朱戰(zhàn)威

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懲罰性賠償制度的理論困境及其出路

朱戰(zhàn)威

摘要：懲罰性賠償制度已在立法實踐層面達成基本共識，但其理論發(fā)展仍然面臨深刻的解釋困境；一方面與傳統(tǒng)民法的“同質補償”、“損害填補”原則相沖突；另一方面，制度實施中一直遭受“私人執(zhí)法”的誤讀，存在著正當性質疑。懲罰性賠償因襲英美法實用主義的演化路徑，難以在公私法劃分的法律理論中獲得完整、自洽的解釋。對懲罰性賠償制度的理論研究不應當囿于狹隘的部門法劃分，必須深入至社會實踐層面考察，并循此規(guī)律進行制度設計和立法擴展。

關鍵詞：懲罰性賠償；損害填補；私人執(zhí)法；社會失范；社會整合

我國自1993年在《消費者權益保護法》初次引入懲罰性賠償制度，又繼續(xù)在《合同法》(1999年)、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2003年)、《勞動合同法》(2007年)、《食品安全法》(2009年)、《侵權責任法》(2009年)、《旅游法》(2013年)及《商標法》(2013年)等多部立法、司法解釋中予以規(guī)定*懲罰性賠償制度立法規(guī)定的具體內容見：《消費者權益保護法》第49條、《合同法》第113條、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條、《勞動合同法》第82條、《食品安全法》第96條、《侵權責任法》第47條、《旅游法》第70條及《商標法》第63條。。其中，《消費者保護法》(2013年)、《食品安全法》(2015年)在修訂時強化了懲罰性賠償制度*《消費者權益保護法》在2013年修訂時，大幅提升了懲罰性賠償?shù)牧Χ?，將賠償額從價款或費用的“一倍”提高到“三倍”，并且規(guī)定了“五百元”的最低賠償額；同時，第二款增加對人身損害“二倍以下”賠償?shù)囊?guī)定?！妒称钒踩ā吩?015年修訂時，在保留價款“十倍”賠償額的基礎上，增加對消費者所受損失“三倍”賠償?shù)囊?guī)定，并且限制了“一千元”的最低賠償額。具體內容見《消費者權益保護法》第55條(2013年修訂)，《食品安全法》第一百四十八條(2015年修訂)。，《著作權法》(2014年)、《專利法》(2015年)已經(jīng)將懲罰性賠償作為一種法律責任納入修訂稿*《著作權法(送審稿)》第76條，《專利法(送審稿)》第65條。。懲罰性賠償制度除在我國立法中數(shù)量上大幅增加外，從納入立法的時間進程觀察，新近幾年亦呈現(xiàn)出加速發(fā)展的趨勢。根據(jù)立法引入的現(xiàn)狀分析，懲罰性賠償制度已在我國立法實踐層面達成基本共識。

然而，懲罰性賠償制度自引入我國立法一直作為既有體系的異質性因素存在，圍繞其產(chǎn)生的分歧和爭議從未間斷。一些爭議至今尚未得以澄清和回應，在懲罰性賠償制度加速發(fā)展的新階段，再次成為制約其發(fā)展的理論瓶頸。本文擬首先對所涉爭議進行歸納，由此闡明懲罰性賠償制度進一步發(fā)展面臨的兩個理論困境，然后剖析困境形成的深層原因，最后提出突破懲罰性賠償制度困局的出路。

一、懲罰性賠償制度立法爭議之回顧

懲罰性賠償制度引入我國立法一度引起理論界巨大爭議，掀起了持續(xù)幾年的討論熱潮，本部分擬再次梳理這場針對懲罰性賠償?shù)睦碚撡|疑觀點。對質疑觀點重新審視有利于循其脈絡發(fā)現(xiàn)更深層次的沖突根源，進而從“元沖突”層面解決問題。懲罰性賠償制度自1993年正式引入我國立法之后，圍繞其產(chǎn)生的質疑觀主要有：

(一)認為懲罰性賠償與傳統(tǒng)民法基本原則相抵牾

這一角度主要基于傳統(tǒng)民法的思維，認為懲罰性賠償主要與傳統(tǒng)民法的基本原則相沖突。有學者認為，“在一般情況下，補償?shù)臄?shù)量必須與造成的損失大小相適應，即不能少于損失的數(shù)量，不能應使受害者得到比受到損失更多的利益?！?謝次昌：《消費者保護法通論》，中國法制出版社1994年版，第218頁。與此觀點相類似，也有學者主張“這種民事責任已不是等價補償性質的法律責任，這就與民法調整的民事法律關系應該等價有償?shù)脑瓌t相違背?！?高海南：《民法通則不應增設懲罰性賠償條款——與葉彬琪同志商榷》，載《人民司法》1995年第8期。這些觀點的基本立場在于，基于民法“等價有償”、“損害填補”的原則，受害者僅能夠獲得其所受損失的彌補，損失之外的利益構成一種“不當?shù)美?。更為極端的觀點認為，即使消費者保護領域也不應當引入懲罰性賠償，“不少國家和地區(qū)在制定消費者權益保護法時，不排斥合同法對雙方的拘束力，或者干脆認為憑合同法已足以調整雙方的關系?！?蕭燕：《懲罰性賠償——消費者權益保護中的一個誤區(qū)》，載《中共浙江省委黨校學報》1997年第1期。主張消費者保護問題應該在合同法框架內解決，更不應當再單獨設立消費者保護的懲罰性賠償制度。

傳統(tǒng)民法體系內基本上難以容納懲罰性賠償制度，即使接納懲罰性賠償制度在民事立法引入的觀點，也將其適用范圍嚴格限制在侵權領域。“它只能適用于侵權民事責任，違約責任中不應適用懲罰性賠償條款。”*王小紅、鐘海華：《也談民法中懲罰性賠償責任——兼與葉彬琪同志商榷》，載《人民司法》1995年第3期。在懲罰性賠償制度的討論中，至今仍有學者認為，懲罰性賠償制度致使“受害人有時可能獲得比其實際損失多達幾倍的賠償，使其從受害人變成‘不當?shù)美恕`反了當事人在民事活動中地位平等的原則，破壞了民法內部的和諧體系。”*孫效敏、張炳：《懲罰性賠償制度質疑——兼評〈侵權責任法〉第47條》，載《法學論壇》2015年第2期。這種觀點認為懲罰性賠償制度違反了民法基本原則的觀點，構成懲罰性賠償制度進一步發(fā)展面臨的主要障礙。

依據(jù)傳統(tǒng)民法“同質補償”、“損害填補”的基本原則，懲罰性賠償制度確實給予了受害人超出其損失的額外利益，在民法既有理論體系內無法對這一現(xiàn)象作出恰當?shù)慕忉?。大部分反對懲罰性賠償制度的觀點，也正是基于其與民法理論的“同質補償”、“損害填補”原則相沖突的原因，無法依據(jù)民法既有理論體系作出恰切的解釋，因此否認懲罰性賠償制度在原有民法框架內的存在。

(二)認為懲罰性賠償制度性質上屬于“私人執(zhí)法”

懲罰性賠償制度遭受質疑另一角度基于對私人執(zhí)法的質疑。這類觀點將懲罰性賠償制度的實施視為“私人執(zhí)法”性質，因此依據(jù)“平等主體之間無懲罰權”的理論，否認懲罰性賠償作為法律制度的正當性基礎。

這一類觀點在“王海打假”事件后集中出現(xiàn)，“王海打假”事件折射出懲罰性賠償制度在實踐中“葉公好龍”式的遭遇：當懲罰性賠償制度真正開始發(fā)揮作用之時，卻引發(fā)各種擔憂和限制。在關于“王海打假”現(xiàn)象的討論中，有觀點直指這一現(xiàn)象中所涉的“私權”、“公權”問題，認為“懲處違法犯罪主要是司法機關和行政執(zhí)法機關，而不是公民或受害人，‘王?，F(xiàn)象’的錯誤在于他們把一個‘公法’范疇的權利運用到‘私法’范疇中去”*思源：《對“王海現(xiàn)象”的若干思考》，載《中國工商管理研究》1997年第9期。。與之相類似的觀點也認為“消費者與經(jīng)營者同是民事法律關系的參加者，如果一方有欺詐行為，另一方也只能根據(jù)民事法律規(guī)定……行使自己的權利，而無權處罰對方?！?同前引〔6〕，第64-65頁?！巴鹾Ｖ儋I假蓄意雙倍索賠……的行為，實際上在起著混淆視聽擾亂經(jīng)濟秩序，損人利己的作用”*職堅：《對王海打假的思考》，載《監(jiān)督與選擇》1996年第10期。，從而主張受害者應當選擇向有關執(zhí)法部門舉報，不應當自作主張以查處假冒偽劣產(chǎn)品為目的購買商品；或者認為，“王海買假索賠，雖從某種程度上起到了‘打假’的作用，但畢竟另有所圖。”*勵進、潘?。骸蛾P于打假的幾點思考》，載《法學》1997年第6期。認為王海不是《消費者權益保護法》所保護的消費者，不應當適用懲罰性賠償制度。對該問題的爭論表面上是“知假買假”是否屬于消費者的問題，實質上將懲罰性賠償制度的實施視為“私人執(zhí)法”性質，然后依據(jù)大陸法系公、私法的劃分理論，主張平等主體之間無懲罰權，反對懲罰性賠償制度在私法領域的適用。

懲罰性賠償作為一種法律制度發(fā)揮了良好的實踐效果，然而，其緣何與既有法律體系產(chǎn)生如此之大的理論差異，該制度與現(xiàn)有理論體系的沖突根源何在？回答這些問題，均需要對懲罰性賠償制度作進一步的理論剖析。

二、懲罰性賠償制度理論困境的成因分析

對懲罰性賠償制度所遭遇的理論質疑，目前仍無令人信服的解釋，懲罰性賠償尚處于理論爭議的困境之中。有學者不斷尋求懲罰性賠償與傳統(tǒng)民法關系的協(xié)調，試圖通過將“懲罰性賠償”解釋為“多倍賠償”，以此突顯懲罰性賠償制度的“獎勵功能”*李友根：《懲罰性賠償?shù)闹袊Ｊ健?，載《法制與社會發(fā)展》2015年第6期。。這種做法通過視角轉換力圖減少懲罰性賠償與民法理論的矛盾，但并不能真正解決其與民法體系存在的更深層次的沖突問題。

懲罰性賠償制度起源于英美法系的判例實踐，產(chǎn)生于實用主義觀念的基礎上，而非大陸法系理性主義影響下理論建構成果?！皯土P性賠償金于十八世紀六十年代在英格蘭首次見諸于法律。隨后，在不同的背景下做出了類似的判決，在此后的兩百多年里，不僅在毆打、非法監(jiān)禁、誹謗、誘奸以及惡意訴訟的案件中，而且在非法侵入土地甚至侵奪動產(chǎn)的案件中，一次又一次地授予了懲罰性賠償金?！?[英]亨利·布魯克爵士：《簡介：懲罰性賠償金的起源》，載于[奧]赫爾穆特·考茨歐、瓦內薩·威爾科克斯主編：《懲罰性賠償金：普通法與大陸法的視角》，中國法制出版社2012年版，第1-2頁。學界其他研究成果也證實，懲罰性賠償制度首次見諸于18世紀英格蘭的判例法，之后在美國的判例實踐中引入并迅速發(fā)展*懲罰性賠償早在19世紀已經(jīng)受到法院判決的認可，在美國凸現(xiàn)出來并由此向世界各地擴展。比如，1857年的 Hopkins v. the Railroad(36 N.H.9，A.D.1857)一案中，Perley法官解釋了采用懲罰性賠償?shù)脑?，認為: 私人訴訟中違法者被起訴并實現(xiàn)正義事關公共利益，而且當補償性賠償數(shù)額有限時通過懲罰性賠償以彌補私人原告訴訟過程的麻煩與費用。轉引自Fay v．Parker，53 N.H.342 (N.H.1872)。?？梢?，懲罰性賠償制度屬于在英美法系通過判例長期自然演進的產(chǎn)物，并非理性主義下概念化、抽象化、體系化建構的產(chǎn)物，與英美法系實用主義的歷史傳統(tǒng)關系更為密切。

大陸法系在體系上采取公、私法劃分的邏輯進路，將行政處罰、刑事責任等公法手段作為對違法行為懲罰的主要方式，民事責任則主要為受害主體所遭受的損失提供補償。在公私法劃分的二元架構下，傳統(tǒng)民法將“同質補償”、“損害填補”作為自身體系的立論基礎。大陸法系的損害賠償理論即認為，“損害賠償之最高指導原則在于賠償被害人所受之損害，俾于賠償之結果，有如損害事故未曾發(fā)生者然?！?曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第16頁。傳統(tǒng)民法領域基本恪守嚴格的“同質補償”、“損害填補”原則*關淑芳：《懲罰性賠償制度研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第55頁。。與此相對應，產(chǎn)生于英美法系的懲罰性賠償制度，則天然地攜帶著實用主義的基因，因此也遭到堅持公私法劃分的原教旨主義者的強烈反對?！皯土P性賠償金的反對者說它們是一種異態(tài)，而且他們搞混了民事法律與刑事法律的功能。他們認為，在特定的訴訟中，原告可以得到一筆橫財，這是極其反常的。”*同前引〔14〕，第3頁。從制度的生成路徑方面，懲罰性賠償制度與大陸法系的理性建構主義存在著明顯的異質性沖突，兩者的根本性分歧即產(chǎn)生于此。

我國民法理論基本沿襲大陸法系的傳統(tǒng)，具有概念化、抽象化、體系化的理性建構特征。懲罰性賠償制度作為英美法系自然演進的結果，引入我國法律體系后，同樣存在與既有理論體系之間異質性沖突，甚至可能阻斷原本環(huán)環(huán)相扣的邏輯鏈條。“大陸法系國家學者反對引入懲罰性賠償制度最主要的理由就是該制度有混淆公法與私法之間界限、破壞私法體系和諧之嫌，我國持反對意見學者也多支持此觀點?！?杜甲華：《我國建立懲罰性賠償制度之理論障礙批判》，載《社會科學輯刊》2009年第5期。為維持既有的理論體系基礎，我國民法理論除立場上拒絕接受懲罰性賠償制度所具有的懲罰性質，同時將原告所獲得的懲罰性賠償金作為一種“不當?shù)美边M行批判。英美法系與大陸法系的邏輯體系沖突，是我國傳統(tǒng)民法理論反對懲罰性賠償制度的根源所在。從這一方面看，懲罰性賠償制度作為英美法判例實踐發(fā)展的結果，很難在我國民法既有理論體系中獲得完整、自洽的解釋。

三、懲罰性賠償屬“私人執(zhí)法”誤讀之澄清

將懲罰性賠償制度作“私人執(zhí)法”性質進行解讀，這一現(xiàn)象在我國頗具影響力，至今仍深深影響著懲罰性賠償制度的進一步發(fā)展。實際上，“私人執(zhí)法”屬于國外概念不當翻譯造成的誤讀，在現(xiàn)有概念體系下仍在誤讀誤用，對此必須予以澄清?！八饺藞?zhí)法”的概念來源于對外文“private enforcement of law”的不準確翻譯*徐昕：《法律的私人執(zhí)行》，載《法學研究》2004年第1期。。其中，“l(fā)aw enforcement”在英文語境中包括法律的實施、執(zhí)法兩層含義*夏登峻主編：《英漢法律詞典》，法律出版社2012年版，第612頁。，實施主體同時包括行政機構和法院等公權力機關，類似于我國“法律的實施”概念。如果簡單地翻譯為“執(zhí)法”，則會將司法機關這一重要主體遺漏，而行政機關執(zhí)法與法院司法活動在我國是兩個截然不同的概念。公民依照法律向法院提起訴訟，在英文語境中完全可以使用“private enforcement of law”表達，但這一詞組在我國譯為“私人執(zhí)法”之后則有濃重的代替行政機關執(zhí)法的意味?！八饺藞?zhí)法”概念混淆了我國“執(zhí)法”、“司法”嚴謹?shù)母拍罱缍?，對既有學術研究造成嚴重的誤導*例如，金福海教授在其博士論文《懲罰性賠償制度研究》中，同樣受制于“私人執(zhí)法”的既有理論，為證成懲罰性賠償制度在我國的建立基礎，只好附和“私人執(zhí)法”的正當性：“中國應當提升私人在法實現(xiàn)中的作用，在中國的法實現(xiàn)機制中有必要建立雙重機制，即國家的執(zhí)法機制和私人的執(zhí)法機制，特別是應當積極建立類似懲罰性賠償制度這樣的私人執(zhí)法機制?！逼渲校胺▽崿F(xiàn)”、“法實現(xiàn)機制”實質上與“法律實施”、“法律實施機制”同義，然而，在后半句已經(jīng)轉換為在中國具有特定含義的“執(zhí)法”、“私人執(zhí)法”。參見金福海：《懲罰性賠償制度研究》，法律出版社2004年版，第162頁。。

如果王海依照懲罰性賠償規(guī)定采取的請求賠償措施是一種執(zhí)法活動的話，那么合同當事人依照《合同法》的維權、勞動者依照《勞動法》規(guī)定所采取的維權措施是不是也是一種私人執(zhí)法？如果是，這種結論顯然相悖于社會的基本常識。針對以上謬誤，學界已經(jīng)有觀點對“私人執(zhí)法”概念進行反思，認為“私人執(zhí)法”實際上是一場社會對當事人維權現(xiàn)象解讀中出現(xiàn)的誤讀，錯將狹義上的政府執(zhí)法概念與廣義上包括立法、司法、狹義執(zhí)法及守法的“執(zhí)法”概念相混淆。*史永平：《“私人執(zhí)法”是否存在——與徐昕教授商榷》，載《學術界》2015年第2期?；氐綉土P性賠償制度，其所受的“國家壟斷懲罰權”的質疑，實際上是在對“私人維權”與“執(zhí)法活動”的誤讀下，對法律實施方式解讀的一次“烏龍事件”。

針對懲罰性賠償?shù)降资欠駥儆凇八饺藞?zhí)法”這一問題，可以從懲罰性賠償制度的性質上繼續(xù)進行探討。“王海打假”屬于“私人執(zhí)法”的基本邏輯在于：王海依照《消費者權益保護法》的懲罰性賠償規(guī)定向商家主張雙倍賠償，與工商行政管理機關查處商家的違法行為活動無異，均是一種執(zhí)法行為；因王海的主體地位不是國家機關，其索賠活動應為“私人執(zhí)法”。而王海作為一個私人主體無權執(zhí)行法律，只有國家才能作為法律執(zhí)行的合格主體。這種觀點一直是社會乃至學界對“王海打假”現(xiàn)象的質疑的主流觀點。實際上，當事人一方賠償數(shù)額的多少與是否屬于“執(zhí)法”活動并沒有必然聯(lián)系。法律制度對賠償數(shù)額作出規(guī)定以后，已經(jīng)成為一種公眾可以參照、援引的法律依據(jù)，當事人依照法律向法院提起訴訟本質上屬于一種請求權行使的行為。請求權行使需要裁決機關依照法律程序進行審查，引發(fā)的是一種雙方對抗性的訴訟活動。從訴訟法意義上講，任何一方的維權活動都暗含著對另一方的“懲罰”動因，這種私人性質的維權“懲罰”與行政機關的執(zhí)法“懲罰”具有完全不同的性質，在實踐中因襲兩條完全相異的邏輯進路。行政機關無需通過第三方機構直接動用國家權力，是執(zhí)法行為；懲罰性賠償制度的實施僅僅是訴訟請求權的行使，屬于原被告雙方在法院裁判下的民事訴訟活動，性質上為司法行為。私人維權中一方主體對另一方的懲罰動因并不構成“執(zhí)法”的依據(jù)，應當將“王海打假”等主張懲罰性賠償?shù)默F(xiàn)象回歸至私人維權的本質，從訴訟雙方博弈的視角對懲罰性賠償制度進行解讀。從民事訴訟角度，懲罰性賠償制度實際上是原被告雙方博弈中的一種傾斜性制度安排，與既有民事訴訟理論并無本質區(qū)別。對懲罰性賠償制度的理論解釋應當首先澄清“私人執(zhí)法”的認識誤區(qū)，更注重其所具有的對社會秩序修復和維護的良好功能。

其實，在理論界的多種觀點尚陷于爭論的泥淖之時，司法實踐已經(jīng)向前邁出了新的一步，通過指導性案例放寬了懲罰性賠償?shù)倪m用條件。*針對《食品安全法》規(guī)定的十倍賠償制度，最高人民法院認為：消費者購買到不符合食品安全標準的食品，要求銷售者或者生產(chǎn)者依照《食品安全法》規(guī)定支付價款十倍賠償金或者依照法律規(guī)定的其他賠償標準賠償?shù)?，不論其購買時是否明知食品不符合安全標準，人民法院都應予支持。參見指導案例23號：孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案(2012)江寧開民初字第646號；最高人民法院審判委員會討論通過，2014年1月26日發(fā)布。

四、懲罰性賠償制度正當性基礎之重構

前已述及，懲罰性賠償制度在英美法體系的源起，已經(jīng)決定了其所具有的自然演進基因，無論作出何種努力，均難以在傳統(tǒng)民法人為建構的邏輯體系內獲得充分、自洽的解釋。懲罰性賠償制度在我國的爭議歷程也表明，作為英美法判例實踐發(fā)展的結果，受害者的“不當?shù)美辟|疑在傳統(tǒng)民法理論中同樣無法獲得正當性解釋。作為一種制度正當性的理論證成，懲罰性賠償理論不應當囿于狹隘的部門法劃分框架，必須走出傳統(tǒng)民法的窠臼，在更宏大的視域內、更深的層次上獲得解釋和立論基礎。

懲罰性賠償制度在我國的產(chǎn)生是基于維護社會秩序的現(xiàn)實需求。我國正處在一個社會轉型時期，所產(chǎn)生的問題往往是由異質性利益沖突造成社會結構性問題。近幾十年社會遭受劇烈變革，傳統(tǒng)的價值觀和社會結構遭到削弱、破壞乃至瓦解*陸學藝、李培林主編：《中國社會發(fā)展報告》，社會科學文獻出版社2007年版，第8頁。，個體在追求自身目標時往往罔顧手段的合法性，從而形成系統(tǒng)性、結構性的社會秩序問題。這一現(xiàn)象在社會學中被稱為“社會失范”*“社會失范”中的“失范”概念源于法國學者涂爾干，在其《社會分工論》一書中，涂爾干認為“在任何情況下，如果分工不能產(chǎn)生團結，那是因為各個機構間的關系還沒有得到規(guī)定，它們已經(jīng)陷入了失范狀態(tài)?！泵绹鴮W者默頓進一步發(fā)展了“失范”概念，認為“失范概念指一個社會或群體相對缺乏規(guī)范的狀態(tài)?！眳⒁奫法]涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2000年版，第328頁； [美]羅伯特·K.默頓：《社會理論和社會結構》，唐少杰、齊心等譯，譯林出版社2006年版，第301頁。?！吧鐣Х丁笔峭繝柛蓪ι鐣D型期問題的病理診斷，其解決方案即是實現(xiàn)社會整合。從實現(xiàn)社會整合的任務出發(fā)，傳統(tǒng)民事責任因其固有缺陷難以實現(xiàn)這一目標，而懲罰性賠償制度的雙重功能則可以較好地滿足社會整合的需求。

(一)補償性賠償?shù)闹贫裙δ芾Ь?/p>

傳統(tǒng)社會產(chǎn)生的補償性賠償因其制度局限性，難以實現(xiàn)社會整合的目標。傳統(tǒng)的血緣組織社會，人們生活在具有一定封閉性的特定區(qū)域，主體間的交往屬于“一對一”的線性關系。受害者對違法者的識別和維權比較容易，由于對違約、侵權等違法行為的發(fā)現(xiàn)成本很低，社會成員都能夠就自己所受損害及時獲賠。高概率與低成本的發(fā)現(xiàn)機制，使加害行為與侵權責任能處于“一一對應”的狀態(tài)，有限的交往空間和完全補償使得侵權人無利可圖。*謝曉堯：《懲罰性賠償：一個激勵的觀點》，載《學術研究》2004年第6期。補償性賠償?shù)摹皳p害填補”功能足以承擔維持社會穩(wěn)定任務，傳統(tǒng)法律理論將補償性賠償作為基本責任形式具有歷史合理性。

然而，在現(xiàn)代轉型社會條件下，利益集團作為一種組織化了的利益體，已經(jīng)有能力通過各種方式強力對抗單個個體的維權行動。例如，有些企業(yè)設立投訴處理部門，不是為迅速處理糾紛，而是為拖延與消費者、被侵權人的爭議處理進程，刻意加大維權成本阻止受害者的維權行為。而單個社會主體的由于財力、時間、精力極其有限，面對日益組織化的利益集團，難以采取有效措施保護自身合法權益。補償性賠償僅考慮對損失額的填補，甚至連交通費、律師費等維權成本都無法彌補的情況下，很難獲取有效激勵社會公眾參與社會秩序的整合過程。*單個社會主體的影響力極其有限，在安徽阜陽“毒奶粉”、三鹿奶粉等大規(guī)模侵權事件中，最初受害者的維權行動基本起不到作用，均是在形成嚴重的社會影響之后才引起廣泛關注。社會秩序整合的另一種可能的替代方案是政府對社會的強力控制，在這種方案下，政府必須居于社會系統(tǒng)類似“大交感神經(jīng)系統(tǒng)的神經(jīng)節(jié)”*[法]埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2000年版，第176頁。的地位，才能夠在解決“社會失范”問題中發(fā)揮主導作用。實際上，正如布萊克所言，國家對于暴力的壟斷也僅僅是名義上的。*See Donald Black. Crime as Social Control. Donald Black. Toward a General Theory of Social Control Vol. 2.Academic Press, Inc., 1984. 轉引自桑本謙：《公共懲罰與私人懲罰的互動——一個解讀法律制度的新視角》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第5期。由于轉型期政府對社會控制力的逐步減弱，已經(jīng)難以具有單獨實現(xiàn)秩序重建的功能*在公共安全風險治理、食品安全、知識產(chǎn)權侵權等領域存在的反復的“運動式”執(zhí)法即是政府權力有限的表現(xiàn)，一方面可能是政府的行使職權存在懈怠問題，但另一方面更根本上是政府對社會的控制力減弱問題，已經(jīng)無法像計劃經(jīng)濟或傳統(tǒng)社會中一樣發(fā)揮強力控制作用。。補償性賠償制度因其固有的缺陷難以發(fā)揮社會整合功能，而政府權力也無法實現(xiàn)對社會的單方面控制，具有可行性的解決方案則是通過類似“懲罰性賠償”的制度進行傾斜性配置。在賦予弱勢主體一方更多維權利益的情況下，能夠彌補其維權過程中產(chǎn)生的各種成本，增強受害者的博弈能力，從而實現(xiàn)社會主體博弈規(guī)則的大致均衡。

(二)懲罰性賠償制度社會秩序整合的功能發(fā)揮

面對社會秩序失范所產(chǎn)生的系統(tǒng)性、結構性問題，懲罰性賠償制度能夠發(fā)揮具有復合性的治理功能——激勵功能與違法阻遏功能。這兩項復合性功能在結構上構成懲罰性賠償?shù)摹耙惑w兩面”：一方面能夠激勵受害者提起訴訟或采取維權措施，另一方面也能對違法者形成強大威懾，預防類似危害一再發(fā)生。

1.對受害者參與社會秩序重建的激勵功能。由于我國當下處于社會轉型時期，大量人口流動帶來的都市社會匿名性、普遍存在的信息不對稱問題，使得受害者在確認違法者這一階段就可能面臨著重重困難，后繼的維權行動可能會花費更多的時間、精力物質甚至情感體驗成本。對于這類信息不對稱、維權成本較高的違法行為，如產(chǎn)品質量問題、消費者欺詐問題、食品安全問題以及知識產(chǎn)權侵權問題，受害者囿于維權的時間及經(jīng)濟成本、判賠數(shù)額以及訴訟程序的復雜性等方面因素，可能缺乏積極維權的足夠動力。尤其是在損害數(shù)額并不大的情況下，再機械地固守傳統(tǒng)民法的補償性責任，很難激勵受害者突破層層困難采取并不令人愉快的維權措施。這樣種情況的嚴重后果即是消費者的維權概率下降，產(chǎn)生由廣大消費者分攤損害的“分散損害”*[德]格哈德·瓦格納：《損害賠償法的未來——商業(yè)化、懲罰性賠償、集體性損害》，王程芳譯，中國法制出版社2012年版，第177頁?，F(xiàn)象。

如果查處的概率很低，無論對違法行為的懲罰措施有多嚴重，造成違法者比較穩(wěn)定的逃脫預期，基于“漏網(wǎng)之魚”認知模式違法行為就會增多。懲罰性賠償制度的第一層功能正是通過對受害者進行激勵，增加維權概率。通過對受害者在維權過程中產(chǎn)生的時間、精力及經(jīng)濟成本進行彌補，甚至產(chǎn)生一定的額外收益，能夠增強受害者維權的積極性*典型的如“王海打假”現(xiàn)象，王海正是通過法律對于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，從經(jīng)營者支付的多倍賠償中獲取經(jīng)濟利益，從而獲得持續(xù)維權的動力，在一定程度上推動市場秩序的重建。。從這個角度，受害主體積極維權可以發(fā)揮信息生產(chǎn)機制的作用，“形成穩(wěn)定信息流的多元生產(chǎn)機制，改善對于違法犯罪等信息的汲取能力”*吳元元：《公共執(zhí)法中的私人力量——懸賞舉報制度的法律經(jīng)濟學重述》，載《法學》2013年第9期。。如果參與維權博弈的社會公眾更多，違法行為被發(fā)現(xiàn)的概率就會大大增加。大概率的維權事件則可以明顯改變違法者的“成本—收益”結構，通過增加被發(fā)現(xiàn)概率的方式與違法阻遏功能共同發(fā)揮作用。在懲罰性賠償兩個功能的關系中，激勵功能相對于違法阻遏功能更類似于一種“前置程序”，能夠激勵社會公眾更多地參與失范秩序的重建。

2.對社會違法主體的阻遏功能。違法阻遏功能屬于懲罰性賠償制度第二層意義上的功能，即通過制度的傾斜性安排增強弱勢主體一方的博弈能力，從而減少意圖通過“分散損害”獲益的違法行為。除政府機構通過行政執(zhí)法實現(xiàn)違法行為的遏制之外，懲罰性賠償制度可以通過可行的制度安排，從內部博弈角度實現(xiàn)對違法者的約束，從而彌補國家執(zhí)法力量和執(zhí)法資源的不足。通過這種傾斜性的制度安排，能夠增加對違法者的懲罰數(shù)額，更好地發(fā)揮對違法行為的阻遏作用。

其中，從“成本—收益”角度可進一步分析懲罰性賠償?shù)倪`法阻遏功能。違法成本對違法者阻遏功能取決于兩個基本變量，即違法處罰額與被發(fā)現(xiàn)概率。違法成本與兩個變量之間的基本關系如下：違法成本=違法賠償額×被發(fā)現(xiàn)概率*Gray S. Becker. Crime and Punishment: An Economic Approach. J. Pol. Ecom., 1968,(76).。從關系式可以看出，違法賠償額與被發(fā)現(xiàn)概率任意一個要素數(shù)額的增加，均可能導致違法成本的大幅增加。懲罰性賠償制度屬于從內部博弈角度對違法行為進行阻遏的良好選擇。美國的一個典型案例淋漓盡致地體現(xiàn)了懲罰性賠償制度對違法行為的阻遏功能。在這起案件中，消費者戈爾發(fā)現(xiàn)其所購買的寶馬汽車可能曾經(jīng)被刮擦并被重新涂漆，他向法院提起欺詐之訴。經(jīng)過審理，法院確認車輛存在嚴重的質量問題，判決戈爾勝訴，并由寶馬公司賠償問題車輛與嶄新車輛的差價4000美元以及加付400萬美元的懲罰性賠償金。其中，加付的400萬賠償金是在每輛車4000美元差價的基礎上，乘以寶馬公司出售的重新涂漆車輛的大概數(shù)量(大約1000輛)。*BMW of North America, Inc. v Gore,517U.S.559(1996). 轉引自：[奧]赫爾穆特·考茨歐：《懲罰性賠償金：入天堂還是下地獄？》，載于[奧]赫爾穆特·考茨歐、瓦內薩·威爾科克斯主編：《懲罰性賠償金：普通法與大陸法的視角》，中國法制出版社2012年版，第347頁。通過對違法收益的強力消除，該案懲罰性賠償完全杜絕了寶馬公司企圖從低概率維權事件中獲取收益的可能性。結合違法成本關系式，當賠償數(shù)額從一倍升至多倍時，懲罰性賠償既能夠提高違法行為的被發(fā)現(xiàn)概率，也能夠增加違法賠償額，同時兼具兩個方面的功用。

懲罰性賠償制度并非必須在公私法二元劃分的框架內獲得理論正當性，完全可以沿著既有實用主義路線尋找制度的社會實踐基石。從社會失范秩序的重新整合需求來看，懲罰性賠償制度一方面可以通過激勵受害者提高維權的概率，另一方面通過對賠償額的傾斜性配置實現(xiàn)對違法行為的阻遏，從而致力于解決涂爾干意義上的“社會失范”問題。在此視角下，懲罰性賠償制度的正當性基礎，是其制度得以生成的社會機理，即通過雙重治理功能解決社會經(jīng)濟領域出現(xiàn)的結構性問題。

五、懲罰性賠償制度的未來面向

懲罰性賠償制度已經(jīng)在中國法律體系內部生成，而且在社會機理層面實現(xiàn)了制度正當性基礎之重構。那么，懲罰性賠償制度的適用空間及未來走向，是懲罰性賠償“中國模式”*見前注引〔13〕，第111頁。的進步一發(fā)展需要面對和回答的問題。

針對懲罰性賠償制度的適用范圍，通過我國立法進展的梳理不難看出，懲罰性賠償制度主要在消費者保護、商品房買賣、食品藥品安全、旅游市場及知識產(chǎn)權侵權等領域引入。這些領域與懲罰性賠償制度的社會機理具有內在邏輯一致性，屬于工業(yè)化進程中的結構性社會問題集中出現(xiàn)的領域。這種趨勢同樣被其他學者所認同，“懲罰性賠償制度從20世紀60年代開始，適用的重點已經(jīng)從傳統(tǒng)的侵權法領域轉向經(jīng)濟法領域中，懲罰性賠償已經(jīng)成為遏制大公司的不法行為，保護經(jīng)濟與社會中弱勢群體如消費者、勞動者利益的一種重要工具?！?金福海：《懲罰性賠償制度研究》，法律出版社2004年版，第141頁。

懲罰性賠償制度在我國的最初出現(xiàn)即是面對工業(yè)革命和城市化進程帶來系統(tǒng)性、結構性社會現(xiàn)實問題所作出的應對選擇。目前，我國仍處于工業(yè)化進程中的轉型之中，因工業(yè)化帶來的社會結構錯動，造成諸多消費者保護、商品房買賣、食品藥品安全及旅游市場混亂等現(xiàn)代性問題叢生。這種社會轉型所引起負外部性廣泛存在，大量社會成本轉移給社會不特定主體承擔，需要懲罰性賠償作為一種法律制度繼續(xù)應對。通過原告作為社會成員的代表享受對社會成本的彌補*See Catherine M. Sharkey, Punitive Damages as Social Damages,113 Yale Law Review391(2003).，能夠有效減少這種“一對多”或“多對一”形態(tài)的侵權或違約行為?；趹土P性賠償制度的功能結構，對其未來領域進一步判斷：懲罰性賠償制度的未來面向不在日常生活領域，而在于高度分工、信息不對稱普遍存在的市場經(jīng)濟領域。

作者簡介：朱戰(zhàn)威，西南政法大學經(jīng)濟法學院博士研究生。