吳一鳴

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《外國投資法(草案征求意見稿)》糾紛解決條款之完善建議

吳一鳴

《外國投資法(草案征求意見稿)》第118條糾紛解決條款規(guī)定過于簡單，許多重要內(nèi)容欠缺或含混不清，實(shí)踐中缺乏可操作性。為了完善該條款，一方面考察國際社會中外國投資者與東道國間投資爭端解決的歷史發(fā)展，另一方面考察中國BITs中爭端解決條款的規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，提出相關(guān)完善建議：將爭端限定于投資者與東道國間的爭端；規(guī)定各種救濟(jì)途徑及相互關(guān)系；規(guī)定提起國際仲裁的爭議范圍、例外事項(xiàng)、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的前提和國際仲裁時(shí)所適用的法律等。

國際投資爭議條款；外國投資者與東道國投資爭端；外國投資法

國際投資爭端解決機(jī)制有助于保障國際投資領(lǐng)域中權(quán)利與義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，被喻為國際投資法中的“牙齒”。對于這一相當(dāng)重要的問題，作為我國未來第一部有關(guān)國際投資的專門性法律《外國投資法(草案征求意見稿)》(以下簡稱《草案》)是如何規(guī)定的？相關(guān)規(guī)定是否有利于國際投資爭端的解決？下文將對該條款進(jìn)行分析，并在考察國際社會外國投資者與東道國爭端發(fā)展歷史及中國BITs相關(guān)條款發(fā)展的基礎(chǔ)上對該條款提出相關(guān)完善建議。

一、《外國投資法(草案征求意見稿)》糾紛解決條款之分析

《草案》第118條是糾紛解決條款，該條規(guī)定：外國投資者在中國境內(nèi)投資和經(jīng)營活動中產(chǎn)生糾紛的，可依照相關(guān)法律法規(guī)通過協(xié)商、調(diào)解、投訴、復(fù)議、仲裁或者訴訟等方式解決。表面看來這一規(guī)定面面俱到，包含了多種爭議解決方式，然而其內(nèi)容過于簡單，糾紛類型、爭議解決方式的適用順序和法律適用等內(nèi)容含混不清，在實(shí)踐中難以操作。

首先，該條在文字表述上存在問題，并導(dǎo)致適用范圍不明確。任何一個(gè)法律糾紛的當(dāng)事人至少有兩方，而第118條的表述為“外國投資者在……活動中產(chǎn)生糾紛”，缺少爭議相對方。至于爭議相對方應(yīng)當(dāng)是“誰”？這既取決于國際投資法的主體與調(diào)整對象，又取決于由立法者認(rèn)識所決定的立法意圖和目的。國際投資法是調(diào)整國際直接投資活動的法律規(guī)范的總稱。國際投資爭議是指在國際直接投資活動中產(chǎn)生的與投資活動密切相關(guān)的各種爭議的總稱，其主體與爭議事項(xiàng)的不同決定了爭議類型也有所不同。根據(jù)爭議主體的不同，國際投資爭議可分為三種。第一，內(nèi)外國私人投資者間的爭議。此種爭議主要是關(guān)于私人投資合同的爭議，在性質(zhì)上純屬私人涉外合同的一種，基本與國際投資協(xié)定無關(guān)，對于此種爭議的解決完全根據(jù)國內(nèi)相關(guān)沖突規(guī)范或?qū)嶓w法進(jìn)行。第二，投資母國與東道國間的投資爭端。雙方間一般都會訂有投資條約而并無直接的投資活動，因此爭議的內(nèi)容多與國際投資協(xié)定有關(guān)，涉及條約的解釋或遵守等。除此之外，兩國間爭議也可能會因投資母國對本國投資者進(jìn)行外交保護(hù)而產(chǎn)生，但外交保護(hù)常常使得原本為東道國與外國投資者間的爭議升級，非爭議的正常應(yīng)有的解決方式，在現(xiàn)代社會越來越少見。總體來說，投資母國與東道國間有關(guān)投資的爭議數(shù)量在比例上并不高，在性質(zhì)上屬于國際公法上的爭議，其解決與通常國際公法上國與國間的爭議無異。第三，外國投資者與東道國之間的爭議，這是國際投資活動中最常見、最典型的爭議。由于東道國對外國投資者的投資行為擁有屬地管轄權(quán)，且在很多情形下二者的利益存在對立或矛盾，東道國對投資者的管理或管制行為往往會招致投資者的不滿并產(chǎn)生爭議。在此種爭議中，東道國具有主權(quán)者的身份，而投資者是私人主體，且投資活動雖為商事行為但又往往觸及國家公共事務(wù)。主體身份的不平等性和爭議事項(xiàng)兼具公私特性致使?fàn)幾h的性質(zhì)頗為復(fù)雜，學(xué)術(shù)界及實(shí)務(wù)界對它的爭議不斷。因此，在國際投資活動所涉及的三種糾紛中，體現(xiàn)國際投資法特性并為國際投資法學(xué)界及實(shí)務(wù)界所關(guān)注的主要是外國投資者與東道國之間的爭議，不僅有專門的《解決一國與他國國民間投資爭端的公約》，在雙邊及區(qū)域性投資協(xié)定中也是關(guān)注的焦點(diǎn)之一。反觀《草案》對投資爭議的主體及類型含混不清，鑒于前述的分析，筆者建議應(yīng)當(dāng)將第118條所規(guī)定的爭議明確限定在外國投資者與中國政府間的投資爭議?；诖?，下文的寫作將僅關(guān)注此類爭議的解決。

其次，條款對于爭議之諸種解決方式的相互關(guān)系、適用順序及前提不明確。第118條中籠統(tǒng)的規(guī)定協(xié)商、調(diào)解、投訴、復(fù)議、仲裁或訴訟等方式遠(yuǎn)不足以解決外國投資者與東道國間投資爭議。長期以來，外國投資者與東道國間爭議解決就存在諸多爭論的焦點(diǎn)，其中一個(gè)重要的焦點(diǎn)便圍繞著當(dāng)?shù)鼐葷?jì)和國際仲裁。具體而言，主要是投資者是否能主動對東道國政府提起仲裁，如果可以，能對哪些爭議提起仲裁？提起仲裁的前提與條件有哪些，是否需要當(dāng)?shù)鼐葷?jì)？這些應(yīng)當(dāng)是相關(guān)爭議解決條款的核心內(nèi)容，僅僅規(guī)定協(xié)商、調(diào)解、投訴、復(fù)議、仲裁或訴訟等方式是遠(yuǎn)不夠?qū)嵺`中的具體操作的。

再次，糾紛解決所適用的法律范圍不明確。第118條中“依照相關(guān)法律法規(guī)”的規(guī)定是我國立法中的常見表述。然而，對于外國投資者與東道國間的爭端而言這一表述也存在不準(zhǔn)確、模糊和不具可執(zhí)行性的缺點(diǎn)。這些缺點(diǎn)主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是缺乏適用對國際投資法律規(guī)范的規(guī)定?！胺煞ㄒ?guī)”通常指的是國內(nèi)法，而國際投資爭端除涉及國內(nèi)法外，還應(yīng)涉及國際投資法律規(guī)范，如BIT、區(qū)域投資協(xié)定、多邊投資公約等，且在很多情形下后者占更為重要的地位。二是對有關(guān)法律規(guī)范的適用順序及相互間關(guān)系也缺乏規(guī)定。外國投資者與東道國間爭議的解決過程中，是否適用東道國國內(nèi)法，何時(shí)適用東道國國內(nèi)法以及東道國國內(nèi)法與有關(guān)投資條約間的關(guān)系歷來是爭議的焦點(diǎn)。

綜上所述，爭端解決條款是一個(gè)內(nèi)涵相當(dāng)豐富的條款，而《草案》第118條的內(nèi)容過于簡單，幾乎不具任何實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，缺乏可操作性。對于該條款應(yīng)當(dāng)予以修改完善，在明確相關(guān)爭議僅指外國投資者與東道國間投資爭議的前提下，明確各種爭議解決方式間的關(guān)系、適用順序、條件及所適用的法律。如此做的重要意義不僅在于完善中國立法，表明中國在此方面的基本態(tài)度，更在于促進(jìn)國際仲裁中中國國內(nèi)法的適用，有助于仲裁庭在審理相關(guān)案件時(shí)判斷東道國的態(tài)度，并從而最終維護(hù)中國的利益。當(dāng)然，對于第118條的完善，應(yīng)當(dāng)考察相關(guān)國際立法和中國BIT的發(fā)展，使其既反映國際社會的發(fā)展趨勢，又要符合中國當(dāng)下的實(shí)際，切實(shí)維護(hù)中國的利益。

二、國際投資爭議的解決——國際社會的視角

在國際上，卡爾沃主義的產(chǎn)生及演變，大體上可以反映國際投資爭端解決的發(fā)展軌跡。面對國際投資爭端解決領(lǐng)域出現(xiàn)的新問題，各國政府及學(xué)者反思并調(diào)整了原有的政策及規(guī)定。

(一)國際投資爭議解決方式之歷史發(fā)展

有學(xué)者將國際投資爭議解決方式的歷史發(fā)展概括為“從國家本位到投資者本位”的發(fā)展，其中，投資者本位經(jīng)歷了以契約為基礎(chǔ)和以條約為基礎(chǔ)的兩個(gè)階段。*石慧：《論投資者與國家之間爭端解決方式的演進(jìn)——從國家本位到投資者本位》，載《工業(yè)技術(shù)經(jīng)濟(jì)》2007年第7期。

1. 卡爾沃主義的產(chǎn)生與用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。由于國家的主權(quán)者身份，對外國投資者與東道國間爭議的解決最初可溯源于國家的管轄權(quán)——東道國的屬地管轄和投資母國的屬人管轄。屬地管轄的重要表現(xiàn)是行使當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，而屬人管轄的主要途徑則是進(jìn)行外交保護(hù)。然而，外交保護(hù)往往帶有強(qiáng)權(quán)政治之意味，具有較強(qiáng)的政治性，不利于爭議的公平解決，為發(fā)展中國家所抵制。因此，阿根延的卡洛斯·卡爾沃于1968年提出卡爾沃主義。*韓秀麗：《再論卡爾沃主義的復(fù)活——投資者——國家爭端解決視角》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第1期。綜合來看，卡爾沃主義具有實(shí)體和程序兩種含義。實(shí)體上，它強(qiáng)調(diào)的是外國投資者與內(nèi)國投資者享受同等權(quán)利的國民待遇，反對超國民待遇。反映在程序上，則是強(qiáng)調(diào)東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，反對投資母國的外交保護(hù)和投資母國司法機(jī)構(gòu)或國際爭端解決機(jī)構(gòu)解決爭議，并反對適用母國法和國際法。*同前引〔2〕。在卡爾沃主義中，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是其核心概念。當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，包括司法救濟(jì)和行政救，指的是在東道國的司法機(jī)構(gòu)或行政機(jī)構(gòu)中依照東道國的程序法與實(shí)體法解決投資爭議。用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是東道國防止國際干涉、維護(hù)國家主權(quán)的有力工具。由于之前國際投資法體制過于偏袒投資者，東道國嘗盡苦果，卡爾沃主義得到了拉美及其他發(fā)展中國家的認(rèn)同，被納入眾多的國內(nèi)立法、國際條約、特許協(xié)議甚至聯(lián)合國建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的國際法律文件中。在這一時(shí)期，東道國對于外資的屬地管轄權(quán)得到了極度的強(qiáng)調(diào)，對外國投資的規(guī)制權(quán)主要保留在東道國手中，國際法的保護(hù)被完全摒棄，國際投資法體制偏向了東道國。*單文華：《從“南北矛盾”到“公私?jīng)_突”：卡爾沃主義的復(fù)蘇與國際投資的新視野》，載《西安交通大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2008年第4期。

2. 依據(jù)契約請求權(quán)訴諸ICSID(解決投資爭議國際中心)仲裁。然而，出于對東道國不發(fā)達(dá)的法制環(huán)境及對偏袒投資者的擔(dān)心，卡爾沃主義并未得到發(fā)達(dá)國家的認(rèn)同，投資母國竭力介入這一爭端，在未用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的情形下就通過政治或經(jīng)濟(jì)等影響施加壓力行使外交保護(hù)權(quán)，使得東道國與外國投資者間的民事爭議上升為國與國之間的政治爭端，導(dǎo)致國際關(guān)系緊張。

為了避免國際投資爭議的政治化，20世紀(jì)60年代開始，發(fā)達(dá)國家竭力主張建立解決國際投資爭議的專門機(jī)構(gòu)，并于1965年締結(jié)了《解決國家與他國國民間投資爭議公約》(又名《華盛頓公約》)。根據(jù)該公約，成立了解決投資爭議國際中心(ICSID)，專門為締約國與外國投資者間投資爭議提供仲裁，投資者享有了以自己名義訴諸國家的獨(dú)立請求權(quán)。但該權(quán)利的實(shí)現(xiàn)以契約為前提，即在與東道國的合同中簽訂ICSID條款。直至1994年底，投資者與國家間爭端的仲裁管轄權(quán)主要集中于ICSID，投資者訴諸ICSID的權(quán)利在絕大程度上都基于契約的規(guī)定。*ICSID共受理案件32起，其中有29起是基于契約的約定。具體可參見石慧《論投資者與國家之間爭端解決方式的演進(jìn)——從國家本位到投資者本位》，載《工業(yè)技術(shù)經(jīng)濟(jì)》2007年第7期。與上一階段相比，投資者具有了獨(dú)立的仲裁請求權(quán)，但這一請求權(quán)基于單個(gè)的獨(dú)立的合同，需要締約者間的討價(jià)還價(jià)，不具普遍性與廣泛性。在這一階段，發(fā)展中國家對于ICSID存有相當(dāng)?shù)慕湫?，即便同意將爭端提交ICSID解決，也只在有限的程度上讓渡主權(quán)，通過四大安全閥(用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)、逐案審批同意、東道國國內(nèi)法為準(zhǔn)據(jù)法、國家主權(quán)與安全)對爭議解決保留較大的控制權(quán)。*陳輝萍：《美國投資者與東道國爭端解決機(jī)制的晚近發(fā)展及其對發(fā)展中國家的啟示》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊(第14卷)》 2007年第3期。此外，更有一些堅(jiān)持卡爾沃主義的拉美國家甚至未加入ICSID。

3. 依據(jù)條約請求權(quán)訴諸仲裁。1995年之后，投資者的仲裁請求權(quán)從以契約為基礎(chǔ)轉(zhuǎn)變?yōu)橐詶l約為基礎(chǔ)。這一轉(zhuǎn)變起因于與美式BIT的推行及當(dāng)時(shí)的國際主流觀點(diǎn)。自20世紀(jì)80年代，美國開始大力推行美式BIT。美式BIT的最大特點(diǎn)在于其明確規(guī)定了國家負(fù)有接受投資者根據(jù)條約提出仲裁請求的義務(wù)，從而使投資者提起仲裁的請求權(quán)成為條約請求權(quán)。該做法也被諸如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》、《能源憲章條約》等其他的多邊條約所采納，加之?dāng)?shù)量眾多的BIT，該方式成為國際投資爭議解決的主流做法。與此同時(shí)，國際社會的主流觀點(diǎn)也認(rèn)為加入ICSID有利于促進(jìn)投資者與東道國間的相互信任，促進(jìn)私人投資的流動。在此背景下，因亟需吸引外資發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)，發(fā)展中國家一改以往的態(tài)度與做法，除了紛紛提高投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)外，還轉(zhuǎn)而放棄原有的各項(xiàng)安全閥，全盤同意將爭端提交仲裁。且仲裁管轄權(quán)也有逐步分散的趨勢，ICSID已非唯一的國際投資爭議機(jī)構(gòu)，投資者還可以將爭議提交給國際商會仲裁院、斯德哥爾摩國際商事仲裁院等國際仲裁機(jī)構(gòu)。在這一階段，拉美國家紛紛簽訂BIT。截至2008年底，阿根廷共簽訂59個(gè)BIT，成為拉美簽訂BIT最多的國家，對卡爾沃主義放棄得更為徹底。這些都被認(rèn)為是卡爾沃主義衰亡的表現(xiàn)。*Jessica S. Wilse. An Investor-State Dispute Mechanism in the Free Trade Area of the Americas: Lesson from NAFTA Chapter Eleven. Buffalo Law Review 51(2003)1172-1196.

(二)卡爾沃主義的再生與復(fù)活

從堅(jiān)持當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的卡爾沃主義到投資者直接訴諸仲裁，外國投資者與東道國的爭議糾紛解決逐步從國內(nèi)走向國際，這是東道國對爭議解決權(quán)力讓渡的后果。但其背后深層次的原因?qū)嶋H是投資母國與東道國身份地位轉(zhuǎn)換的利益需求及實(shí)力的較量。

然而，社會現(xiàn)實(shí)總是在不斷的發(fā)展變化，事情的發(fā)展常常出乎人們的預(yù)料。盡管卡爾沃主義的衰亡與投資者訴諸國際仲裁權(quán)利的興起符合了某一階段的歷史需求，但隨后也給東道國帶來了意想不到的麻煩和損失，特別是發(fā)展中國家。以阿根廷為例，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)和四大安全閥的放棄使其后患無窮。僅2004年2月，ICSID未審結(jié)的案件中有35起是針對阿根廷的，占到世界范圍內(nèi)投資仲裁爭端案件的40%。*為了應(yīng)付經(jīng)濟(jì)危機(jī)，其2002年出臺的《緊急狀態(tài)法》凍結(jié)了公用事業(yè)行業(yè)收費(fèi)費(fèi)率，廢除1比索兌換1美元的兌換體制，這給外國投資者的經(jīng)濟(jì)利益造成嚴(yán)重的影響。相關(guān)投資者根據(jù)雙邊條約中的投資者與國家仲裁條款對阿根廷政府提起仲裁。除此之外，墨西哥、捷克等國也在多起案件中被訴。眾多的仲裁案件不僅使得阿根廷政府疲于應(yīng)付，而且高昂的仲裁、律師費(fèi)用以及賠償費(fèi)用更使得阿根廷原本不景氣的經(jīng)濟(jì)雪上加霜。當(dāng)然，影響并非僅限于發(fā)展中國家，美國這一頭號投資大國也難免自食苦果。從1998年開始的十余年間，加拿大投資者針對美國政府提起了14起仲裁申訴，這使得美國在投資仲裁中的角色發(fā)生了巨大的轉(zhuǎn)變。

上述現(xiàn)象給各國敲響了警鐘，其紛紛認(rèn)識到國際投資仲裁體制對投資者權(quán)利的過份偏袒和對國內(nèi)事務(wù)管轄權(quán)的不正當(dāng)限制與干涉，并在實(shí)踐中積極調(diào)整各自的態(tài)度與做法。在發(fā)展中國家中，阿根廷通過管轄權(quán)異議、合憲性審查及廢除相關(guān)立法等一系列措施試圖收回國家對投資爭議的管轄權(quán)與控制權(quán)；厄瓜多爾終止其簽訂的多個(gè)BIT，而玻利維亞則干脆宣布退出ICSID公約。*具體內(nèi)容可以參見單文華：《從“南北矛盾”到“公私?jīng)_突”：卡爾沃主義的復(fù)蘇與國際投資法的新視野》，載《西安交通大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2008年第4期。在發(fā)達(dá)國家中，美國借鑒其他國際仲裁及WTO爭端解決機(jī)制的優(yōu)點(diǎn)，修訂1994年范本形成新的2004年范本。在新范本中，美國采取了諸多措施提高了對東道國的保護(hù)而大大削弱了對投資者的保護(hù)，這些措施與發(fā)達(dá)國家早期的四大安全閥有異曲同工之妙。*這些措施包括：盡可能消滅和阻嚇投資者提起騷擾性申訴；增加?xùn)|道國國內(nèi)法作為準(zhǔn)據(jù)法；加強(qiáng)締約各方對仲裁程序的參與和影響；將一些敏感事項(xiàng)限制和排除出投資者與東道國爭端解決機(jī)制適用范圍等。具體可參見陳輝萍《美國投資者與東道國爭端解決機(jī)制的晚近發(fā)展及其對發(fā)展中國家的啟示》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊(第14卷)》2007年第3期。此外，在與發(fā)達(dá)國家簽訂的FTA中，并未包含專門的投資者與東道國爭議解決機(jī)制，如2004年美澳FTA。這是因?yàn)楦鲊休^為成熟與先進(jìn)的國內(nèi)法體系，它們相信完全可以勝任解決有關(guān)的投資糾紛。與此同時(shí)，澳大利亞也持相同觀點(diǎn)，其在2011年4月發(fā)布聲明將不在自貿(mào)協(xié)定中納入投資者與東道國仲裁條款。而歐盟委員會則在2015年9月公布了《TTIP投資保護(hù)和投資法庭系統(tǒng)(投資章節(jié))》提議草案，倡導(dǎo)建立包括初審仲裁庭和上訴仲裁庭的兩審終審的常設(shè)性投資法庭系統(tǒng)，并提出詳細(xì)的規(guī)則制度。雖然是內(nèi)部文件，但其反映了歐盟委員會對于投資爭議解決的態(tài)度。歐盟委員會希望國際投資法庭將替代EU及其成員國對外簽訂的所有貿(mào)易和投資協(xié)定中的投資爭端解決機(jī)制，致力于增加國際投資爭端解決有效性、一致性和正當(dāng)性。*Draft text on Investment Protection and Investment Court System in the Transatlantic Trade and Investment Partnership(TTIP) [EB/OL].http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/september/tradoc_153087.pdf,2015-9-16.

以上各國種種做法表明：卡爾沃主義似乎正在以不同的形式復(fù)活與再生，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，投資者與東道國投資糾紛的解決正在回歸國內(nèi)法律秩序，更多的受制于國內(nèi)法。這些最新做法和規(guī)定回應(yīng)了目前的國際投資仲裁中出現(xiàn)的正當(dāng)性、合法性危機(jī)，代表了未來國際投資爭議的發(fā)展趨勢與動向，值得中國加以關(guān)注。

三、國際投資爭議的解決——中國BIT的考察

國際投資爭議解決領(lǐng)域的發(fā)展變化是否也反映在中國的立法與實(shí)踐中？這需要對中國的BIT歷史予以考察。1982年第一個(gè)BIT的簽訂至今已逾三十年，在此期間，BIT經(jīng)歷了不同歷史階段的發(fā)展，國際爭議解決條款的規(guī)定也有所不同。*對于中式BIT的發(fā)展階段，學(xué)者們有不同的觀點(diǎn)，有的將其劃分為四階段，有的將其劃分為三階段。本文結(jié)合文章的寫作目的，采納漆彤、聶晶晶文章中的觀點(diǎn)將其劃分為三階段。其主要原因在于第一階段中，雖然存在著加入或批準(zhǔn)《華盛頓公約》這一標(biāo)志性的時(shí)間點(diǎn)，但是就爭端解決方式的規(guī)定而言并未完全遵循這一時(shí)間點(diǎn)，反而在總體上，1982年至1998年間，BIT中爭端解決方式的規(guī)定的特點(diǎn)較為相似。具體論述參見漆彤、聶晶晶《論中國雙邊投資協(xié)定的模式變遷》，載《武大國際法評論》2013年第1期。

第一階段從1982年與瑞典簽訂第一個(gè)BIT時(shí)起至1998年與巴巴多斯簽訂雙邊投資協(xié)定前。雖然這期間中國簽署并加入了ICSID，但總體而言，對于國際投資爭議的解決表現(xiàn)出較為保守的傾向。在簽署ICSID之前，中國共與23個(gè)國家簽訂了雙邊投資協(xié)定，簽署之后，中國與逾60個(gè)國家簽訂了雙邊投資協(xié)定。初期的協(xié)定中通常不包含投資者與東道國爭議解決條款，但1985年之后的部分協(xié)定中規(guī)定了成為公約締約國后提交ICSID仲裁或加入公約后的后續(xù)談判條款。加入《華盛頓公約》后，多數(shù)協(xié)定都將ICSID的仲裁作為唯一選擇或作為與其他仲裁并列的選項(xiàng)之一。但即便如此，中國對投資爭議管轄權(quán)的讓渡仍然持異常謹(jǐn)慎的態(tài)度，嚴(yán)格限定了仲裁事項(xiàng)及條件。例如，1985年中國與丹麥、1988年中國與新西蘭間的BIT將投資者可自主提起仲裁的事項(xiàng)限定在由征收及國有化引發(fā)的補(bǔ)償問題，并設(shè)置了諸多“安全閥”：“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”、“岔路口條款”、“其他爭端提交仲裁庭需經(jīng)雙方同意并適用東道國法律”等。總而言之，在該階段，較為強(qiáng)調(diào)東道國對外資的管轄權(quán)與管制權(quán)。

第二階段從1998年與巴巴多斯簽訂的雙邊投資協(xié)定開始，一直至2007年。與巴巴多斯的協(xié)定是中國第一個(gè)賦予外國投資者對東道國自由提起國際仲裁權(quán)利的協(xié)定。此后，中國一改往日的謹(jǐn)慎態(tài)度，開啟了全盤接受國際仲裁的“全面開放”時(shí)代。該階段中國訂立的不到40個(gè)雙邊協(xié)定中，約有28個(gè)全盤接受了ICSID的仲裁管轄權(quán)。*陳安：《國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實(shí)踐》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第408-409頁。最為典型的如2003年與德國的新BIT中否定和取消了原有協(xié)定中東道國政府逐案審批許可的權(quán)利。其第9條規(guī)定：(1)……關(guān)于投資的任何爭議盡快在爭端雙方間友好解決。(2)如果爭端自一方當(dāng)事人提起后未能在6個(gè)月內(nèi)解決，根據(jù)另一締約方之投資者的請求，應(yīng)將爭端提交仲裁。(3)爭端應(yīng)提交給……ICSID進(jìn)行仲裁，除非爭端當(dāng)事人同意……臨時(shí)仲裁庭。對于國際仲裁的全面放開不僅體現(xiàn)在仲裁事項(xiàng)擴(kuò)展至“與投資相關(guān)的任何法律爭議”，還體現(xiàn)在放棄了原有的一些“安全閥”。引起這一轉(zhuǎn)變的，既有中國在國際投資中地位的變化與發(fā)展的原因，也有國際社會中新自由主義浪潮的影響因素。這一做法削弱了東道國對于外國投資事項(xiàng)的規(guī)制權(quán)，大大增加了東道國被外國投資者訴諸國際仲裁庭的風(fēng)險(xiǎn)。

第三階段則是2008年后至今。幾個(gè)關(guān)鍵性的事件開啟了中國BIT的新階段：2008年中美雙邊投資保護(hù)協(xié)定談判的正式啟動、2010年中國BIT范本的修訂、中日韓三邊投資協(xié)定的簽訂以及中加BIT的達(dá)成等。在這一階段中，投資爭議解決條款有所改革，其中以2012年中加協(xié)定最具代表性和典型性。相關(guān)改革具體表現(xiàn)如下：對可仲裁事項(xiàng)進(jìn)行限定，具體、明確的規(guī)定投資者只有對東道國違反某些條款的事項(xiàng)才能提起仲裁；規(guī)定了外國投資者提起仲裁的前置條件，如用盡當(dāng)?shù)匦姓?fù)議程序、書面告知義務(wù)、6個(gè)月的等候期等；完善仲裁機(jī)制，增加了第三方參與制度和最終裁決及執(zhí)行制度。此外，還有金融審慎措施、稅收爭端解決的例外等。*中國與加拿大BIT第20條、第21條等。中加BIT的相關(guān)規(guī)定表明中國對于外國投資者提起仲裁的“全盤放開”的態(tài)度開始轉(zhuǎn)變，這是晚近中國BIT的轉(zhuǎn)型在投資爭端解決方面的體現(xiàn)。正如一些學(xué)者所言，晚近中國BIT進(jìn)入了一個(gè)新的發(fā)展階段，由過于偏袒投資者到注重外國投資者與東道國利益的平衡。具體在爭端解決方面，部分BIT對于外國投資者提起仲裁的權(quán)利進(jìn)行了約束，更多地保留了東道國對于爭議解決的控制權(quán)。

不過，現(xiàn)行BIT中投資爭議解決條款整體來看仍存在以下問題：由于締約主體和締約時(shí)間各異，各BIT中的投資爭議解決方式及所需條件混亂，缺乏較為一致的規(guī)定。在各項(xiàng)BITs中，爭議解決方式主要有三種：提交臨時(shí)仲裁庭、提交ICSID“中心”和既可提交臨時(shí)仲裁庭或締約方國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)解決，也可以提交“中心”解決，其中前者占絕大多數(shù)。*具體內(nèi)容可參見喬慧娟：《論投資者與我國政府投資爭端的解決》，載《江蘇商論》2011年第4期。對于提交國際仲裁的條件也有不同，有的規(guī)定相關(guān)“安全閥”予以限制，有的沒有任何限制，顯得較為混亂。此外，盡管中加BIT中的爭議解決條款改革了原有做法，并在其他BIT仍有不同規(guī)定，實(shí)踐中并未成為較為一致的做法。其是否能代表未來發(fā)展趨勢，并不能十分明確。

不過，商務(wù)部2010年BIT范本(草案)第13條的投資者與締約一方的爭議解決條款代表了實(shí)路中官方的態(tài)度及中式BIT的未來發(fā)展趨勢。該主要內(nèi)容如下：有關(guān)投資的任何法律爭議應(yīng)盡可能由雙方當(dāng)事人通過磋商(包括調(diào)解程序)友好解決；對于下列爭議，如在提出協(xié)商之日起六個(gè)月內(nèi)未通過協(xié)商解決，投資者可自由選擇通過訴訟或國際仲裁的途徑。包括東道國對于第2至第9條及第14條項(xiàng)下的義務(wù)違反的爭議：促進(jìn)與保護(hù)投資；國民待遇；最惠國待遇；公正與公平待遇；征收；損害與損失的補(bǔ)償；轉(zhuǎn)移；代位；以及第14條項(xiàng)下的其他義務(wù)(最惠國待遇的延伸、保護(hù)傘條款)。訴訟或國際仲裁的途徑具體包括四種：在東道國國內(nèi)法院訴訟；ICSID仲裁；依聯(lián)合國貿(mào)法會仲裁規(guī)則設(shè)立的專設(shè)仲裁庭仲裁或者任何爭議雙方同意的其他仲裁機(jī)構(gòu)或?qū)ＴO(shè)仲裁庭仲裁。對于其中任何一種途徑的選擇都是終局的。東道國可以規(guī)定投資者在提交國際仲裁之前用盡締約另一方法律或法規(guī)所規(guī)定的國內(nèi)行政復(fù)議程序，即用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。此外，提交仲裁的時(shí)效期間是三年，從投資者首次獲悉或應(yīng)當(dāng)獲悉該爭議的事件之日起計(jì)算。仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方所選擇的法律，在沒有選擇時(shí)，適用東道國的法律(包括沖突規(guī)范)，以及可以適用的國際法規(guī)范尤其是本協(xié)定。除另有約定外，對于東道國違反相關(guān)義務(wù)裁決只能判定金錢賠償和利息以及返還財(cái)產(chǎn)。

四、《外國投資法(草案)》糾紛解決條款之完善建議

現(xiàn)行中式BITs中各異的爭端解決條款正是國際投資法碎片化的典型表現(xiàn)。碎片化結(jié)構(gòu)一方面使得不同協(xié)定中的規(guī)定存在矛盾與沖突，另一方面也為國際投資法的發(fā)展提供了廣闊的空間。*鄭蘊(yùn)、徐崇利：《論國際投資法體系的碎片化結(jié)構(gòu)與性質(zhì)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期。目前制定較為統(tǒng)一的全球性綜合性的國際投資條約尚不可行，國際投資法的發(fā)展主要體現(xiàn)在國內(nèi)投資法、BITs及自由貿(mào)易協(xié)定等國際條約的不斷修訂與充實(shí)上。雖然存在商務(wù)部的2010年BIT范本，但《草案》作為中國即將出臺的第一部有關(guān)國際投資的專門性國內(nèi)立法，應(yīng)當(dāng)反映現(xiàn)階段中國在國際投資相關(guān)問題上的基本態(tài)度與做法。相關(guān)態(tài)度與做法既要與國際投資法的國際發(fā)展趨勢相吻合，又要與中國當(dāng)前在國際投資領(lǐng)域的身份與地位相適應(yīng)，符合中國的利益與實(shí)際需要。

從國際社會來看，由于過往一段時(shí)期受新自由主義觀念的影響所導(dǎo)致的國家對國際投資爭議管轄權(quán)的放松乃至放棄，客觀上造成了國家對國內(nèi)事務(wù)的規(guī)制權(quán)遭到了越來越嚴(yán)重的侵蝕，ICSID及其他國際投資仲裁的正當(dāng)性與合法性危機(jī)暴露得越來越明顯。受此影響，各國及其學(xué)者進(jìn)行了深入的反思并調(diào)整了相應(yīng)的政策與立法，直接后果就是卡爾沃主義在一定程度的復(fù)活與回歸。當(dāng)然，這并非回到19世紀(jì)60年代卡爾沃主義產(chǎn)生之時(shí)的樣態(tài)。在強(qiáng)國的外交保護(hù)和炮艦索債的時(shí)代一去不復(fù)返的情形下，當(dāng)下卡爾沃主義的回歸針對的是國際投資仲裁對東道國主權(quán)與政策空間的侵犯，東道國加強(qiáng)了對于國際投資爭議的控制權(quán)，具體表現(xiàn)如強(qiáng)調(diào)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)或嚴(yán)格限定仲裁的事項(xiàng)或條件等。雖然在不同的國家體現(xiàn)有所不同，但共同點(diǎn)是東道國加強(qiáng)了對于國際投資爭議解決的控制權(quán)。此外，曾經(jīng)一段時(shí)期內(nèi)ICSID近乎壟斷國際投資爭議的局面正在被打破，國際投資仲裁的管轄出現(xiàn)了更多的選項(xiàng)。因此，《草案》應(yīng)當(dāng)對這一國際趨勢有所體現(xiàn)，在國際投資爭議的解決上，政府保留更多的主動權(quán)與控制權(quán)。另外，《草案》僅用于規(guī)范外國投資者在中國的投資，因此在該法中，中國僅具有東道國的身份與立場，對于投資母國的立場及角色，可以不予考慮。盡管有BIT范本的存在，《草案》也不能對其照搬照抄，一是中國單方面立法，另一是雙邊的投資協(xié)定，中國所處的角色和地位不同，因?yàn)椤恫莅浮繁砻鞯氖橇⒎ㄕ咴谝话闱樾蜗碌幕緫B(tài)度和做法，而BIT則是與不同國家締約的具體實(shí)踐，根據(jù)不同的締約對象規(guī)定會有所不同。綜上，該法中的國際投資爭議解決條款應(yīng)當(dāng)在明確所涉爭議僅為中國與外國投資者間爭議的前提下，包含以下內(nèi)容：

第一，爭議的救濟(jì)途徑。在當(dāng)事人間無法通過友好協(xié)商解決爭議的情形下，正式的救濟(jì)途徑包括提交國內(nèi)法院訴訟和國際仲裁兩大途徑。后者包括ICSID仲裁或當(dāng)事人同意的任何其他仲裁機(jī)構(gòu)或?qū)ＴO(shè)仲裁庭仲裁。不過，對于國內(nèi)法院訴訟和國際仲裁間筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定岔路口條款，即對任何一種救濟(jì)途徑的選擇應(yīng)當(dāng)是終局的，從而防止同一訴因，同一訴方和同一被告的平行訴訟產(chǎn)生。即對于相同的案件事實(shí)，無論是針對東道國的哪一級政府，外國投資者或所投資的企業(yè)均不得享有多重訴權(quán)，除非在東道國國內(nèi)法院尋求某種特別的必要救濟(jì)。

第二，可以提起國際仲裁的爭議范圍。筆者認(rèn)為以有限同意的方式允許投資者將相關(guān)爭議提交仲裁更為合適，即對發(fā)生爭議可能性較小，不影響國計(jì)民生、東道國重要利益的領(lǐng)域規(guī)定同意提起投資者提起管轄。*學(xué)者王海浪將對ICSID管轄權(quán)的同意概括為幾種：“全面同意”式、“逐案同意”式、“有限同意”、“全面同意+重要例外”，具體內(nèi)容可參見王海浪《“落后”還是“超前”？——論中國對ICSID管轄權(quán)的同意》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊(第13卷)》2006年第1期。雖然實(shí)踐中中式BIT對待提起國際仲裁的事項(xiàng)從早期的異常謹(jǐn)慎發(fā)展到后來的全面放開，但這一發(fā)展與中國當(dāng)前的實(shí)力與國情不符，極大地制約了中國對國內(nèi)事務(wù)的管制權(quán)，并極易導(dǎo)致中國政府陷入訴累，存在極大的隱患。因此，筆者認(rèn)為可以借鑒2010年BIT范本(草案)將可以提起仲裁的爭議范圍予以限定，將其限定在促進(jìn)與保護(hù)投資；國民待遇；最惠國待遇；公正與公平待遇；征收；損害與損失的補(bǔ)償；轉(zhuǎn)移；代位以及最惠國待遇的延伸、保護(hù)傘條款等領(lǐng)域。

第三，不允許提交仲裁的例外事項(xiàng)。即便對于國際仲裁采取的是有限同意的方式，仍然要附加一定的例外。即便如美國和加拿大這樣的發(fā)達(dá)國家，出于保護(hù)國家主權(quán)與安全的需要，也規(guī)定了將一些事項(xiàng)排除出國際仲裁的范圍外。諸如美國2004年范本規(guī)定拒絕授惠、金融服務(wù)例外、稅收措施例外及重大安全例外等事項(xiàng)。加拿大《外國投資保護(hù)與促進(jìn)協(xié)議》2004年范本，規(guī)定根據(jù)其投資法和競爭法所做的決定的例外、最惠國待遇、間接征收、拒絕授惠、文化產(chǎn)業(yè)及其他例外。*王海浪：《“落后”還是“超前”？——論中國對ICSID管轄權(quán)的同意》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊(第13卷)》2006年第1期。因此，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定排除國際仲裁的事項(xiàng)如金融服務(wù)、稅收措施、拒絕受惠、最惠國待遇等，還要以“其他有損國家主權(quán)與安全、緊急情況的例外”加以兜底，以防止出現(xiàn)事先難以預(yù)料的情形。

第四，提起國際仲裁規(guī)定用盡國內(nèi)行政救濟(jì)的前置條件，并對相關(guān)行政復(fù)議時(shí)效作出特別規(guī)定。在2010年范本(草案)中規(guī)定東道國可以自行規(guī)定用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，筆者建議在《草案》中也明確規(guī)定這一問題。用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是東道國保留對爭議的控制權(quán)，防止投資者輕易提起仲裁的一種方法。但如今該規(guī)定的目的已非卡爾沃主義產(chǎn)生之初的完全排斥國際仲裁，而是對投資者提起國際仲裁予以一定的限制，防止其輕易的濫用這一訴權(quán)。2010年范本(《草案》)中規(guī)定了用盡國內(nèi)的行政救濟(jì)，而非司法救濟(jì)。有學(xué)者提出，由于《行政復(fù)議法》中規(guī)定提起行政復(fù)議的時(shí)效期間是60日，除非法律法規(guī)另有規(guī)定，因此，由于60日的期限過短，其效果十分有限，投資者容易規(guī)避而形同虛設(shè)。*溫先濤：《〈中國投資保護(hù)協(xié)定范本〉(草案)論稿(三)》，載《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊(第19卷)》2012年第2期。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定的初衷有其合理性，有利于糾正行政機(jī)關(guān)的不當(dāng)行政行為，減少不必要的國際仲裁。對于學(xué)者提出來的行政復(fù)議時(shí)效較短易于規(guī)避問題，由于《行政復(fù)議法》規(guī)定法律法規(guī)可以對行政復(fù)議的時(shí)效期間另行做出規(guī)定，筆者認(rèn)為《草案》仍然可以規(guī)定用盡當(dāng)?shù)匦姓葷?jì)，并對國際投資爭議的行政復(fù)議時(shí)效期間另行規(guī)定，防止規(guī)避。

第五，國際仲裁所適用的法律。這點(diǎn)可參照絕大多數(shù)條約的規(guī)定，在提交國際仲裁時(shí)，仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方所選擇的法律，在沒有選擇時(shí)，適用東道國的法律(包括沖突規(guī)范)，以及可以適用的國際法規(guī)范尤其是雙方的國際投資協(xié)定。當(dāng)然，作為一部規(guī)范外國投資的國內(nèi)法而言，規(guī)定仲裁庭仲裁時(shí)所適用的法律并不一定能產(chǎn)生實(shí)際效果。但如此規(guī)定的意義在于能反映我國對此問題的基本態(tài)度，仲裁庭解釋相關(guān)國際條約時(shí)提供國內(nèi)法的參考。

結(jié)論

國際投資爭議解決條款是國際投資法中的牙齒，在一定程度上能有效的促進(jìn)國際投資法義務(wù)的遵守，保護(hù)私人投資者的相關(guān)利益。然而，它也是一把“雙刃劍”。對于東道國而言，在彰顯其高標(biāo)準(zhǔn)的投資保護(hù)的同時(shí)也極易因投資者濫用仲裁而傷及自身。同時(shí)，相關(guān)研究和資料顯示，高標(biāo)準(zhǔn)的投資爭議解決條款并非是吸引外商投資的關(guān)鍵性因素。以中國為例，長期以來吸引大量的外國投資其根本原因并不在于是否簽訂高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的雙邊投資協(xié)定，其主要還是與較低的勞動力成本、較為穩(wěn)定的政治與法律環(huán)境以及寵大的消費(fèi)市場有關(guān)。之前在中國與相關(guān)國家間簽訂的雙邊投資條約中所出現(xiàn)的全盤放開國際投資仲裁的現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)警惕和避免。在制定《外國投資法(草案)》的過程中，應(yīng)當(dāng)慎重地設(shè)計(jì)投資爭議解決條款，使其不僅具備可操作性，而且能符合當(dāng)下中國的立場與定位，既在一定程度上賦予外國投資者訴諸國際仲裁的權(quán)利，又要在某些范圍內(nèi)保留對國內(nèi)事務(wù)的管制權(quán)，盡可能維護(hù)中國利益。

吳一鳴，南京審計(jì)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

本文系江蘇高教哲學(xué)社會科學(xué)研究基金資助項(xiàng)目《政府職能轉(zhuǎn)變背景下外資法律制度的重構(gòu)研究》(項(xiàng)目編號：2014SJB212)的階段性成果。