》第34條與第186條規(guī)范設(shè)置的不對稱，隱藏著兩種潛在的風(fēng)險：第一，造成不必要的訴訟糾紛；第二，司法裁判結(jié)論的不確定性會弱化公司立法文本與司法裁判的權(quán)威性、公信力。

再比如，對于同樣是補充性規(guī)范的《公司法》第34條與第42、43、50、71、75、166條，*這六條規(guī)定分別對應(yīng)的是：“有限責(zé)任公司股東會會議通知程序”、“有限責(zé)任公司股東表決權(quán)行使”、“有限責(zé)任公司經(jīng)理權(quán)”、“有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓”、“有限責(zé)任公司股權(quán)繼承”、“股份有限公司利潤分配”。法律卻作了不同的表述。第34條使用的是“全體股東約定……除外”的表述，第42條使用的是“公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外”的表述，后面5條則使用的是“公司章程另有規(guī)定除外”或“公司章程另有規(guī)定，從其規(guī)定”的表述?！凹s定”意味著“一致同意”，“章程規(guī)定”意味著“多數(shù)決定”，《公司法》作此區(qū)分的意欲何在？著實令人費解。不過，筆者以為有一種可能性的解釋是：因為《公司法》第166條對股份有限公司利潤分配方式規(guī)定的是“公司章程另有規(guī)定除外”，為了在利潤分配問題上將有限責(zé)任公司與股份有限公司區(qū)分開來，以突顯法律對有限責(zé)任公司的人合性關(guān)懷，所以即對有限責(zé)任公司股東利潤分配問題采取了“約定主義”的做法。然而，同樣是針對有限責(zé)任公司，為何在股利分配上采“約定主義”規(guī)定，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓、繼承等問題上卻采用“章程規(guī)定”的表述呢？這無疑給公司章程的司法適用帶來了諸多解釋性困境。

四、法律要件欠缺而增加了章程自治的不確定性

拉倫茨教授指出：“每個法秩序都包含一些——要求受其調(diào)整之人，應(yīng)依其規(guī)定而為行為的——規(guī)則……大部分的法律規(guī)則都同時是國民的行為規(guī)范及法院或機關(guān)的裁判規(guī)范”。*[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第132頁。我國臺灣學(xué)者黃茂榮教授將法條分為行為規(guī)范與裁判規(guī)范，同時指出“由于裁判機關(guān)進行裁判時，當然必須以行為規(guī)范為其裁判的標準，故行為規(guī)范在邏輯上當同時為裁判規(guī)范。若行為規(guī)范不同時為裁判規(guī)范，則行為規(guī)范所預(yù)示之法律效力不能貫徹于裁判中，從而失去命令或引導(dǎo)人們從事其命令或引導(dǎo)之作為或不作為的功能”。*黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第141-142頁。公司法作為商行為法與組織法，具有極強的適應(yīng)性品格，同時又是一個司法化程度非常之高的部門法。公司法的適應(yīng)性品格要求其規(guī)則能夠為商主體提供確定化的行為規(guī)則，以增強商主體行為的可預(yù)見性；公司法的司法化則要求公司法規(guī)范具備盡可能完整的構(gòu)成要件，*此處需要說明的是，我國理論法學(xué)界一般是從法律規(guī)則的層面探討其構(gòu)成要件，也即“法律規(guī)則的構(gòu)成要件”，而筆者此處使用的是“公司法規(guī)范的構(gòu)成要件”。主要有兩個原因：第一，是為了前文一貫的表述保持一致性；第二，盡管對于法律規(guī)范與法律規(guī)則是否為同一個概念，學(xué)界尚存爭議(如凱爾森教授認為，立法者制定的是規(guī)范，法律科學(xué)表述的是規(guī)則，前者是規(guī)定性的，后者是敘述性的)。然而，我國理論法學(xué)界一般認為法律規(guī)范與法律規(guī)則乃是同一概念。相關(guān)觀點可參見張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2011年版，第69頁。以為司法適用提供更為具體確信的標準。然而，我國現(xiàn)行《公司法》中的一些法律規(guī)范即存在法律要件不完備的制度癥結(jié)，有的規(guī)范欠缺行為模式要件，有的則欠缺法律后果要件，這些都為事后的裁判糾紛埋下了制度性的隱患。*關(guān)于法律規(guī)則的構(gòu)成要素，當前學(xué)界的主流觀點有兩種，即“二要素說”與“三要素說”?！叭卣f”主張法律規(guī)則由“假定”、“處理”、“制裁”三部分構(gòu)成?！岸卣f”主張法律規(guī)則由“行為模式”與“法律后果”兩部分組成。然而，由于“三要素說”將法律的后果限定為制裁，忽視了法律中的獎勵性、肯定性后果而遭受到了學(xué)界的諸多批評。并且，就公司法規(guī)則而言，由于其私法屬性，制裁性的法律后果不應(yīng)當是其法律后果設(shè)置的主導(dǎo)性方式。因此，本文對公司法規(guī)則構(gòu)成要件的闡釋亦是以“二要素說”為依據(jù)展開的。

(一)行為模式要件欠缺

根據(jù)法理學(xué)界的主流觀點，“行為模式是指法律規(guī)則中規(guī)定人們可以作為、應(yīng)當作為、不得作為的行為方式，它可以是課以義務(wù)的，也可以是授權(quán)的”。*張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2011年版，第69-70頁。欠缺了行為模式要件的法律規(guī)范就無法給人們提供明確性的行為規(guī)則，進而導(dǎo)致法律后果的不確定性。我國現(xiàn)行《公司法》中有些規(guī)范就存在著欠缺行為模式要件的問題。如我國現(xiàn)行《公司法》第71條，該條前3款分別對有限責(zé)任公司股東股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性、其他股東同意機制與其他股東的優(yōu)先購買權(quán)作了規(guī)定。緊接著，該條第4款規(guī)定：“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。該款直接將前3款規(guī)定的法律屬性由強制性規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)榱搜a充性規(guī)范，即公司可以通過章程排除前3款規(guī)定的適用。應(yīng)當說，現(xiàn)行《公司法》將有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)范設(shè)置為可推翻的補充性規(guī)范的做法照顧到了有限責(zé)任公司的人合性特點，是立法的一大進步，充分凸顯了公司法所應(yīng)有的自由主義精神氣質(zhì)。然而遺憾的是，該條并未明確公司到底可以在多大限度上創(chuàng)設(shè)自己的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則。從實踐層面而言，絕大多數(shù)糾紛出在有限責(zé)任公司在章程中的規(guī)定更嚴于現(xiàn)行《公司法》中所規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的情形上。這就出現(xiàn)了如羅培新教授所說的問題，即“章程限制股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓如何正當，其邊界如何設(shè)定，是否存在不容悖反的公序良俗，如果有的話，又當如何妥為厘定，凡此種種，均值思量”。*羅培新：《抑制股權(quán)轉(zhuǎn)讓代理成本的法律構(gòu)造》，載《中國社會科學(xué)》2013年第7期。股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則導(dǎo)源于財產(chǎn)權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，長久以來一直是各國公司法上的原則性規(guī)定。如劉俊海教授指出：“世界主要立法例普遍承認股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則，不唯大陸法系(如《日本商法典》第204條之一)，英美法系亦如此。”*劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護》，法律出版社2004年版，第141頁。而《公司法》第71條并未對公司章程限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓作底線性規(guī)定，實踐中有限責(zé)任公司章程作禁止股權(quán)向外部人轉(zhuǎn)讓、公司可以強制收回股權(quán)等等的規(guī)定是否有效，均成為問題。股權(quán)轉(zhuǎn)讓本來即是實踐中最容易引發(fā)訴訟糾紛的“老大難”問題，我國現(xiàn)行《公司法》第71條所設(shè)置的“公司章程另有規(guī)定”條款因為行為模式要件的欠缺無疑又進一步增大了糾紛發(fā)生的可能性，同時增加了法官的裁判難度。

現(xiàn)行《公司法》中類似的欠缺行為模式要件的規(guī)定還有很多，比如第42條規(guī)定：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外”。股東表決權(quán)因為其所具有的減少代理成本的作用而被認為是“公司法上一項富有價值的、重要的約束性機制”。*[美]羅伯塔·羅曼諾編著：《公司法基礎(chǔ)》，羅培新譯，北京大學(xué)出版社2013年，第346頁?！耙还梢黄薄钡墓蓶|會投票規(guī)則因為在形式上保證了股東對公司的剩余控制權(quán)與剩余價值索取權(quán)完全相匹配而長久地被視為股東表決權(quán)行使的基礎(chǔ)性規(guī)則。然而，“由于股東之間風(fēng)險偏好的不同，有的股東可能更看重管理性權(quán)利，有的股東則更看重金融性利益”。*吳飛飛：《公司法中的權(quán)利傾斜性配置——實質(zhì)的正義還是錯位的公平》，載《安徽大學(xué)學(xué)報》2013年第3期，第96頁。為了滿足不同股東的不同風(fēng)險偏好，現(xiàn)代公司法不得不重新設(shè)計其投票規(guī)則與利潤分配規(guī)則，我國現(xiàn)行《公司法》第42條所作的“公司章程另有規(guī)定除外”規(guī)定也就獲得了正當性依據(jù)。但是，由于表決權(quán)畢竟是股東所享有的固有權(quán)之一，這決定了在未經(jīng)股東同意的情況下其不能被隨意地剝奪與限制，當作為固有權(quán)的表決權(quán)與公司章程的資本多數(shù)決定機制發(fā)生對沖的時候，章程自治的底線在哪里？《公司法》第42條并未給出明確性的規(guī)定。也許，法官可以通過訴諸法律原則的方式找尋到裁判依據(jù)。然而，由于法律原則的內(nèi)涵與邊界的模糊性決定了法官對它的理解本身又是充滿著個性化色彩，極端一點即可能落入埃利希所說的，“除了法官的人格以外，沒有其他東西可以保證實現(xiàn)正義”*[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1997年版，第6頁。的裁判泥沼。

(二)法律后果要件欠缺

法律后果要件，指“法律規(guī)則中指示可能的法律結(jié)果或法律反應(yīng)的部分”。*同前引〔21〕，第70頁。法律規(guī)則如果缺少法律后果要件或者法律后果要件設(shè)置不明，即意味著法官的裁判結(jié)果具有不確定性，亦無法提高人們行為的可預(yù)見性，人們對于法律的信任即無從建立。其實，以“商鞅變法”為例，我們即可以說明法律后果要件對于法律實施以及法律信任建立所具有的重要意義?！吧眺弊兎ā敝酰瑸榱双@得民眾對于新法的信任，商鞅采取的是“徙木立信”的辦法，司馬遷《史記》中做了如下記載：

令既具，未布，恐民之不信，已乃立三丈之木于國都市南門，募民有能徙置于北門者予十金。民怪之，莫敢徙。復(fù)曰“能徙者予五十金”。有一人徙之，輒予五十金，以明不欺。卒令下。*司馬遷：《史記·卷六十八·商君列傳八》，中華書局2006年版，第420頁。

這段話中包含的“十金”、“五十金”兩個關(guān)鍵性的數(shù)量型語詞，分別表示“十鎰黃金”與“五十鎰黃金”。*“鎰”(yi)是古代的一種重量單位，二十兩為一鎰(一說二十四兩為一鎰)。盡管“徙木立信”的告示并非是正式的法律規(guī)則，而更像是類似于“練功券”的“演習(xí)性法律規(guī)則”。然而，其在規(guī)則的要素構(gòu)成上是與事后所頒行的《田律》、《效律》等“秦律”乃至與我們今天所適用的法律規(guī)則都是一致的?！搬隳尽鳖愃朴诜梢?guī)則的行為模式要件，“予十金”、“予五十金”是法律規(guī)則的后果要件?！搬隳玖⑿拧弊龅米钪档梅Q道的地方即是其后果要件設(shè)置的確定性，最終允諾的“五十金”具有極強的可度量性、可感知性與確定性，而極大地發(fā)揮了“規(guī)則”的激勵性功能。應(yīng)當說，后果要件設(shè)置的得當，對“徙木立信”乃是商鞅變法的成功起到了非常關(guān)鍵性的作用。

將視線轉(zhuǎn)移到我國現(xiàn)行《公司法》，我們會發(fā)現(xiàn)有些規(guī)范存在著法律后果要件缺陷的問題而無法為當事人與法官提供可資執(zhí)行的行為標準與裁判依據(jù)。當公司章程與欠缺法律后果要件的公司法規(guī)則進行“規(guī)范對接”時，章程規(guī)范的效力會變得不可預(yù)期。如我國現(xiàn)行《公司法》第16條即存在法律后果要件欠缺的問題。該條規(guī)定還有一個特殊之處，即法律屬性的雙重性，既具有強制性規(guī)范的法律屬性，又具有賦權(quán)性規(guī)范的法律屬性。*我國公司法學(xué)界的主流觀點認為該條屬于公司法上的強制性規(guī)范，也有學(xué)者認為該條屬于賦權(quán)性規(guī)范。然而，筆者認為《公司法》第16條兼具了強制性規(guī)范與賦權(quán)性規(guī)范的雙重特性，從某種程序上講法律屬性的復(fù)雜化也是導(dǎo)致該條規(guī)定經(jīng)常成為案件爭訟焦點的原因之一。一言以蔽之，在該條規(guī)定中，公司法賦權(quán)公司章程執(zhí)行公司法的強制性規(guī)定。司法裁判中，對于違反法律強制性規(guī)定的行為本身不難裁判，公司內(nèi)部人實施違背公司章程執(zhí)行公司法的強制性規(guī)定的行為也并非十分棘手，*現(xiàn)行《公司法》第22條可以提供較為充分的裁判依據(jù)。而棘手的是當公司章程執(zhí)行公司法的強制性規(guī)定的時候是否應(yīng)當具有對外效力。法律的效力是普遍性的，故而“法律一經(jīng)公布，就意味著每個人都不能借口其不知道某一法律規(guī)范而不該受該法律規(guī)范的約束”，*梁上上：《公司擔保合同的相對人審查義務(wù)》，載《法學(xué)》2013年第3期，第25頁。羅馬法古諺亦云：“不知法律不免責(zé)”。然而，公司章程作為公司內(nèi)部組織管理規(guī)章，其對外效力似乎已經(jīng)隨著“推定知道理論”的失落而弱化?！豆痉ā返?6條將公司擔保的數(shù)額限度設(shè)置權(quán)、決議機關(guān)選擇權(quán)賦予了公司章程，卻未明確公司超越章程對外訂立擔保合同時擔保合同是否有效的問題。實踐中，法官則更傾向于認定公司超越章程規(guī)定對外訂立的擔保合同有效，而公司章程不具對外效力成為法官認定越權(quán)擔保合同有效的主要理論依據(jù)。也有法官認定公司超越章程訂立的擔保合同無效，依據(jù)是公司章程在執(zhí)行公司法的強制性規(guī)定時即具備了對世效力，這種對世效力源自于法律而非章程。然而，不可否認的是《公司法》第16條法律后果要件的欠缺在一定程度上引發(fā)了司法實踐中的裁判亂象。其實《公司法》第16條的法律后果要件空缺所引發(fā)的裁判糾紛又在一定程度上源自于《公司法》對于公司章程登記效力的不置可否，這又是另一個法律后果要件欠缺的公司法規(guī)范。

在司法裁判中，法官主要適用“法條主義”的“演繹推理”推理路徑得出裁判結(jié)論。而當“演繹推理”路徑遭遇法律后果要件欠缺的司法推理“大前提”時，即可能出現(xiàn)裁判結(jié)果多元、價值對立的尷尬情形。*吳飛飛：《公司擔保合同行為的最佳行為范式何以形成——公司越權(quán)擔保合同效力認定的逆向思維》，載《法學(xué)論壇》2015年第1期。如此一來，公司越權(quán)擔保合同效力認定案件成為公司法上的懸案也就不難理解了。

五、余論

公司法所面對的是一個充滿著創(chuàng)新色彩的商業(yè)社會，公司章程則是公司進行制度創(chuàng)新與競爭的重要場域。因此，公司法相對于公司之商業(yè)實踐、公司章程而言，或許永遠是滯后的。我國現(xiàn)行《公司法》中所存在的“規(guī)范錯配”問題，在短時間內(nèi)無法通過修法的方式予以改觀的情況下，在司法裁判環(huán)節(jié)中法官如何應(yīng)對由此而引發(fā)的“涉章糾紛”則成為一個亟待解決的問題。由《公司法》的“規(guī)范錯配”所引發(fā)的“涉章糾紛”之裁判困難在于法官難以遵循“法條主義”的演繹推理路徑找尋到一元的、確定的法律推理“大前提”，即會出現(xiàn)裁判結(jié)論多元化、同案不同判的情況。因此，筆者認為“后果主義”的逆向推理方法對于此類糾紛的解決或許有所助益，也期待相關(guān)研究成果的出現(xiàn)。

作者簡介：吳飛飛，西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

基金項目：本文系中國法學(xué)會2015年度部級法學(xué)研究課題《公司章程司法裁判問題研究》(項目編號：CLS(2015)D083)之階段性成果。