李偉平

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格式條款立法的反思與重構(gòu)
——以《合同法》第39、40條為中心

李偉平

摘要：《合同法》中有關(guān)格式條款之規(guī)定存在顯著不足，集中表現(xiàn)為格式條款訂立規(guī)則和效力規(guī)則本身的制度缺漏以及二者的規(guī)范沖突。《合同法解釋(二)》的出臺，不但沒能協(xié)調(diào)矛盾、化解沖突，在一定程度上甚至加劇了矛盾和沖突。種種偏差與缺漏，皆源于立法導(dǎo)向上的偏誤。為了維護合同自由與合同正義，必須立足意思合致原則，以格式條款規(guī)制為重心，借鑒域外立法經(jīng)驗，重構(gòu)格式條款制度。

關(guān)鍵詞：格式條款；訂立規(guī)則；意思合致；規(guī)制

一、格式條款立法之反思

格式條款制度是合同法的重要制度，規(guī)定于《合同法》第39、40、41條，包括格式條款的定義、格式條款訂入合同的規(guī)則、格式條款解釋規(guī)則、格式條款效力規(guī)則四個部分的內(nèi)容。2009年發(fā)布的《中華人民共和國〈合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第6、9、10條分別對《合同法》第39、40、41條做出了解釋。特別法上，《消費者權(quán)益保護法》第26條、《保險法》第17、19條也對各自領(lǐng)域的格式條款作了明文規(guī)定。除此之外，有關(guān)格式條款的立法散見于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章當中。自格式條款制度統(tǒng)一規(guī)定于合同法以來，學界多是批評之言，鮮有贊美之意。批評的焦點集中于格式條款的訂立規(guī)則和效力規(guī)則，以下分析之。

(一)格式條款訂立規(guī)則不完善

《合同法》第39條第1款規(guī)定，格式條款使用人在合同訂立過程中負有公平擬約義務(wù)和提示、說明義務(wù)。公平擬約的規(guī)定實在耐人尋味。公平擬約之規(guī)定，究為訂立規(guī)則，抑或效力規(guī)則？訂立規(guī)則解決的是格式條款訂入合同的問題，效力規(guī)則解決的是格式條款的效力的問題。從邏輯上來講，違反提示、說明義務(wù)并不涉及效力評價。但亦有學者認為，公平擬約義務(wù)之規(guī)定，于情于理，當為效力性規(guī)范，將其置于格式條款訂立規(guī)則當中，實為不妥。*劉璐、高圣平：《格式條款之訂入合同規(guī)則研究》，載《廣西社會科學》2005年第2期。

《合同法》對提示、說明范圍的規(guī)定飽受詬病。依據(jù)第39條，提示、說明的范圍僅限于“免除或限制其責任的條款”，且說明義務(wù)皆以相對人要求為前提，對相對人一方過于苛刻，范圍上太過狹窄和片面。特別法上，提示、說明的范圍則要寬廣許多。例如《保險法》第17條第1款規(guī)定，采用格式條款訂立保險合同的，保險人應(yīng)當向投保人說明合同的內(nèi)容；又如《消費者權(quán)益保護法》第26條第1款規(guī)定，經(jīng)營者適用格式條款的，應(yīng)當以顯著方式提請消費者注意與之有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，并按照消費者的要求予以說明。

關(guān)于違背提示、說明義務(wù)的法律后果，圍繞第39條規(guī)定，學界產(chǎn)生了差異極大的解讀。一種觀點認為，《合同法》第39條是一個不完全條款，違反該條的法律后果如何，法條并沒有規(guī)定，因而需要進行補充解釋。然而有學者從體系安排角度考察，認為格式條款之規(guī)定位于“合同的訂立”一章，即表明第39條第1款是格式條款訂入合同的規(guī)則，違反該條，格式條款即不被訂入合同當中，此為當然之意。*王利明：《合同法研究(第一卷)》，中國人民大學出版社2002年版，第394頁?！逗贤ń忉?二)》第9條規(guī)定，格式條款提供方違反提示、說明義務(wù)，導(dǎo)致對方未能知悉這一條款的，對方當事人可以通過訴訟的方式申請撤銷該條款，顯然最高人民法院認可了第一種觀點。針對這一解釋，學界普遍對其在立法政策和學理上的妥當性提出質(zhì)疑，認為它對格式條款相對人課加了額外的負擔，顯然難謂合理。*陳小君主編：《合同法學》，高等教育出版社2009年版(該部分由薛軍撰寫)；蘇號朋：《論格式條款訂入消費者合同的法律規(guī)則》，載《中國工商管理研究》2013年第3期；冉克平：《論格式化免責條款的效力》，載《私法》2011年第2期。最高院作出這一解釋的理由是：“實務(wù)中，不少格式條款都是以書面形式載于合同書文本上的，如果采用格式化免責條款未訂入合同這一觀點，對作為格式條款相對人的普通消費者而言，理解起來似乎有混亂之感；如果采該免責條款訂入合同但無效這一觀點，對格式條款的具體內(nèi)容不作區(qū)分，徑行規(guī)定該格式條款無效，又過于嚴苛。”*沈德詠，奚曉明：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第87頁。然而，《合同法解釋(二)》第9條之規(guī)定即便在法官群體中也未獲得一致支持。例如，在“何迪輝與深圳恒捷進出口有限公司貨運合同糾紛上訴案”中，審理法官認為，免責條款未作提示，“故該免責條款不能成為雙方貨物運輸合同的條款，對作為托運人的原告恒捷公司不具有法律約束力”。*深圳市中級人民法院(2008)深中法民二終字第7491號判決書。

(二)格式條款效力規(guī)則不合理

《合同法》第40條是關(guān)于格式條款效力的規(guī)定。該效力規(guī)則列舉了5種格式條款的法定無效情形，分別是：具有《合同法》第52條情形的；具有《合同法》第53條情形的；免除其責任的；加重對方責任的；排除對方主要權(quán)利的。這一規(guī)定在立法技術(shù)上來說缺陷是顯而易見的。具有《合同法》第52條情形的格式條款無效，此為蓋然，因為第52條本身規(guī)定的即是無效條款；第53條所列情形，其為無效乃法律強行性規(guī)定，不論該免責條款是否同時為格式條款，只要是免責條款即被該條效力范圍所涵攝，概無例外。立法將此二者作為格式條款無效情形單列，實乃多此一舉、畫蛇添足。

對于內(nèi)容有違公平之格式條款的效力，在效力種類上，只存在“無效”一種；在具體效力上，《合同法》無分其輕重，統(tǒng)一規(guī)定為無效。這種“無效”的大一統(tǒng)狀態(tài)受到廣泛的批評。首先，在效力種類上，僅有有效、無效兩端，而未見可變更、可撤銷等諸種情形，個中緣由、合理與否，是值得推敲的。*王利明：《對〈合同法〉格式條款規(guī)定的評析》，載《政法論壇》1999年第6期。其次，免除其責任、加重對方責任，這兩者與排除對方主要權(quán)利，在程度上，并不具有同等性，“排除對方主要權(quán)利”這一表述本身即指明了其程度嚴重，其效力應(yīng)當與程度掛鉤，全然規(guī)定為無效是不合理的。將免除責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利三種情形，統(tǒng)一規(guī)定為“無效”，而不具體區(qū)分其情勢，未免使之草率。最高院也深感這一規(guī)定不合理，因此在司法解釋中對法條第40條的適用做了一定的限縮。根據(jù)《合同法解釋(二)》第10條的規(guī)定，提供格式條款的一方違反合同法第39條第1款之規(guī)定，并具有第40條規(guī)定情形之一的，人民法院應(yīng)當認定該格式條款無效。換言之，只有同時具備違反提示、說明義務(wù)，且格式條款具有免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利情形之一的，該格式條款才能被判定為無效。這一規(guī)定具有一定程度上的進步性，然而，問題遠未解決。

(三)訂立規(guī)則和效力規(guī)則存在規(guī)范沖突

《合同法》關(guān)于格式條款的訂立規(guī)則和效力規(guī)則的規(guī)范沖突，表現(xiàn)在：第一，《合同法》第39條以及司法解釋第6條均將提示、說明的格式條款的范圍限定為“免除或限制其責任的條款”，而司法解釋第10條卻不自覺地將提示、說明的格式條款的范圍擴張了，擴張后的范圍，至少包括免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利這三種情形的格式條款。第二，在違反提示、說明義務(wù)情況下，“免除其責任”的格式條款在法律效果上，司法解釋第9條規(guī)定為可撤銷；而解釋第10條又規(guī)定為無效，此為顯而易見的矛盾。第三，最高法院還模糊了效力規(guī)則與訂立規(guī)則二者之間的界限。具體表現(xiàn)為，司法解釋第9條規(guī)定未經(jīng)合理提示、說明的格式條款可撤銷，然而，撤銷屬于效力評價，對于未經(jīng)合理提示、說明的格式條款，其問題在于合同訂立的程序上，影響的是格式合同的成立，怎可以效力有無評價之。

二、功能視角下格式條款立法的應(yīng)然導(dǎo)向

格式條款之單方性、附從性構(gòu)成對意思自治、合同自由的重大沖擊，格式條款使用人通過格式條款不合理的分配風險又使得合同雙方權(quán)利義務(wù)處于嚴重不對等狀態(tài)，這是格式條款立法的著眼點，由此各國和各地區(qū)紛紛對格式條款進行立法。格式條款制度所要發(fā)揮的功能，一是矯正信息不對稱，這是針對格式條款訂立程序所需要發(fā)揮的功能；二是規(guī)制不公平格式條款，這是針對格式條款之內(nèi)容所需要發(fā)揮的功能。在此功能指引下，格式條款立法的應(yīng)然導(dǎo)向，一是維護意思合致、保障合同自由；二是以格式條款規(guī)制為重心、保障合同正義。

(一)以維護意思合致為核心，保障合同自由

有關(guān)格式條款性質(zhì)的觀點，概括起來有：命令行為說、合同說、規(guī)范說、規(guī)章說、實施合同說等等。有學者認為，“由于附合契約結(jié)構(gòu)上的特性，用普通契約來衡量，并不適宜，今日民法上之要約、承諾的觀點在此地即顯得無意義?！?黃越欽：《論附和契約》，載鄭玉波主編：《民法債編論文選集》(上)，臺北五南圖書出版公司1984年版，第302頁。多數(shù)學者認為，格式條款仍然具有契約本質(zhì)，其訂入合同仍然需要以雙方合意為基礎(chǔ)。*王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第72頁；王利明：《合同法研究(第一卷)》，人民大學出版社2002年版，第391頁；杜軍：《格式合同研究》，群眾出版社2001年版，第130頁。格式條款的性質(zhì)表明，格式條款也屬于合同條款；采用格式條款訂立合同，雖然格式條款本身具有定式性、不容協(xié)商性的特點，但是采用格式條款訂立合同的過程仍然屬于締約行為，即便與要約——承諾的一般程式有別，亦不得違背意思合致原則，須經(jīng)由相對方了解與接受，形成意思合致，失此則難謂其為合同法律行為，而屬于單方行為的范疇了。進一步說，格式條款訂入合同仍然是一種合同行為，仍需以合同雙方的合意為基礎(chǔ)；格式條款一旦訂入合同，對雙方當事人均產(chǎn)生拘束力；一方違約，另一方可基于合同法的規(guī)定獲得補救。

格式條款使用人和相對人對格式條款信息的掌握程度是極為不同的。格式條款使用人基于專業(yè)上或者經(jīng)驗上的優(yōu)勢，對格式條款有充分的了解，掌握了充分的信息，而相對人通常對格式條款只有很粗淺的了解，在格式條款高度專業(yè)化、概括化情形下尤為甚之。在信息不對稱時現(xiàn)實情況下，通過施加強制的提示、說明義務(wù)，即是“針對交涉機制的不容協(xié)商性和意志表達的非對稱性，通過法定的意志表達程式以補救意志外化中的不足缺陷”*謝曉堯、黃勝英：《格式條款的經(jīng)濟學分析》，載《學術(shù)研究》2001年第8期。，從而維護格式條款的契約本質(zhì)，維護意思合致。此種特殊程序，“乃是對日益擴張的不平等的一種均衡，即以一種強制義務(wù)作為對濫用經(jīng)濟優(yōu)勢的抗辯”。*喻志強：《格式條款及其訂入合同》，載《云南法學》2000年第4期。

考諸《合同法》立法，在體例上分置訂立、效力、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止諸章；“格式條款”雖置于“合同的訂立”一章，但它同時還包括格式條款效力規(guī)則，從過程的角度來說，先有訂立，然后才有效力判斷，此為當然之理；對格式條款效力的判斷本已非合同的訂立所能完全涵蓋，故在立法思想上，應(yīng)當將格式條款置于動態(tài)過程中考察，縷清階段，明確區(qū)分格式條款訂入合同的規(guī)則與格式條款的效力判斷規(guī)則。

(二)以格式條款規(guī)制為重心，保障合同正義

格式條款規(guī)制是各國(地區(qū))格式條款立法政策考量的首要著眼點，也是格式條款立法的中心命題?？梢哉f，格式條款規(guī)制的功能體現(xiàn)了格式條款制度的工具性價值。通常而言，格式條款規(guī)制有三種：第一，在締約過程中施加強制義務(wù)，使未盡此義務(wù)者不被納入合同；第二，通過效力評價將某些已納入合同的格式條款宣布為無效，將之從合同中剔除；第三，將有疑義的格式條款做出對使用人不利的解釋。長久以來，有關(guān)格式條款之規(guī)制的探討主要集中于格式條款效力的裁判。格式條款規(guī)制并非只此一途、別無他法；其實，與格式條款效力有無這一實質(zhì)性規(guī)制方法相對應(yīng)的，還有格式合同訂立規(guī)則、“不利于提供者”的解釋規(guī)則和“透明性原則”，*張良：《論不公平格式條款的形式性規(guī)制》，載《河南大學學報》(社會科學版)2013年第3期。國內(nèi)對此關(guān)注不夠，研究較為淺薄。

格式條款訂入合同的過程就是格式條款文本變成合同條款的過程，在這一過程中施以提示、說明義務(wù)即是對格式條款訂入合同的規(guī)制措施，屬于形式性規(guī)制。并且，作為一種形式性規(guī)制方法，由于其主要考量因素皆是客觀性因素，對比實質(zhì)性規(guī)制方法，具有技術(shù)上的優(yōu)越性。形式性規(guī)制方法在歐洲特別是英美法上受到特別的重視，這是因為，在歐洲特別是英美法國家的法律史上，法律只調(diào)整訂立合同過程的意思瑕疵，合同之給付與對價的適當性一般被作為意思自治的范疇，對價是否合理與充分，不在法律控制范圍。根據(jù)歐盟《不公平條款指令》第4條第2款，主要標的條款以及給付與對價之適當性，不納入司法控制范圍，只要符合“透明性原則”即可。實質(zhì)性規(guī)制方法在英美法上的這一境遇更加凸顯了形式性規(guī)制方法的優(yōu)越性。因此，重視格式條款訂立規(guī)則，形成實質(zhì)與形式并重的格式條款規(guī)制模式，當屬必要。

三、格式條款域外立法的考察與借鑒

最早開展格式條款專門立法的國家是德國。在1976年《一般交易條款法》制定之前，德國聯(lián)邦法院的司法判例已經(jīng)在相當程度上對一般交易條款進行了規(guī)制。因而，《一般交易條款法》在很大程度上是對司法判例的系統(tǒng)化和體系化?！兑话憬灰讞l款法》包括對一般交易條款的界定、一般交易條款訂入合同的要件、對一般交易條件內(nèi)容的法律控制、法律的適用范圍等。2002年，《德國債法現(xiàn)代化法》正式生效，《一般交易條款法》被納入到民法典當中，原法正式廢止。1977年，英國頒布了《不公平條款法》，有關(guān)格式條款的立法很大程度上雜糅在免責條款的相關(guān)規(guī)定中。此外，我國臺灣地區(qū)“消費者保護法”、“消費者保護法實施細則”、國際商會制定的《國際商事合同通則》以及荷蘭、意大利等國的民法典也對格式條款做了相應(yīng)規(guī)定。近年來，歐盟立法以及歐盟學者立法建議稿也一再關(guān)注格式條款問題，例如《歐洲合同法原則》、《歐洲合同法典》、《不公平條款指令》等，均有有關(guān)格式條款的立法規(guī)定。

(一)以意思合致為核心的訂立規(guī)則

域外立法在訂立規(guī)則上面極為完善，在提示、說明的范圍與方式、 相對人同意、異常條款、違背提示、說明義務(wù)之法律后果上，都有極為細致的規(guī)定。這些規(guī)定皆是以意思合致為核心，保障合同自由。

關(guān)于提示、說明的范圍，在我國臺灣地區(qū)，提示、說明的對象范圍為“未經(jīng)記載于定型化契約中者”；在德國法上，這一范圍是不受限制的，即格式條款使用人對所有的格式條款都負有提示、說明義務(wù)；荷蘭民法典與此相同，為“一般條款和條件”，也即所有的格式條款。相比較而言，德國及荷蘭法之規(guī)定更全面的維護了合同對方對合同內(nèi)容知曉的利益，對相對方更為有利?？紤]到提示并非一項嚴苛的程序，并不會導(dǎo)致合同雙方權(quán)利義務(wù)失衡。所以，德國及荷蘭法之規(guī)定更具合理性。

關(guān)于提示、說明之方式，《德國民法典》第305條第2款規(guī)定，原則上應(yīng)當明示的提示，或者，合同訂立的種類，唯克服過巨困難始可能明示提示者，以在合同訂立地明顯可見的招貼提示一般交易條款。臺灣地區(qū)“消費者保護法”第13條：“應(yīng)當向消費者明示其內(nèi)容；明示其內(nèi)容顯有困難者，應(yīng)以顯著之方式，公告其內(nèi)容……。除了明示的提示、顯著方式公告之外，還有一種特殊情形。《德國民法典》第305a條：經(jīng)交通主管部門批準，或依照國際條約或法律的規(guī)定而制定的鐵路、電車等公共交通運輸合同一般交易條款；在電信和郵政監(jiān)督機關(guān)的公報上公布的且在使用人的營業(yè)場所準備好的一般交易條款，也被納入合同。

在域外立法例上，格式條款之訂入合同，除了需要經(jīng)提示、說明，還需要相對人做出同意的意思表示?！兜聡穹ǖ洹返?05條第2款規(guī)定，僅在使用人于合同訂立時履行了提示義務(wù)，“且合同當事人另一方贊同適用一般交易條款時”，一般交易條款才成為合同的組成部分；對于表示同意的方式，明示和默示在所不問。臺灣地區(qū)“消費者保護法”第13條規(guī)定，定型化契約條款未經(jīng)記載于定型化契約中者，經(jīng)明示或者以顯著方式公告之，“并經(jīng)消費者同意受其拘束者”，該條款即為契約之內(nèi)容。《意大利民法典》區(qū)分不同的格式條款采取不同的規(guī)則?！兑獯罄穹ǖ洹返?341條規(guī)定，對于一般條款，可采明示或默示的同意方式；對于限制責任條款、仲裁和管轄權(quán)條款，則須采用書面同意的方式，否則該條款即未納入合同。

對于未經(jīng)提示、說明之格式條款的效力狀態(tài)，域外立法存在三種立法例。第一種是不納入合同。該立法例主要存在于德國以及德國法影響巨大的國家和地區(qū)?！兜聡穹ǖ洹返?05條第2款規(guī)定，僅在使用人于合同訂立時履行提示義務(wù)，一般交易條款才成為合同的組成部分。我國臺灣地區(qū)“消費者保護法”規(guī)定，定型化契約條款未經(jīng)記載于定型化契約中者，經(jīng)明示或者顯著方式之公告，并經(jīng)消費者同意受其拘束者，“該條款即為契約之內(nèi)容”。德國的立法例也是王利明教授主持的民法典草案學者建議稿所力推的。第二種是無效。無效之下，又細分為以下兩種：第一，原則上無效，對方表示接受的除外。例如《國際商事通則》第20條規(guī)定：如果標準條款中某個條款是對方不能合理預(yù)見的，則該條款無效，除非對方明確地表示接受。第二，無效僅發(fā)生在有利于對方當事人并經(jīng)法官判定時，這種立法例被意大利所采用?！兑獯罄穹ǖ洹返?469條V第3款規(guī)定，無效僅在有利于消費者時發(fā)生并得被法官依職權(quán)判定。第三種是可撤銷。這是荷蘭的現(xiàn)行做法?！逗商m民法典》第233條規(guī)定，使用人未給他方當事人提供認知一般交易條款的合理機會的，(他方)可以宣告其無效。根據(jù)民法一般原理，無效是確定的、自始的無效，因此，荷蘭民法典之所謂“可宣告無效”與“無效”大不相同，“可宣告無效”給當事人留下了自己決定的充分空間，實與我國民法“可撤銷”概念相當。*梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由：合同編(上)》，法律出版社2013年版，第82頁。所以，筆者將荷蘭之立法例歸于可撤銷。

對于違背提示、說明義務(wù)之后果，域外立法普遍采不納入合同之做法。例如，《德國民法典》第305條第2款規(guī)定：“僅在使用人于合同訂立時有下列情形(指履行提示義務(wù))……一般交易條款才成為合同的組成部分”；臺灣地區(qū)“消費者保護法”規(guī)定，定型化契約條款未經(jīng)記載于定型化契約中者，經(jīng)明示或者顯著方式之公告，并經(jīng)消費者同意受其拘束者，“該條款即為契約之內(nèi)容”。當然，也有采無效做法的。荷蘭民法上，格式條款被稱為“一般條款和條件”，這一概念是在合同條款意義上使用的，一般條款和條件先驗地被納入合同，因而其民法典第232條規(guī)定，另一方當事人受一般條款和條件的約束，即便他不知道該條款的內(nèi)容。所以，荷蘭民法典第233條規(guī)定，使用人未給另一方當事人提供認知一般交易條款和條件的合理機會的，可以被宣告無效。

(二)差別化、類型化的效力規(guī)則

《德國民法典》第307條是一個一般條款，其規(guī)定：一般交易條款中的規(guī)定，如違背誠實信用的要求，不合理地損害使用人的合同對方當事人的利益，則該規(guī)定不生效力；且該條對“不適當?shù)膿p害”做了詳細規(guī)定。第308、309條是類型化條款，分別規(guī)定了有評價可能性條款和無評價可能性條款。第308條所規(guī)定的有評價可能性的一般交易條款，是指該類一般交易條款通常無效，但是法官有一定的裁量自由，可以在某些情況下判決其有效。這種類型的一般交易條款包括不適當?shù)钠陂g，如不適當長或不夠特定的承諾期間、給付期間、附加期間；也包括不適當?shù)臋?quán)利保留，如解除權(quán)的保留、變更權(quán)的保留；還包括擬制的意思表示、給付的不可處分性，等等。無評價可能性的條款規(guī)定在第309條，法條列舉了13種具體情形，法官對這類條款沒有任何自由裁量的有余地，只能據(jù)法律判處該條款無效。

《意大利民法典》第1469條II具體列舉了20多種消費者合同中存在的欺壓性條款，極為詳盡；第1469條V規(guī)定，欺壓性條款是無效條款。根據(jù)該法典第1469條II第一款的規(guī)定，所謂欺壓性條款是指盡管是善意的但是該條款確定的消費者享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)明顯不平等的條款。

我國臺灣地區(qū)立法采用一般條款的方式規(guī)定格式條款的效力。臺灣地區(qū)“消費者保護法”第12條第1款規(guī)定，定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。該條第2款對“顯失公平”的情形做了列舉，違反平等互惠、與立法意旨相悖、契約目的不達情形的，推定顯失公平。增修的臺灣地區(qū)民法第247條規(guī)定，免除己方責任、加重對方責任、排除或限制對方權(quán)利的定型化契約條款，按其情形顯示公平者，該部分約定無效。

(三)域外立法之借鑒

法例的平行比較雖不甚全面，但足以窺見立法例的基本樣態(tài)。筆者以為，國外立法至少在以下幾個方面值得我們學習和借鑒，而這幾個方面，正是我們的立法之矛盾和問題突出所在：

第一，在格式條款訂立規(guī)則方面，提示、說明的對象范圍拓展為所有的格式條款，并且，違反提示說明義務(wù)的格式條款之法律命運采不納入合同做法，將之作為格式條款訂立的結(jié)果規(guī)定于格式條款訂立規(guī)則當中，而非格式條款本身的效力問題。

第二，在格式條款效力規(guī)則方面，首先，立法的體例安排上，采概括+列舉的立法模式，在列舉條款的基礎(chǔ)上，確立格式條款效力的一般條款，如此足以涵蓋實際生活中一切之格式條款，使之納入法律規(guī)制軌道。再者，對于列舉條款，采類型化的詳細列舉而非概括列舉模式，對每種類型的格式條款的效力做出差別化規(guī)定，如此方才符合社會生活實際。

四、格式條款立法之重構(gòu)

(一)拓寬義務(wù)范圍，明確法律后果，重構(gòu)訂立規(guī)則

1.擴張?zhí)崾?、說明的格式條款范圍，對免責條款采主動說明。依據(jù)《合同法》第39條規(guī)定，提示、說明義務(wù)的內(nèi)容是于訂立合同時采取合理方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，并按照對方要求該格式條款作出說明?！逗贤ń忉?二)》第6條依舊嚴格跟隨《合同法》立法表述，將提示、說明的對象范圍嚴格限定為“格式條款中免除或限制其責任的內(nèi)容”。換言之，除免除或限制責任的格式條款之外的其他一切格式條款，包括加重對方責任的條款、排除對方主要權(quán)利的條款，格式條款使用人均無提示、說明義務(wù)。

針對我國立法，多數(shù)學者認為，《合同法》第39條之限定，過于片面、狹窄，*譚振亞、胡建：《論格式條款之訂入合同及其效力——以中國大陸與德國、中國臺灣地區(qū)立法之比較為視角》，載《河南科技大學學報》(社會科學版)2012年第2期；蘇號朋：《論格式條款訂入合同的規(guī)則——兼評〈合同法〉第39條之不足》，載《國際商法論叢》(第二卷)；莊海麗：《論〈合同法〉對格式條款的法律規(guī)制——評析〈合同法〉第39、40、41條》，載《山東社會科學》2005年第12期。因此有學者從法律解釋入手，主張《合同法》第39之本來涵義是，原則上任何格式條款都必須由使用人向相對人提請注意，立法突出格式化免責條款只是為了表明在此情形下使用人有更高程度的提示、說明義務(wù)；*同前引〔2〕，王利明書，第395頁。更有學者提出了修改法律以擴大提示、說明對象范圍的主張。*莊海麗：《論〈合同法〉對格式條款的法律規(guī)制——評析〈合同法〉第39、40、41條》，載《山東社會科學》2005年第12期。

筆者認為，拓寬提示、說明義務(wù)的對象范圍十分有必要。設(shè)定提示、說明義務(wù)制度的目的，不外是嚴格限制格式條款使用人通過格式條款不合理的分配合同的風險和合同利益；同免除或限制責任條款一樣，加重對方責任、排除對方權(quán)利的條款，就影響相對人利益程度而言，并不顯得弱小，實在找不出理由做如此截然的區(qū)分。因此，必須拓寬提示、說明義務(wù)的對象范圍。在此大前提下，有必要區(qū)分提示的范圍與說明的對象范圍。前已述及，說明義務(wù)是一種比提示義務(wù)更嚴苛的義務(wù)，不同的格式條款應(yīng)當適用嚴苛程度不一樣的規(guī)則。首先，格式條款使用人就所有格式條款負有提示義務(wù)和按照對方要求進行說明的義務(wù)；其次，對于未載入合同文本的格式條款、免責除己方責任、加重對方責任、排除對方權(quán)利的格式條款，負有主動說明的義務(wù)。

2.違反提示、說明義務(wù)的法律后果采“不納入合同說”。未經(jīng)合理提示、說明之格式條款，其在合同上的命運如何？針對這一問題，學界存在十分激烈的爭議，表現(xiàn)為三種對立的學說：可撤銷說、無效說、不納入合同說；在立法例上，德國和我國臺灣地區(qū)采不納入合同說，《意大利民法典》和《國際商事通則》是采行無效說的代表，而荷蘭和我國則采可撤銷說。

“可撤銷說”必須面對的局面是，它與合同法理相悖。依據(jù)合同法理，合同可撤銷是對合同效力的評價，屬于一種效力狀態(tài)，以合同成立為前提；可撤銷的合同在被撤銷之前被視為有效，被撤銷的合同無效而非不成立。合同成立是指締約當事人就合同的主要條款達成合意，是合同訂立的結(jié)果，意味著締約過程完成。而違反提示、說明義務(wù)，締約雙方未達成意思合致，格式條款如何訂入合同，合同不成立，既如此，何來撤銷、撤銷什么？對違反提示、說明義務(wù)情形下的格式條款采“可撤銷”做法，直接跳過合同成立這一階段，實際是否認意思合致，全然忽視格式條款訂入合同的應(yīng)有規(guī)則。再者，合同撤銷的根本原因在于意思表示的重大瑕疵，包括意思表示錯誤(重大誤解)和意思表示不自由(欺詐、脅迫、乘人之危)，這與未履行提示、說明義務(wù)并不相符。因此說，“可撤銷說”在合同法理上站不住腳。

“無效說”面臨與“可撤銷說”一樣的處境。無效是對已成立合同的評價，對尚未成立的合同進行效力評價，在邏輯上絕無可能。除此之外，否棄“無效說”還存在以下考量：首先，考慮到違反提示、說明義務(wù)屬于程序違法，與格式條款實質(zhì)上的不公平不能等而觀之，正如最高人民法院所說，“對格式條款的具體內(nèi)容不作區(qū)分，徑行規(guī)定該格式條款無效，又過于嚴苛”；其次，采“無效說”無異于加劇《合同法》第39條與第40條的矛盾；再者，一般而言，認定合同無效，前提皆是有悖于社會公共利益，而違背提示、說明義務(wù)本身與社會公共利益毫無關(guān)聯(lián)，徑行認定未履行提示說明義務(wù)的格式條款無效，這不符合基本法理。

綜合觀之，筆者認為，宜采行“不納入合同說”。原則上，未經(jīng)提示、說明之格式條款不得納入合同，但相對人主張的除外。筆者觀點基于以下三點理由：首先，“不納入合同說”更符合合同法理。格式條款未經(jīng)提示、說明，則相對人未對該格式條款進行承諾，在該格式條款上不存在哪怕是形式上的合意。依據(jù)合同法理，未達成意思合致，則合同不成立。所以，未就格式條款達成意思合致，該格式條款不納入合同。其次，從立法體系協(xié)調(diào)的角度看，如果采“不納入合同說”，則法條第39條是訂入合同的程序性規(guī)則，第40條是效力評價規(guī)則；提示、說明義務(wù)之履行，只是說明格式條款訂入合同，并不涉及效力評價，故而與第40條之矛盾自然消除。*同前引〔10〕，喻志強文。最后自權(quán)利主張程序角度考察，“不納入合同說”對相對人利益保護最為有利。在權(quán)利主張的程序上，合同的成立是一個事實判斷，格式條款不納入合同乃事實問題而非法律問題，無須通過法院訴訟的方式主張；撤銷合同之撤銷權(quán)則非通過法院訴訟方式不得行使，由此帶來的訴訟上負擔，顯然對相對人極為不利。兩相權(quán)衡，“不納入合同”之做法占有明顯優(yōu)勢。

(二)采概括+列舉立法模式，構(gòu)建差別化的效力規(guī)則

1.以“不合理的不公平”作為效力的一般原則。格式條款效力的一般條款應(yīng)當采納哪一效力原則，這是一個值得深究的問題。盤點各法域之立法例，有的采用的是“公平”這一原則，例如臺灣地區(qū)“消費者保護法”；有的采用的是“誠實信用”這一效力原則；也有兼而采之的，例如德國。《德國民法典》第307條第1款規(guī)定：“如果一般交易條款違反了誠實信用原則而給一般交易條件的相對方造成不公平的不利益，該條款無效”。公平和誠實信用，前者從結(jié)果角度予以規(guī)范，后者從手段、行為的角度出發(fā)，其所指代的內(nèi)容實質(zhì)上是統(tǒng)一的，正所謂殊途同歸?？贾T我國立法，《合同法》第39條第1款規(guī)定了格式條款使用人負有公平擬約義務(wù)，從法律傳統(tǒng)角度來說，未來立法宜堅持將公平作為效力的一般原則。惟須將《合同法》第39條第1款關(guān)于公平擬約的規(guī)定作為一項獨立的效力原則，而不應(yīng)規(guī)定于格式合同訂立規(guī)則當中。

所謂“不合理的不公平”，其與“顯失公平”是何關(guān)系？這是需要回答的一個問題。眾所周知，顯失公平是指一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使合同雙方的權(quán)利、義務(wù)明顯不對等、違反公平原則的一種現(xiàn)象。按照《合同法》規(guī)定，合同在訂立時顯失公平的，當事人一方有權(quán)請求變更或撤銷合同。但在本文的構(gòu)架中，格式條款構(gòu)成不合理的不公平時，該條款無效?？梢?，兩者在法律效力上迥異。何故？實為立法者故意為之。格式條款法律制度的立法導(dǎo)向之一就是強化格式條款的法律控制，由于相對方在格式合同訂立中意志表達的弱化，法律通過施加更為苛刻的后果來彌補這一意志弱化，以此實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)在整體上的均衡。所以，格式條款構(gòu)成不合理的不公平之時，其法律效力是無效而不適用顯失公平制度。

2.構(gòu)建差別化、類型化的效力規(guī)則。前已述及，免除自己責任、加重對方責任，這兩者與排除對方主要權(quán)利，在程度上，并不具有同等性。免除自己責任、加重對方責任，有一個程度輕重的問題，其效力應(yīng)當與程度掛鉤，也就是說，免除自己責任、加重對方責任的格式條款并非全然無效；格式條款免除己方責任、加重對方責任、排除對方權(quán)利的，應(yīng)達到“不合理的不公平”這一顯著程度方為無效?！逗贤ā芬?guī)定排除對方主要權(quán)利之格式條款無效是合理的，因為排除的乃是“主要權(quán)利”，必然構(gòu)成不合理的不公平。然而，在立法技術(shù)上來說，免除自己責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利之類型劃分并不嚴謹，應(yīng)當劃分為免除自己責任、加重對方責任、排除對方權(quán)利三種。

具體來說，免除造成對方人身傷害的責任、因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責任、對提供的商品或者服務(wù)依法應(yīng)當承擔的保證責任、違約責任的，構(gòu)成不合理的不公平；加重對方違約金或損害賠償金超過法定數(shù)額或合理數(shù)額，以及由對方承擔應(yīng)當由格式條款使用人承擔的經(jīng)營風險責任的，構(gòu)成不合理的不公平；排除對方依法變更或者解除合同的權(quán)利、請求支付違約金的權(quán)利、請求損害賠償?shù)臋?quán)利、解釋格式條款的權(quán)利、就格式條款爭議提起訴訟的權(quán)利的，構(gòu)成不合理的不公平，以上類型的格式條款統(tǒng)統(tǒng)歸于無效。對于免除其責任、加重對方責任、排除對方權(quán)利但并未構(gòu)成不合理的不公平的格式條款，格式條款使用人的相對方有權(quán)請求變更或者撤銷。

作者簡介：李偉平，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院博士研究生。