熊亞文

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法益概念的解釋論機能及其實現(xiàn)
——兼論污染環(huán)境罪的法益判定與司法適用

熊亞文

摘要：在先法性法益、憲法性法益和后刑法法益中，只有后刑法法益概念具有解釋論機能。通過對入罪判斷起決定作用的目的論解釋以及謹守出罪的實質(zhì)解釋，法益概念的解釋論機能得以充分實現(xiàn)。構(gòu)成要件保護法益的內(nèi)容決定刑法規(guī)范的目的，這便從形式上劃定了構(gòu)成要件的適用范圍，實現(xiàn)刑罰處罰范圍的明確性。在此基礎(chǔ)上，基于刑法的輔助性法益保護原則，通過保守的實質(zhì)解釋進一步限定罪刑規(guī)范的適用范圍，以實現(xiàn)刑罰處罰范圍的合理性。污染環(huán)境罪保護的是復(fù)雜法益，包括秩序法益、傳統(tǒng)法益和生態(tài)法益，三者之間存在一定位階關(guān)系且判斷基準(zhǔn)在于人類關(guān)聯(lián)性，這對于相關(guān)司法解釋的準(zhǔn)確適用至為關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞：法益；解釋論機能；目的論解釋；實質(zhì)解釋；污染環(huán)境罪

作為刑法最為基本的概念，法益在整個教義學(xué)體系中處于核心地位。*勞東燕：《風(fēng)險社會中的刑法：社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京大學(xué)出版社2015年版，第38頁?！胺缸锏谋举|(zhì)是侵害法益，刑法的目的在于保護法益”早已成為刑法學(xué)的基本命題。盡管肇始于李斯特的法益概念的精神化與抽象化一度使其批判性機能瀕于喪失，但其解釋論機能卻越來越受到刑法教義學(xué)的青睞，成為指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的重要工具。法益概念解釋論機能的實現(xiàn)，有賴于對法益概念內(nèi)涵及其解釋路徑的準(zhǔn)確把握，唯此方能克服復(fù)雜的法益概念史、多層次的法益概念內(nèi)涵以及龐雜多樣的刑法解釋方法之重重羈絆。因此，本文擬在厘清具有解釋論機能的法益概念之基礎(chǔ)上，揭示其通過刑法解釋方法指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的基本路徑，最后結(jié)合污染環(huán)境罪的法益判定與司法適用進行具體分析，以期對法益解釋機能的有效發(fā)揮有所裨益。

一、后刑法法益：具有解釋論機能的法益概念

法益既是刑法理論的一個基礎(chǔ)性概念，又是一個頗具爭議的概念。法益概念的爭議性集中體現(xiàn)為：它是一個前實定法概念還是實定法概念；如果是實定法上的概念，那么它是刑法所特有的概念還是整個憲法體系(一般法或所有法)所共有的概念；如果承認法益概念的不同屬性，那么不同理論范疇內(nèi)的法益概念對刑法而言又具有什么樣的機能；等等。*張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第158-159頁。當(dāng)前，刑法理論形成的初步認識是：法益概念“并不只是從刑法的保護客體演繹而來，而是從所有法領(lǐng)域的保護客體演繹而成”*[日]伊東研祐：《法益概念史的研究》，成文堂1984年版，第68頁。。故而法益在不同的理論范疇內(nèi)應(yīng)具有不同的概念選擇，不同理論范疇內(nèi)的法益概念對刑法發(fā)揮著不同的功能。

若從法益與實定法的關(guān)系來看，可以將法益概念分為先法性法益概念、憲法性法益概念和后刑法法益概念三大類。*劉孝敏：《法益的體系性位置與功能》，載《法學(xué)研究》2007年第1期。其中，先法性法益概念強調(diào)，法益是一種先法范疇，立法者制定法律之前就有預(yù)先給定的法益存在，所有法益都是生活利益，這些利益的存在并非法制的產(chǎn)物，而是社會本身的產(chǎn)物，法律只能發(fā)現(xiàn)它而不能創(chuàng)造它。*[德]弗蘭茨·馮·李斯特、埃貝哈德·施密特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第4頁?，F(xiàn)在人們一般認為，所謂的先法性法益概念只是意味著“法益”的內(nèi)容即利益本身在實定法之前就已經(jīng)存在，法對這種利益予以確認并加以保護后便使之成為或上升為法益。*張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第344-345頁。因此，先法性法益概念即“現(xiàn)實存在的利益”，可以被認為是實定法上的法益概念的淵源。既然實定法上的法益概念源自于前實定法的利益，那么，人們就理所當(dāng)然地可以根據(jù)現(xiàn)實存在的利益來評價所有實定法立法的是非：其一，法律只能將現(xiàn)實存在的利益上升為法益，而不能對根本尚未存在的事物進行保護，否則它就喪失了正當(dāng)性與合法性基礎(chǔ)，這便為立法者的立法權(quán)限劃定了一條界限；其二，基于法治國原則派生出的合比例性原則，并非所有的利益均需要或值得上升為法益進行保護，立法者應(yīng)當(dāng)選擇性地保護某些較為重要的利益，而不應(yīng)過度地限制國民自由；其三，對于還沒有上升為法益的利益，如果需要以法律的形式進行保護，那么立法者應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)法律對其予以確認并加以保護，此類利益可以通過民眾訴求、法律漏洞的顯現(xiàn)、域外法律的比較、經(jīng)濟社會的需要等途徑進入立法者視野。*需要說明的是，基于特定的歷史背景和思想基礎(chǔ)，先法性法益概念曾一度成為犯罪立法概念的核心要素，但是，由于它本身是不完整和不明確的，因而并不能為刑事立法者提供一種可用的、適當(dāng)?shù)男淌抡邩?biāo)準(zhǔn)，難以保證刑法保護范圍的完整性和確定性，這一根本缺陷不僅使其難以真正限制刑事立法權(quán)，而且無法有效證明刑法規(guī)定的正當(dāng)性。隨著社會的進步，人們權(quán)利意識的增強，這種本體性法益概念已經(jīng)完成其歷史使命，退出了歷史舞臺，讓位于更加合理的憲法性法益概念。

作為實定法上的法益概念，憲法性法益概念將法益置于憲法之后、刑法之前，認為法益是“對于安全、自由的、保障所有個人人權(quán)和公民權(quán)的社會生活所必要的，或者對于建立在此目標(biāo)上的國家制度的運轉(zhuǎn)所必要的現(xiàn)實存在或者目的設(shè)定”*[德]克勞斯·羅克辛：《刑法的任務(wù)不是法益保護嗎？》，樊文譯，載《刑事法評論》第19卷。。與先法性法益概念相比，憲法性法益概念不僅包含了已經(jīng)被法事先發(fā)現(xiàn)的狀態(tài)(即現(xiàn)實存在的利益)，還囊括了為法創(chuàng)設(shè)的遵守規(guī)范的義務(wù)。之所以從憲法中引導(dǎo)出法益概念，是因為“一個在刑事政策上有約束力的法益概念，只能產(chǎn)生于我們在基本法中載明的建立在個人自由基礎(chǔ)之上的法治國家的任務(wù)”，而正是“這個任務(wù)就對國家的刑罰權(quán)規(guī)定了界限”。*[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第15頁。因此，憲法性法益概念的核心目的在于為刑事立法者劃定合法刑罰處罰的界限，它禁止用刑罰來制裁侵害憲法性法益之外的利益的行為。從憲法性法益概念出發(fā)，可以推導(dǎo)出一系列具體的、可用的刑事政策標(biāo)準(zhǔn)：專橫的刑罰威脅保護的不是法益，純粹的思想性目標(biāo)設(shè)定所保護的不是法益，純粹違反道德行為所侵害的不是法益，而秩序違反行為侵害的則是法益，等等。*同上引，克勞斯·羅克辛?xí)?，?5-16頁。正是在這個意義上，憲法性法益概念成為一個“批判立法的法益概念”*[德]克勞斯·羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，載《法學(xué)評論》2015年第1期。，法益的刑事政策機能得以發(fā)揮。當(dāng)然，憲法性法益概念只能為刑法規(guī)范的合法性提供根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，而無法為其正當(dāng)性提供辯護理由，刑法規(guī)范的正當(dāng)性應(yīng)由輔助性法益保護原則來決定。根據(jù)這一原則，由于刑法在國家對公民權(quán)利的所有干涉中是最嚴(yán)厲的一種，所以只有在比較輕緩的手段不能充分保證效果的情況下才允許適用刑法。換言之，刑法僅限于對法益的輔助性保護。輔助性原則是基于法治國合比例性原則對刑法干預(yù)所作的限制，否則，刑法規(guī)范就會因違反禁止超過必要限度原則而失去正當(dāng)性，終歸無效。

與之相對，后刑法法益概念則使法益的解釋機能得以發(fā)揮。后刑法法益概念認為，法益是通過刑法建構(gòu)的，是刑法規(guī)范已經(jīng)保護的范疇，從刑法規(guī)定的行為構(gòu)成中可以發(fā)現(xiàn)法益概念。*同前引〔4〕，劉孝敏文。最初的法益概念正是在后刑法意義上提出的。*[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第29頁。在這里，法益被視為刑法規(guī)范的客體，是實定刑法保護目標(biāo)之下的一個附屬概念。*丁后盾：《刑法法益原理》，中國方正出版社2000年版，第16頁。

后刑法法益概念具有作為犯罪構(gòu)成要件解釋目標(biāo)的機能，“對犯罪構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須使符合這種犯罪構(gòu)成要件的行為確實侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設(shè)立該條文的目的得以實現(xiàn)。”*同前引〔2〕，第216頁。值得強調(diào)的是，后刑法法益概念作為一種“方法論的法益概念”，它與憲法性法益概念(可謂“刑事政策的法益概念”)具有不同的側(cè)重點：前者強調(diào)的是作為刑法解釋的指導(dǎo)理念的法益概念，后者則強調(diào)的是對刑事立法起限定作用的法益概念。因此，二者實際上并不沖突，完全可以統(tǒng)一起來共同發(fā)揮法益的諸項機能。

后刑法法益概念之所以具有解釋論機能，是基于這樣一個刑法基本命題——“刑法的目的在于保護法益，而違法的本質(zhì)是侵害法益”。盡管理論上對于“刑法保護什么？”這一根本性問題仍持有不同回答，但“根據(jù)影響廣泛、甚至可以說是占主導(dǎo)地位的觀點來看，刑法應(yīng)當(dāng)是為法益保護服務(wù)的”*[德] G·雅各布斯：《刑法保護什么：法益還是規(guī)范適用？》，王世洲譯，載《比較法研究》2004年第1期。事實上，G·雅各布斯是法益保護說的代表性批判者，他認為，刑法的任務(wù)從一開始就不是法益保護，而是證明規(guī)范的有效性；犯罪行為是犯罪行為人對規(guī)范的否認，而刑罰的意義在于，宣告“行為人的主張是不足為據(jù)的，并且規(guī)范一如既往地繼續(xù)有效”。筆者在此引用法益保護說批判者的言論，是為了更加客觀地說明該說在理論上占主導(dǎo)地位。。既然刑法的目的是保護法益，而犯罪的本質(zhì)是侵害法益，法益就理所當(dāng)然地成為刑法解釋的重要工具。根據(jù)罪刑法定原則，雖然犯罪在本質(zhì)上屬于侵害法益的行為，但侵害法益的行為只有在符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件時，才能對其予以刑罰懲罰。因此，從規(guī)范意義上來說，犯罪是符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為。循此，對犯罪構(gòu)成要件的解釋就成為刑法解釋最為核心的內(nèi)容，法益對犯罪構(gòu)成要件的解釋具有重要的指導(dǎo)意義。

二、目的論解釋：法益解釋機能的入罪判斷路徑

犯罪構(gòu)成要件保護法益的內(nèi)容決定刑法規(guī)定該犯罪、設(shè)立該條文的目的，通過起決定性作用的目的論解釋，它可以劃定具體罪刑規(guī)范的適用范圍，指導(dǎo)司法機關(guān)做出入罪判斷。

日本學(xué)者笹倉秀夫主張將刑法的解釋方法分為解釋的參照事項和條文的適用方法。其中，法文自身的含義、條文之間的體系關(guān)聯(lián)、立法者意思、立法的歷史背景、法律意思(即正義、事物的邏輯、解釋的結(jié)果)等，屬于解釋的參照事項；平義解釋、宣言解釋、擴張解釋、限縮解釋、反對解釋、當(dāng)然解釋、類推、比附、反制定法的解釋(變更或者補正解釋)等，屬于條文的適用方法。*[日]笹倉秀夫：《法解釋講義》，東京大學(xué)出版會2009年版，第4-25頁。在對一個法條(或法條用語)進行解釋時，解釋的參照事項是可以并用的，而條文的適用方法不可能并用。由于各種解釋的參照事項可能得出相互沖突的結(jié)論，因而需要區(qū)分參照事項之間的位階關(guān)系。一般認為，在諸多解釋的參照事項中，文理解釋和目的論解釋共同具有決定性，至于其他解釋的參照事項不可能也不需要在任何一方面都得以援引。文理解釋的決定性與目的論解釋的決定性具有不同含義：前者主要基于罪刑法定原則，要求刑法解釋均應(yīng)從法條的文理開始，不能超出刑法用語的可能含義，否則即使得出的解釋結(jié)論符合刑法條文的目的，也是無效的；后者則主要基于法益保護原則，要求在對一個法條可以做出兩種以上的解釋結(jié)論時，只能采取符合刑法條文目的的解釋結(jié)論；此外，對一個法條的任何解釋結(jié)論都應(yīng)進行目的性衡量，如果不符合該條文保護法益的目的，則應(yīng)當(dāng)通過目的性限縮的方式限制該法條的適用范圍。因此，“正確的解釋，必須永遠同時符合法律的文言與法律的目的，僅僅滿足其中一個標(biāo)準(zhǔn)是不夠的。”*Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，BandⅠ，4.Aufl.，C.H.Beck 2006，S.151.目的論解釋之所以具有決定性，是因為“目的是刑法的創(chuàng)造者，刑法是國家為了達到特定目的(輔助性法益保護——引者注)而制定的，刑法的每個條文尤其是規(guī)定具體犯罪與法定刑的分則性條文的產(chǎn)生，都源于一個具體的目的?！?同前引〔6〕，第83頁。事實上，“規(guī)則及其他各種形式的法一旦被創(chuàng)設(shè)，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)其服務(wù)的目標(biāo)被解釋、闡釋和適用”*[美]羅伯特·S·薩默斯：《美國實用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，中國法制出版社2010年版，第3頁。，“解釋生來就是對目的的表述”*[英]蒂莫西·A·O·恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝陽譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第215頁。。

如果說刑法的目的在于輔助性保護整體的法益，那么，刑法規(guī)定具體犯罪構(gòu)成要件的目的則在于輔助性保護特定的法益。因此，刑法解釋(核心是對犯罪構(gòu)成要件的解釋)的基礎(chǔ)和前提，就在于準(zhǔn)確理解刑法分則具體條文保護法益的內(nèi)容，“論定刑法各條文將什么作為保護法益，是刑法各論的構(gòu)成要件解釋中的重要部分”*[日]平野龍一：《刑法概說》，東京大學(xué)出版會1977年版，第40頁。。

據(jù)此，后刑法法益概念的解釋論機能之實現(xiàn)，首先需要確定刑法分則具體條文保護法益的內(nèi)容。只有明確刑法規(guī)定具體犯罪是為了保護何種法益，才能確定刑法規(guī)定該犯罪、設(shè)立該條文的目的，從而最終決定哪些行為應(yīng)當(dāng)被納入該具體犯罪的處罰范圍(當(dāng)然，必須以符合罪刑法定原則為前提)。目的論解釋就是根據(jù)保護法益的內(nèi)容解釋刑法，其本質(zhì)在于：它并非以抽象的、被定義的法律概念，而是以存在于該概念背后的類型來進行操作的，亦即，它是從“事物本質(zhì)”來進行論證的。*[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第119頁。對某個罪刑規(guī)范所要保護法益的內(nèi)容理解不同，必然就對犯罪構(gòu)成要件類型化行為之本質(zhì)理解不同，進而導(dǎo)致司法實踐中處罰范圍的寬窄不同。以盜竊罪為例，如果認為刑法規(guī)定本罪是為了保護所有權(quán)及其他本權(quán)，則所有權(quán)人從非法占有者那里竊回自己財物的，不構(gòu)成盜竊罪；如果認為刑法規(guī)定本罪是為了保護占有，則所有權(quán)人從他人(包括合法占有者如質(zhì)押權(quán)人、依法扣押財物的國家機關(guān)等，以及非法占有者如盜竊者、侵占者等)那里竊回自己財物的行為，因侵犯了他人的占有均成立盜竊罪?？梢姡谭ń忉尡仨毷紫却_定具體罪刑規(guī)范保護法益的內(nèi)容，進而根據(jù)所確定的法益內(nèi)容來解釋犯罪構(gòu)成要件，否則無法得出合法合理的解釋結(jié)論。

在確定具體罪刑規(guī)范保護法益的內(nèi)容時，應(yīng)當(dāng)注意：一是保護法益的變更對犯罪構(gòu)成要件的影響。保護法益的變更包括“立法變更”和“時代變更”兩種類型：前者是指刑法立法明確規(guī)定具體犯罪保護法益的變更，如舊刑法將私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪規(guī)定在瀆職罪中，而現(xiàn)行刑法將其規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中，就是刑法立法對本罪保護法益由原來的保護郵政部門的職能到保護公民通信自由權(quán)利的變更；后者則是指雖然刑法條文沒有變化，但隨著時代變遷刑法條文的目的已經(jīng)改變的情況，“任何一個刑法條文都是立法者在特定目的指導(dǎo)下形成的，但在時過境遷之后，即使法條文字沒有任何變化，法條目的也可能已經(jīng)改變”*同前引〔6〕，第86頁。。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)新的保護法益來解釋犯罪構(gòu)成要件，而不能再按原來的規(guī)定或立法者意思進行解釋。二是保護法益的多元化對犯罪構(gòu)成要件的影響。通常情況下，一個罪刑規(guī)范的保護法益只有一個。但是，“數(shù)種類的保護法益具有同樣的重要性而并列，或者具有不同重要性而主從競合的情況并不少見。”*[日]團藤重光：《刑法綱要各論》，創(chuàng)文社1990年版，第8頁。這種在同一罪刑規(guī)范中多種保護法益并存的情況，可分為“重疊的并存形態(tài)”和“并列的并存形態(tài)”。*[日]関哲夫：《法益概念與多元的保護法益論》，王充譯，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2006年第3期。其中，“重疊的并存形態(tài)”是指在一個刑法法規(guī)中復(fù)數(shù)的保護法益重疊地結(jié)合在一起的形態(tài)，這種形態(tài)又可以分為復(fù)數(shù)的保護法益以“對等關(guān)系”相結(jié)合的形態(tài)和以“優(yōu)劣關(guān)系”相結(jié)合的形態(tài)兩種?！安⒘械牟⒋嫘螒B(tài)”是指在一個刑法法規(guī)中由于行為、客體等保護法益的不同，復(fù)數(shù)的保護法益并列存在且相互分離的形態(tài)。在保護法益“重疊的并存形態(tài)”中，雖然應(yīng)該以主要法益為標(biāo)準(zhǔn)來確定刑法條文的目的，進而根據(jù)目的論解釋確定犯罪構(gòu)成要件的處罰范圍，但是也不能無視從屬法益在認識犯罪本質(zhì)中的作用；尤其是在復(fù)數(shù)的保護法益以(或接近于)“對等關(guān)系”相結(jié)合的并存形態(tài)中，需要對復(fù)數(shù)法益在認識犯罪本質(zhì)中的作用予以同等重視。至于保護法益“并列的并存形態(tài)”，由于各個法益之間相互分離，所以法益的確定與通常情況相同。

三、實質(zhì)解釋：法益解釋機能的出罪判斷路徑

然而，并非所有侵害特定法益的行為均成立相應(yīng)犯罪，構(gòu)成要件保護法益的輔助性還要求必須對構(gòu)成要件進行實質(zhì)解釋，使符合犯罪構(gòu)成要件的行為的法益侵害性已然達到值得科處刑罰的程度，從而將“情節(jié)顯著輕微危害不大的”行為排除在犯罪圈之外。

在刑法理論上，實質(zhì)解釋論與形式解釋論是有關(guān)犯罪構(gòu)成要件解釋立場的一組對立范疇。這種解釋立場的爭論，在我國已經(jīng)初具規(guī)模。盡管從字面上來看，形式解釋論與實質(zhì)解釋論之間的對立是不可調(diào)和的，但事實上，形式解釋論并非反對實質(zhì)解釋，而實質(zhì)解釋論也并非主張突破罪刑法定原則。二者之間的區(qū)別僅僅在于，如果某一行為在實質(zhì)上值得科處刑罰但又缺乏明確形式上的刑法規(guī)定，是否可以通過實質(zhì)解釋將其入罪。形式解釋論對此明確持否定回答，而實質(zhì)解釋論內(nèi)部在這一問題上出現(xiàn)了分野。

有學(xué)者曾指出，實質(zhì)解釋論的基本內(nèi)容(或要求)可歸結(jié)為如下三點：一是，對構(gòu)成要件的解釋必須以法條的保護法益為指導(dǎo)，而不能僅停留在法條的字面含義上；二是，對違法構(gòu)成要件的解釋必須使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度，對責(zé)任構(gòu)成要件的解釋必須使行為的有責(zé)性達到值得科處刑罰的程度，從而將字面上符合構(gòu)成要件、實質(zhì)上不具有可罰性的行為排除于構(gòu)成要件之外；三是，當(dāng)某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內(nèi)，但具有處罰的必要性與合理性時，應(yīng)當(dāng)在符合罪刑法定原則的前提下，作出不利于被告人的擴大解釋，從而實現(xiàn)處罰的妥當(dāng)性。*張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期?？梢钥闯?，該觀點在闡釋實質(zhì)解釋論的出罪機能(第一、二點)的同時，還強調(diào)其應(yīng)具有入罪機能(第三點)，因而是一種激進的實質(zhì)解釋論。

與之不同，另一種保守的、溫和的實質(zhì)解釋論則認為，刑法實質(zhì)解釋的主要功能應(yīng)在于出罪而非入罪。相關(guān)學(xué)者指出，“應(yīng)該建立以形式的、定型的犯罪論體系為前提，以實質(zhì)的可罰性為內(nèi)容的實質(zhì)的犯罪論體系。”*劉艷紅：《走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學(xué)——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達》，載《中國法學(xué)》2006年第5期。形式合理性應(yīng)當(dāng)成為實質(zhì)合理性的制度保障，在罪刑法定原則這一形式合理性限度以外，社會危害性或者法益侵害性因為沒有所依存的規(guī)范框架而應(yīng)自動讓位于形式合理性。*劉艷紅：《實質(zhì)刑法觀》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第142-145頁。這意味著，在犯罪圈問題上，刑法規(guī)范所劃定的形式邊界具有不容突破的絕對性，實質(zhì)解釋所體現(xiàn)的實質(zhì)理性和實質(zhì)正義只能在此范圍內(nèi)加以實現(xiàn)。在此立場上，刑法的實質(zhì)解釋論更加注重嚴(yán)格控制解釋的尺度而只將那些值得處罰的行為解釋為犯罪，從而實現(xiàn)對國民權(quán)利的充分保護，實現(xiàn)刑法保障公民自由人權(quán)的目的。由此可見，保守的實質(zhì)解釋論與激進的實質(zhì)解釋論存在根本上的分歧，而與表面上對立的形式解釋論具有異曲同工之妙。

筆者認為，激進的實質(zhì)解釋論因主張通過擴大解釋來擴張刑法的處罰范圍，而具有突破罪刑法定原則、助長刑法工具主義的危險。首先，盡管激進的實質(zhì)解釋論者一再標(biāo)榜必須在遵循罪刑法定原則的前提下對刑法用語作擴大解釋，但是，擴大解釋與類推解釋本身并沒有明確絕對的界限，二者之間存在著大量的灰色地帶，如果允許通過所謂的擴大解釋對遠離刑法用語核心含義的法益侵害行為入罪處罰，則無異于僅根據(jù)該行為具有處罰的必要性與合理性(實質(zhì)的正當(dāng)性)而對其定罪處罰。激進的實質(zhì)解釋論者所秉持的“解釋的實質(zhì)的容許范圍，與實質(zhì)的正當(dāng)性(處罰的必要性)成正比，與法文通常語義的距離成反比”*[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會2006年版，第78-79頁。之觀點，在本質(zhì)上是舉著罪刑法定主義(實質(zhì)側(cè)面)的旗幟，為維護和擴張國家刑罰權(quán)、推崇刑法工具主義和社會保護機能推波助瀾。其次，我國刑法罪刑法定原則率先強調(diào)的是“有法有罪有刑”，爾后才是“無法無罪無刑”；這種從積極側(cè)面到消極側(cè)面的表述，清晰地傳達出刑法立法在價值取向上的傾斜立場——以有罪必罰和出罪從嚴(yán)為要義，是對出罪禁止機能的宣示，而非西方國家罪刑法定原則所蘊含的入罪禁止機能。換言之，我國罪刑法定原則是以刑法社會保護機能為首要價值取向，罪刑法定原則本身所獨有的人權(quán)保障機能則退居其后，僅為社會保護功能之附隨。*劉艷紅：《走向?qū)嵸|(zhì)的刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，前言部分，第2頁。作為現(xiàn)代法治國節(jié)制國家刑罰權(quán)必不可少且行之有效的罪刑法定原則，在我國受積極側(cè)面的異化，其人權(quán)保障機能已經(jīng)被大打折扣；面對具有出罪禁止機能的“本土化”罪刑法定原則，如果我們再賦予實質(zhì)解釋入罪機能，那么必將使罪刑法定原則的人權(quán)保障機能進一步受到侵蝕，從而加劇我國長期以來一直存在的國家刑罰權(quán)膨脹和犯罪圈擴張的趨勢。

實質(zhì)解釋論應(yīng)當(dāng)堅守“形式的刑事法治國之優(yōu)位原則”，其本質(zhì)和目的僅僅在于將不值得受到刑罰處罰的法益侵害行為排除在犯罪圈之外，從而實現(xiàn)刑法的實體正義以及刑法罪刑法定原則本該具有的人權(quán)保障機能。實質(zhì)解釋論是在罪刑法定原則(形式側(cè)面)的一次限制解釋前提下，依據(jù)罪刑法定原則(實質(zhì)側(cè)面)對犯罪進行的二次限制解釋。對構(gòu)成要件進行實質(zhì)解釋，僅僅意味著使符合構(gòu)成要件的行為的法益侵害性達到了應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度，*張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第128頁。而絕不能意味著具有處罰的必要性與合理性(實質(zhì)的正當(dāng)性)的行為應(yīng)當(dāng)被解釋進犯罪構(gòu)成要件而予以入罪處罰。對于刑法分則劃定的犯罪圈以外的行為，因為有嚴(yán)密的分則體系和罪名規(guī)范，即使其社會危害性再嚴(yán)重，也不可能將其當(dāng)做犯罪處理。對于刑法立法的漏洞，只能通過修改刑法的方式加以克服，而決不能通過所謂的實質(zhì)解釋加以入罪。那種以司法解釋之名行立法之實的做法，嚴(yán)重違背了罪刑法定的刑法基本原則。因此，基于犯罪構(gòu)成要件保護法益的輔助性而采取的實質(zhì)解釋，只應(yīng)當(dāng)具有出罪機能，而不應(yīng)為入罪提供根據(jù)，入罪判斷只能通過對構(gòu)成要件的形式解釋進行。

綜上所述，通過對入罪判斷起決定作用的目的論解釋(當(dāng)然，無論如何均要以符合文義解釋為前提)以及謹守出罪的實質(zhì)解釋，法益(后刑法法益)概念發(fā)揮著重要的解釋論機能。對犯罪構(gòu)成要件的理解，離不開法益觀念的指導(dǎo)。犯罪構(gòu)成要件保護法益的內(nèi)容決定刑法規(guī)定該犯罪、設(shè)立該條文的目的，這就從形式(定性)上劃定了具體罪刑規(guī)范的適用范圍，實現(xiàn)刑罰處罰范圍的明確性。在此基礎(chǔ)上，基于刑法的輔助性法益保護原則，通過具有出罪機能的實質(zhì)解釋進一步從實質(zhì)(定量)上限定具體罪刑規(guī)范的適用范圍，實現(xiàn)刑罰處罰范圍的合理性。*熊亞文：《盜竊罪法益：立法變遷與司法抉擇》，載《政治與法律》2015年第10期。唯有如此把握法益概念解釋論機能的實現(xiàn)路徑，方能將其貫徹于每一個具體犯罪構(gòu)成要件的理解與適用之中。

四、污染環(huán)境罪的法益判定與司法適用

根據(jù)法益概念的解釋論機能及其實現(xiàn)路徑，個罪的司法適用應(yīng)當(dāng)首先確定其保護法益的內(nèi)容，然后在此基礎(chǔ)上明確其保護法益的限度，最終方可進行罪與非罪的判斷。當(dāng)然，在絕大部分傳統(tǒng)刑事犯中，由于其保護法益的內(nèi)容及限度是顯而易見的，不存在解釋論上的爭議。因而，法益概念的解釋論機能主要體現(xiàn)在復(fù)合法益、新型行政犯等法益內(nèi)容和限度不甚明確的犯罪中。以下，筆者將結(jié)合在理論和實踐上均頗具爭議的污染環(huán)境罪的法益判定與司法適用問題，對法益概念的解釋論機能及其實現(xiàn)路徑予以具體展開。

污染環(huán)境罪作為我國刑法關(guān)于環(huán)境犯罪立法體系中最為重要的核心罪名，其保護法益的具體內(nèi)容尚存爭議。環(huán)境刑法的保護法益深受其背后的指導(dǎo)思想環(huán)境倫理觀的影響，“環(huán)境刑法的法益是環(huán)境倫理的現(xiàn)實化，環(huán)境倫理思潮的變動必然會影響環(huán)境法律，從而引起環(huán)境刑法法益的變動”*帥清華：《環(huán)境倫理的嬗變與環(huán)境刑法的法益》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2015年第2期。。從環(huán)境保護的歷史來看，先后出現(xiàn)了人類中心主義倫理觀、生態(tài)中心主義倫理觀和人類·生態(tài)中心主義倫理觀(又稱“可持續(xù)發(fā)展環(huán)境倫理觀”*侯艷芳：《環(huán)境刑法的倫理基礎(chǔ)及其對環(huán)境刑法新發(fā)展的影響》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第4期。)。在不同環(huán)境倫理觀的指導(dǎo)下，環(huán)境刑法的法益也經(jīng)歷了相應(yīng)的變化。目前，主流的環(huán)境刑法均立足于人類中心主義與生態(tài)中心主義雙方，綜合二者來規(guī)定環(huán)境犯罪的保護法益。*[日]今井猛嘉：《環(huán)境犯罪》，李立眾譯，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2010年第1期。

一般認為，《刑法修正案(八)》修正后的污染環(huán)境罪也屬于典型的人類·生態(tài)中心主義倫理觀下的環(huán)境刑法，因為其不僅賦予了生態(tài)環(huán)境利益獨立的法益地位，而且在具體判斷標(biāo)準(zhǔn)上直接加入了人類利益因素或者體現(xiàn)了生態(tài)利益與人類的關(guān)聯(lián)性。從“兩高”《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2013〕15號，以下簡稱《解釋》)確立的具體入罪標(biāo)準(zhǔn)來看，具有如下特點：其一，傳統(tǒng)的人身、財產(chǎn)、生活安寧等法益依然是衡量污染環(huán)境行為罪與非罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。其二，人類關(guān)聯(lián)性密切的生態(tài)環(huán)境因素普遍被納入污染環(huán)境罪的保護范圍，并且大體呈現(xiàn)出人類關(guān)聯(lián)性越密切受到的保護力度越大、地位越獨立之規(guī)律。其三，注重違法行為人的反規(guī)范意識，將違反行政法律法規(guī)受過行政處罰的事實作為評判罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。從中可以看出，污染環(huán)境罪保護的是復(fù)雜法益，包括環(huán)境管理秩序法益、傳統(tǒng)的人身、財產(chǎn)、生活安寧等法益以及生態(tài)法益。

筆者認為，值得注意的是，以上三類法益之間應(yīng)存在一定的位階關(guān)系，而非侵犯任何其中一種法益即可構(gòu)成污染環(huán)境罪。對此，筆者將根據(jù)法益概念的解釋論機能及其實現(xiàn)路徑，對污染環(huán)境罪的法益進行判定，進而重新理解《解釋》之司法適用。

首先，污染環(huán)境罪保護的首要法益是國家環(huán)境管理秩序(形式法益)。只有違反國家環(huán)境管理秩序的污染環(huán)境行為，才有可能成立本罪，沒有違反任何國家環(huán)境管理秩序的污染環(huán)境行為，即便對傳統(tǒng)的人身、財產(chǎn)、生活安寧法益或者生態(tài)法益造成重大侵害，也不構(gòu)成本罪(但不排除成立其他犯罪)。理由如下：污染環(huán)境罪屬于典型的行政犯，這不僅因為其在刑法典中的體系地位，即屬于“妨害社會管理秩序罪”一章，更因為其基本罪狀表述為“違反國家規(guī)定……嚴(yán)重污染環(huán)境的”。行政違法是行政犯的基礎(chǔ)和前提，不具備行政違法屬性的行為不可能成立行政犯。有學(xué)者將行政犯的認定機制概括為“前置法定性與刑事法定量的統(tǒng)一”*田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責(zé)任——兼及定罪機制的重構(gòu)》，載《法學(xué)家》2013年第3期。，足見行政違法在行政犯中的前提性地位。筆者反對將所謂的人的生態(tài)法益作為污染環(huán)境罪法益位階度量的首要標(biāo)準(zhǔn)之觀點*焦艷鵬：《法益解釋機能的司法實現(xiàn)——以污染環(huán)境罪的司法判定為線索》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第1期。，因為這在本質(zhì)上是將實質(zhì)判斷優(yōu)先于形式判斷，容易導(dǎo)致將不違反國家環(huán)境管理秩序的污染環(huán)境行為納入本罪。

將國家環(huán)境管理秩序作為污染環(huán)境罪的首要法益，具有在形式上限制本罪處罰范圍的作用。犯罪構(gòu)成要件保護法益的內(nèi)容決定刑法規(guī)定該犯罪、設(shè)立該條文的目的，根據(jù)目的論解釋可以從形式(定性)上劃定具體罪刑規(guī)范的適用范圍，實現(xiàn)刑罰處罰范圍的明確性。污染環(huán)境罪作為行政犯，其首要目的就是確保國家建立的環(huán)境管理秩序得到遵守，一旦違反這一法定秩序并達到一定程度，便需動用刑罰來確證秩序的有效性。因此，違反國家環(huán)境管理秩序是污染環(huán)境行為構(gòu)成污染環(huán)境罪的前提，不具備這一行政違法屬性的污染環(huán)境行為無論如何也不應(yīng)考慮構(gòu)成污染環(huán)境罪，否則將違反刑法規(guī)定本罪的規(guī)范目的。

其次，在污染環(huán)境行為違反了國家環(huán)境管理秩序的前提下，還要具體考量違法行為對傳統(tǒng)的人身、財產(chǎn)、生活安寧法益或者生態(tài)法益的侵害有無以及程度(實質(zhì)法益)。只有同時違反國家環(huán)境管理秩序并侵犯傳統(tǒng)的人身、財產(chǎn)、生活安寧法益或者生態(tài)法益的污染環(huán)境行為，才可能構(gòu)成污染環(huán)境罪。

應(yīng)當(dāng)指出的是，污染環(huán)境罪是將傳統(tǒng)的人身、財產(chǎn)、生活安寧法益與生態(tài)法益相互區(qū)別開來予以保護，而并非統(tǒng)一為廣義上的生態(tài)法益。不能認為本罪“所保護的主要法益是環(huán)境本身，而不特定多數(shù)人的人身、財產(chǎn)安全只是間接、次要、反射性法益”*陳洪兵：《解釋論視野下的污染環(huán)境罪》，載《政治與法律》2015年第7期。。將傳統(tǒng)法益與生態(tài)法益相互區(qū)別的基準(zhǔn)在于人類關(guān)聯(lián)性：如果污染環(huán)境行為對傳統(tǒng)的人身、財產(chǎn)、生活安寧法益造成侵害的關(guān)聯(lián)性越密切，則將此種生態(tài)環(huán)境要素作為獨立的保護法益的可能性就越大；如果污染環(huán)境行為對傳統(tǒng)的人身、財產(chǎn)、生活安寧法益造成侵害的關(guān)聯(lián)性越疏遠，則傾向于直接將傳統(tǒng)的人身、財產(chǎn)、生活安寧法益作為保護法益，而不對此種生態(tài)環(huán)境要素進行獨立保護。因此，在污染環(huán)境罪的司法適用中，一個非常重要的判斷基準(zhǔn)是污染環(huán)境行為造成侵害的人類關(guān)聯(lián)性。人類關(guān)聯(lián)性越強則侵害獨立生態(tài)法益行為入罪的可能性就越大，人類關(guān)聯(lián)性越弱則需要結(jié)合現(xiàn)實的人類法益的侵害情況來決定入罪與否。

污染環(huán)境行為的人類關(guān)聯(lián)性是準(zhǔn)確理解和適用《解釋》相關(guān)條款的重要工具。根據(jù)《解釋》第1條、第3條之規(guī)定，只有“飲用水水源一級保護區(qū)”、“自然保護區(qū)核心區(qū)”、“ 基本農(nóng)田、防護林地、特種用途林地”、“森林、幼樹”等才屬于刑法保護的獨立的環(huán)境要素，除此之外的環(huán)境要素需要結(jié)合行為手段、后果等因素方能確定是否構(gòu)成犯罪。因此，在污染環(huán)境罪的司法適用中，首先需要判斷污染環(huán)境行為的對象(即指向的環(huán)境要素)是什么，如果行為對象屬于上述幾種特定的環(huán)境要素，則優(yōu)先考慮《解釋》相應(yīng)條款之適用。如果行為對象不屬于《解釋》規(guī)定獨立保護的環(huán)境要素，則需要綜合環(huán)境要素的人類關(guān)聯(lián)性、是否造成損失或不良影響、行為本身的性質(zhì)是否惡劣、行為人的規(guī)范違反意識等因素進行綜合判斷，最終根據(jù)《解釋》規(guī)定的具體情形或者其他嚴(yán)重污染環(huán)境的情形定罪處罰。

根據(jù)污染環(huán)境罪保護法益之間的位階關(guān)系，《解釋》第1條第2項與第1項應(yīng)當(dāng)是互為補充的關(guān)系，二者之間不應(yīng)形成處罰漏洞。有學(xué)者認為，由于第2項規(guī)定的犯罪對象為危險廢物，其范圍要小于第1項規(guī)定的放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)，因而《解釋》對于非飲用水一級保護區(qū)、自然保護區(qū)非核心區(qū)的環(huán)境保護基本處于“真空”地帶。*錢小平：《環(huán)境法益與環(huán)境犯罪司法解釋之應(yīng)然立場》，載《社會科學(xué)》2014年第8期。筆者不贊同這種觀點。的確，根據(jù)《解釋》第10條之規(guī)定，危險廢物屬于有毒物質(zhì)的一種，在邏輯上其所含對象范圍要小于第1條第1項。但事實上，有放射性廢物、含傳染病病原體廢物與有毒物質(zhì)之間也并非并列關(guān)系，立法者二者單獨列出是要強調(diào)其特別危險性，其實際上也屬于“其他具有毒性、可能污染環(huán)境的物質(zhì)”。危險廢物與有毒物質(zhì)之間的界限并非完全確定，不僅所有的危險廢物都屬于有毒物質(zhì)，而且事實上在污染環(huán)境犯罪中絕大部分有毒物質(zhì)也都可以被認為是危險廢物。二者之間的區(qū)別不在“有毒”與“危險”，而在“物質(zhì)”與“廢物”。顯然，在一般意義上，物質(zhì)的范疇要大于廢物，但在污染環(huán)境犯罪中這種區(qū)別不應(yīng)被放大。根據(jù)《解釋》對危險廢物的界定，其包括列入國家危險廢物名錄的廢物，以及根據(jù)國家規(guī)定的危險廢物鑒別標(biāo)準(zhǔn)和鑒別方法認定的具有危險特性的廢物。應(yīng)當(dāng)說，如此界定范圍是相當(dāng)廣泛的，不僅包括《國家危險廢物名錄》已列的“(一)具有腐蝕性、毒性、易燃性、反應(yīng)性或者感染性等一種或者幾種危險特性的；(二)不排除具有危險特性，可能對環(huán)境或者人體健康造成有害影響，需要按照危險廢物進行管理的” 固體廢物和液態(tài)廢物，還包括根據(jù)《危險廢物鑒別標(biāo)準(zhǔn)》中有關(guān)“腐蝕性鑒別”、“急性毒性初篩”、“進出毒性鑒別”、“易燃性鑒別”、“反應(yīng)性鑒別”、“毒性物質(zhì)含量鑒別”等鑒別標(biāo)準(zhǔn)鑒別出來的任何生產(chǎn)、生活和其他活動中產(chǎn)生的固體廢物和液態(tài)廢物。因此，對于《解釋》第1條第2項中的危險廢物應(yīng)作擴大解釋，其實際上是指根據(jù)國家規(guī)定及相關(guān)鑒別標(biāo)準(zhǔn)確定的有毒性、危險性廢物。

另一個值得探討的問題是，《解釋》規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)是否具有絕對性？筆者認為，《解釋》細化規(guī)定污染環(huán)境罪中“嚴(yán)重污染環(huán)境”、“后果特別嚴(yán)重”的具體情形，旨在為本罪的司法適用提供一個較為統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因而具有重要的參考價值，但其確立的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)本身又過于絕對化，所以在本罪的具體適用中司法機關(guān)可以也有必要根據(jù)案件具體情況參照《解釋》規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)進行具體問題具體分析，大膽適用“其他嚴(yán)重污染環(huán)境的情形”、“其他后果特別嚴(yán)重的情形”的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，以充分實現(xiàn)污染環(huán)境罪的規(guī)范目的。例如，對于尚未達到但又接近《解釋》規(guī)定的定量標(biāo)準(zhǔn)的污染環(huán)境行為，如果具有其他提升行為違法性和行為人有責(zé)性的情形，如在飲用水水源二級、三級保護區(qū)或者自然保護區(qū)緩沖區(qū)、試驗區(qū)排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)的，或者在醫(yī)院、學(xué)校、居民區(qū)等人口集中地區(qū)及其附近排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)的，等等，那么完全可以根據(jù)《解釋》的“兜底性”規(guī)定定罪處罰。

作者簡介：熊亞文，廈門大學(xué)法學(xué)院博士研究生，廈門大學(xué)經(jīng)濟犯罪研究中心研究人員。