黑靜潔

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從刑法上的占有看盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)

黑靜潔

關(guān)于盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)說上存在著失控說和控制說之間的分歧。究其根源在于對盜竊罪的行為構(gòu)造以及刑法上的占有存在理解上的偏差。作為取得型的財(cái)產(chǎn)犯罪，盜竊罪的成立必須同時(shí)滿足“打破舊占有”與“建立新占有”兩個(gè)條件。刑法上的占有的本質(zhì)則是對財(cái)物的排他性支配。在此基礎(chǔ)上，盜竊罪的既遂應(yīng)當(dāng)以財(cái)物的轉(zhuǎn)移占有作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果我們站在“占有”概念的背景下理解“控制”的概念，那么控制說應(yīng)當(dāng)是妥當(dāng)?shù)闹鲝?。由此，也可以將控制說的主張拓展適用于監(jiān)視盜竊、權(quán)利盜竊以及網(wǎng)絡(luò)盜竊的場合。

既遂標(biāo)準(zhǔn)；刑法上的占有；控制說

盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是個(gè)不折不扣的老問題，但無論在理論界還是司法實(shí)務(wù)中，對此從來沒有達(dá)成一致的見解。無論是失控說還是控制說，都存在無法自圓其說的邏輯瑕疵。究其實(shí)質(zhì)，是我們對于盜竊罪的構(gòu)成要件沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。作為學(xué)理的通說，犯罪的既遂以行為完全符合具體個(gè)罪的全部構(gòu)成要件為判斷標(biāo)準(zhǔn)。盜竊罪作為取得型的財(cái)產(chǎn)犯罪，與占有概念關(guān)系密切。要澄清盜竊罪的構(gòu)成要件，先要明晰刑法上的占有概念。本文擬以此為突破口，重新界定盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。

一、學(xué)說的梳理

(一)域外的學(xué)說

德國早期的刑法理論中，以盜竊罪為例，關(guān)于取得罪的既遂時(shí)點(diǎn)，曾經(jīng)存在四種觀點(diǎn)：(1)接觸說(Kontrektationstheorie)，認(rèn)為行為人若著手實(shí)施竊取行為，而已接觸到其所欲竊取之物，則竊取行為即已既遂；(2)轉(zhuǎn)移說(Ablationstheorie)，認(rèn)為他人之物因行為人的竊取行為而被轉(zhuǎn)移離開現(xiàn)場的，竊取行為即為既遂；(3)隱藏說(Illationstheorie)，認(rèn)為行為人若已將其所竊取之物加以藏匿，則其竊取行為即為既遂；(4)取得說(Apprehensionstheorie)，認(rèn)為行為人已取得其所竊取之物時(shí)，竊取行為即為既遂。*以上理論概括，參見林山田：《刑法各罪論》(上)(修訂五版)，北京大學(xué)出版社2012年版，第230頁。在日本，由于受德國刑法理論的影響，在學(xué)說上，關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，也存在這樣四種主張。*參見[日]大塚仁：《刑法概說》(各論)(第三版)，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第223頁。接觸說、轉(zhuǎn)移說和隱藏說雖然在一定程度上展現(xiàn)了竊取行為的既遂狀態(tài)，但因各自存在偏差，因而并沒有太多實(shí)用價(jià)值，后來逐漸被拋棄。

目前，德國和日本以及我國臺灣地區(qū)的判例以及學(xué)說，通行的主張是取得說。*參見吳正順：“論竊盜罪之既遂時(shí)期”，載蔡墩銘主編：《刑法分則論文選輯》(下)，五南圖書出版公司1984年版，第657頁。[日]山口厚：《刑法各論》(第2版)，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第227頁。理由是，竊取行為的本質(zhì)是對原占有關(guān)系的破壞和新占有關(guān)系的建立，因此，竊取行為的既遂與否，應(yīng)依此加以判斷。行為人只要破壞了原所有人或占有人與財(cái)物之間的占有關(guān)系，并已建立起新的占有關(guān)系，竊取行為即已完成。*同前引〔1〕，第230頁。

當(dāng)然，由于占有概念本身的規(guī)范性特征，使得對破壞原占有關(guān)系與建立新占有關(guān)系的認(rèn)定，并不十分確定，仍需要進(jìn)一步說明。按照林山田教授的觀點(diǎn)，行為人的竊取行為若業(yè)已使其本人或第三人取得他人之物的事實(shí)持有支配關(guān)系，排斥他人對其所有物或持有物的支配管領(lǐng)權(quán)，使其對物的支配權(quán)或監(jiān)督權(quán)根本無法行使，或行使顯有困難，至此階段，即可謂新的持有支配關(guān)系業(yè)已建立，竊取行為至此行為階段，即為既遂。*同前引〔1〕，第231頁。

同時(shí)，物的體積與重量，也足以影響盜竊既遂的判斷。重量巨大，難以移動之物，要能達(dá)到足以導(dǎo)致支配權(quán)轉(zhuǎn)移的掌握階段，還必須有其他的措施，例如，以車輛或其他裝備加以轉(zhuǎn)運(yùn)的，當(dāng)行為人將他人之物裝妥于運(yùn)輸工具之上時(shí)，方可認(rèn)定為既遂。至于體積細(xì)小、重量輕微之物，只要行為人一經(jīng)掌握，即可視為取得財(cái)物，例如將首飾、貨幣等物放入自己的口袋或手提包等，即可認(rèn)為成立既遂。至于行為人是否尚在被害人的家中或尚處于被害人所能支配的空間，均不影響既遂的成立。*林山田教授認(rèn)為，行為人已將所竊衣物用布包裹，雖尚未離開現(xiàn)場，或正擬離去時(shí)，當(dāng)場為被害人發(fā)覺而加以扭獲者，則成立竊盜既遂?；蚶缭谘b置電子警報(bào)系統(tǒng)的商店，或者超市或大賣場竊取商品，未經(jīng)柜臺結(jié)賬，擬行離去之時(shí)，在出口處即被查獲，因該物已在行為人實(shí)力支配之下，故成立竊盜既遂。同前引〔1〕，第231頁。不過，對這個(gè)觀點(diǎn)，我持懷疑態(tài)度，因?yàn)樵诖藞龊希€難以認(rèn)為原占有人對財(cái)物的支配關(guān)系已經(jīng)終結(jié)。這種認(rèn)識至少表明，在取得說的立場下，對財(cái)物的占有的理解，并沒有充分考慮“排他性”的因素。而我以為這恰恰是認(rèn)定既遂時(shí)最需要重視的因素。對此，后文將有論證。

另外，對于破壞原占有關(guān)系與建立新占有關(guān)系的認(rèn)定，還必須結(jié)合社會日常生活經(jīng)驗(yàn)，就案件的實(shí)際情況來加以判斷。行為人已使他人之物的支配權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，并確已掌握他人之物，他人之物已在自己實(shí)力支配之下，即為竊盜既遂。在臺灣，曾有判例認(rèn)為，“上訴人所竊之樹木，既經(jīng)砍伐倒地，不得謂非已移入自己實(shí)力支配之下，其竊盜行為即已完成，自難因其贓木尚未搬離現(xiàn)場，而謂為竊盜未遂?！?參見1960年臺上字第939號判例。相反，他人之物的持有支配關(guān)系雖已遭破壞，但尚未進(jìn)入行為人的實(shí)力支配下時(shí)，則為未遂。對此，臺灣也有判例認(rèn)為：“上訴人結(jié)伙竊魚，將竹籠放置于他人魚塘，固有魚入籠，但未為上訴人或其他共犯提取，仍有逸出之可能，入籠之魚即尚未移入行竊者自己支配之下，其行為應(yīng)屬未遂?！?參見1963年臺上字第1436號判例。

(二)我國的學(xué)說

在我國，刑法理論關(guān)于取得罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)的討論，主要集中在失控說、控制說、失控加控制說之間展開。*當(dāng)然，也有學(xué)者主張接觸說、轉(zhuǎn)移說、隱匿說以及損失說，但這些主張并沒有形成很有力的影響。

控制說主張以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為判斷既遂的標(biāo)準(zhǔn)，我國刑法的通說即持控制說的立場，具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，“控制說區(qū)分盜竊既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)較為科學(xué)。盜竊罪構(gòu)成要件完備的客觀標(biāo)志，就是盜竊行為造成了盜竊犯罪分子非法占有所盜財(cái)物的犯罪結(jié)果。而‘非法占有財(cái)物’這種犯罪結(jié)果的發(fā)生，只能理解為盜竊犯獲得了對財(cái)物的實(shí)際控制，而不能是其他含義。這里的‘實(shí)際控制’并非指財(cái)物一定就在行為人手里，而是指行為人能夠在事實(shí)上支配該項(xiàng)財(cái)物。這種實(shí)際控制并無時(shí)間長短的要求，也不要求行為人實(shí)際上已經(jīng)利用了該財(cái)物?！?王作富主編:《刑法分則實(shí)務(wù)研究》(下)，中國方正出版社2003年版，第1254—1255頁。與之相對，失控說則認(rèn)為，應(yīng)以財(cái)物的占有人是否喪失對財(cái)物的控制作為標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)失控說，只要財(cái)物的占有人喪失了對財(cái)物的控制即成立取得罪的既遂。至于行為人是否取得了財(cái)物的控制，對財(cái)產(chǎn)罪既遂的認(rèn)定并無影響。失控加控制說認(rèn)為，應(yīng)該以被盜財(cái)物是否脫離所有人或保管人的控制并且實(shí)際置于行為人控制之下為標(biāo)準(zhǔn)，被盜財(cái)物已脫離所有人或保管人的控制并且已經(jīng)置于行為人控制之下的為盜竊罪的既遂，反之就是盜竊未遂。此外，還有一些折中的觀點(diǎn)，主張或者以控制說為原則，以失控說為例外，或者以失控說為原則，以控制說為例外。*具體闡述，參見劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第192頁。

目前，刑法理論關(guān)于取得罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)問題的爭議主要集中在控制說與失控說的對立上。

我們仔細(xì)考察失控說與控制說的基本立場，發(fā)現(xiàn)這兩說的區(qū)別表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，對構(gòu)成要件的理解不同。以盜竊罪為例，按照失控說的立場，本罪的構(gòu)成要件行為是剝奪他人對財(cái)物的控制——即竊取行為，相應(yīng)地，本罪作為結(jié)果犯，只要求被害人喪失對財(cái)物的控制。基于這種認(rèn)識，失控說將行為人控制財(cái)物的行為理解為盜竊罪之“非法占有目的”所要求的將財(cái)物據(jù)為己有的行為，而非法占有目的作為主觀的超過要素，并不需要有與之對應(yīng)的控制行為。對于盜竊罪的故意而言，只需要有使他人喪失對財(cái)物的控制的行為即可。*參見王志祥：《盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)新論》，載《中國檢察官》2007年第3期。而按照控制說的立場，則行為人控制財(cái)物的行為被當(dāng)然地視作盜竊罪的構(gòu)成要件行為。第二，考察的立足點(diǎn)不同。失控說立足于財(cái)產(chǎn)所有人或占有人的角度、保護(hù)合法權(quán)益的立場看待危害結(jié)果，認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)合法權(quán)益，既然財(cái)物的所有人或持有人失去了對財(cái)物的控制(即使行為人沒有控制財(cái)物)，就說明合法權(quán)益已遭受侵害， 被害人遭受了財(cái)產(chǎn)損失，危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生。行為人是否實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)、如何處置財(cái)產(chǎn)，與被害人的財(cái)產(chǎn)是否受到侵犯無關(guān)。而控制說則立足于行為人的立場看待危害結(jié)果，認(rèn)為非法占有財(cái)物的犯罪結(jié)果是否發(fā)生，是盜竊罪既遂與未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而所謂“非法占有”，自然是指行為人本人的非法占有。*參見趙秉志主編：《犯罪停止形態(tài)適用中的疑難問題研究》，吉林人民出版社2001年版，第477頁。

當(dāng)然，作為討論的前提，我們還必須考察失控說與控制說對“控制”的理解是否相同。根據(jù)失控說的觀點(diǎn)，所謂“控制”，指的就是所有人或其他人對財(cái)物進(jìn)行事實(shí)上的管領(lǐng)和支配，具體表現(xiàn)為利用者對財(cái)物的現(xiàn)實(shí)利用或者財(cái)物所有人及保管人在決定將對其進(jìn)行利用時(shí)，能夠現(xiàn)實(shí)地實(shí)現(xiàn)利用的一種狀態(tài)，故其沒有時(shí)間持續(xù)長短的限制?？刂瓢ㄊ聦?shí)控制與可能控制。事實(shí)控制限于物理意義上的實(shí)力支配，而可能控制則是雖與物之間不存在實(shí)力支配，但從人與物的時(shí)空關(guān)系來看，物主具有恢復(fù)事實(shí)控制的充分可能性。相應(yīng)地，失控就意味著行為人剝奪了物主對財(cái)物的事實(shí)控制或者恢復(fù)事實(shí)控制的可能性。*參見余小松：《從一宗機(jī)動車盜竊案看盜竊罪的既、未遂問題——對“失控說”的主張兼對“控制”的闡釋》，載《中國檢察官》2007年第3期。根據(jù)控制說的立場，所謂“控制”，并非指財(cái)物一定就在行為人手里，而是指行為人能夠在事實(shí)上支配該項(xiàng)財(cái)物。這種實(shí)際控制并無時(shí)間長短的要求，也不要求行為人實(shí)際上已經(jīng)利用了該財(cái)物。*同前引〔10〕，第1100頁。

這樣看來，失控說與控制說對于“控制”的理解大體一致。不過，從抽象的概念來看，上述見解當(dāng)然不錯，但問題在于，失控說與控制說能不能在解決具體問題時(shí)，將各自的立場貫徹到底。

(三)問題的關(guān)鍵

失控說與控制說可能產(chǎn)生分歧的場合，可以通過以下三個(gè)案例加以反映：

例1：甲潛上貨船，竊得鉛錠十塊，重三百余公斤，因過重而不得不將它沉入河底，伺機(jī)再行打撈。(被害人喪失對財(cái)物的控制，但行為人未取得對財(cái)物的控制！)

例2：乙闖入某住家，竊得現(xiàn)金數(shù)百元，因聽到樓下有腳步聲，怕被人發(fā)現(xiàn)捉拿，即將現(xiàn)金藏在住戶房間的磚墻縫中后逃逸。(被害人喪失對財(cái)物的控制，但行為人也未取得對財(cái)物的控制！)

例3：丙在珠寶店假裝購物，趁人不注意將鉆戒裝進(jìn)衣兜，在出門時(shí)觸發(fā)報(bào)警器，被保安發(fā)現(xiàn)。(被害人未喪失對財(cái)物的控制，行為人取得對財(cái)物的控制！)

按照失控說，例1成立盜竊既遂，例2、例3成立盜竊未遂。按照控制說，例1、例2成立盜竊未遂，例3成立盜竊既遂。

但實(shí)際上，在例1的場合，持控制說的學(xué)者，也認(rèn)為成立盜竊既遂。張明楷教授就認(rèn)為，只要被害人喪失了對財(cái)物的控制，就應(yīng)認(rèn)定行為人取得了財(cái)物。例如，行為人以非法占有為目的，從火車上將他人財(cái)物扔到偏僻的軌道旁，打算下車后再撿回該財(cái)物。不管行為人事后是否撿回了該財(cái)物，均應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂。*參見張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第887頁。

在例2的場合，無論持失控說的學(xué)者，還是控制說的學(xué)者，都有肯定盜竊既遂的見解。而根源就在于，在此情形下，能否如本文的概括，確認(rèn)被害人沒有喪失對財(cái)物的控制以及行為人沒有取得對財(cái)物的控制？持失控說的學(xué)者認(rèn)為，在例2的情形，被害人已經(jīng)喪失了對財(cái)物的控制，原因是在可能控制的情形下，財(cái)物雖然不在物主的實(shí)際支配下，但是物主可以隨時(shí)恢復(fù)對其財(cái)物的實(shí)際支配。例如停在停車場里的汽車，車主雖然不在車內(nèi)，但是可以隨時(shí)回到車?yán)镎加衅淦嚒?參見彭斌、康紀(jì)強(qiáng)：《從一起案例看盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)》，載《廣州市公安管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第3期。換言之，可能控制所要求的物主恢復(fù)對財(cái)物的事實(shí)控制的可能性是相當(dāng)高的，而在例2中，乙的行為大大降低了物主恢復(fù)事實(shí)控制的可能性，因而可以認(rèn)為物主的財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵犯，從而肯認(rèn)盜竊既遂的結(jié)論。持控制說的學(xué)者則認(rèn)為，在這種場合，行為人已經(jīng)事實(shí)上支配了現(xiàn)金，因而也可以得出盜竊既遂的結(jié)論。*參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第599頁。

我們發(fā)現(xiàn)，事實(shí)上，在具體問題的解釋結(jié)論上，無論失控說還是控制說都沒有僵化地堅(jiān)持本來的立場，而是在不斷修正各自關(guān)于控制的理解，從對例2的解讀，我們發(fā)現(xiàn)，失控說將事實(shí)控制的可能性作為判斷是否存在控制的考量要素，在一定程度上限制了控制成立的范圍，既堅(jiān)持失控說的立場，又不致削弱打擊犯罪的力度，而控制說則極大地?cái)U(kuò)張了控制的概念范疇，實(shí)現(xiàn)了同樣的目的。*當(dāng)然，這種擴(kuò)張是否妥當(dāng)，其實(shí)是值得懷疑的，尤其在例1的場合，將被害人失去對財(cái)物的控制作為判斷行為人控制財(cái)物的反證，這種說法已經(jīng)與控制的本義相去很遠(yuǎn)了！失控說之所以沒有得到更多主張的一個(gè)重要原因就在于，它無法在例3的場合下，作出既遂的結(jié)論，而肯認(rèn)既遂則更能為一般觀念所接受。實(shí)際上很多論者正是基于這個(gè)理由而采控制說。*王玉玨：《刑法中的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)及財(cái)產(chǎn)控制關(guān)系研究》，法律出版社2009年版，第227頁。

至此，應(yīng)當(dāng)說，關(guān)于取得罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，不論持何種觀點(diǎn)，在具體的解釋結(jié)論上都不會有太大的差別(當(dāng)然，也有例外！)，但解釋的邏輯過程卻大相徑庭。究其實(shí)質(zhì)，一者是對取得罪的構(gòu)成要件的認(rèn)識不一，再者是對“控制”的理解存在認(rèn)識上的差距。從上文的闡述，我們可以感覺到，多數(shù)學(xué)者對“控制”的解讀都在有意無意地從占有的角度出發(fā)(只是沒有明白的表達(dá)而已)，并且，幾乎都以事實(shí)支配作為判定“控制”的立足點(diǎn)，而忽視了占有概念的規(guī)范特性，這就導(dǎo)致在控制的范圍認(rèn)定上存在界限模糊與立場的游移。考慮到占有在取得罪的構(gòu)造當(dāng)中的位置，要化解論爭的紛繁復(fù)雜，還是應(yīng)當(dāng)從厘清占有概念入手，方能澄清認(rèn)識！

二、占有的概念及本文的主張

(一)盜竊罪的行為構(gòu)造

盜竊罪是典型的取得型財(cái)產(chǎn)犯罪，從取得罪的行為構(gòu)造來講，我們將“取得”*無論是竊取、騙取還是以暴力奪取都可以包含在“取得”的涵義范圍之內(nèi)。定義為打破原有的占有關(guān)系并且建立新的占有關(guān)系是符合取得罪的本意的。盡管這只是教義學(xué)的抽象概括，但是從對法律文本的分析，我們?nèi)匀豢梢哉J(rèn)可這種解釋。具體講，取得罪的構(gòu)成要件行為由兩部分組成：第一，破壞原占有人對財(cái)物的支配；第二，建立行為人或第三人對財(cái)物的支配。失控說否認(rèn)后一個(gè)行為也屬于取得罪的構(gòu)成要件要素，但這樣理解的后果將是無法區(qū)分取得罪與單純的剝奪他人對財(cái)物的占有，比如，不以占為己有為目的，而將他人財(cái)物藏匿、拋棄的行為，如果依照失控說的立場，也可以成立盜竊罪，*如果將隱匿、拋棄也擴(kuò)張解釋為屬于“毀壞”的話，則這種行為還可以評價(jià)為故意毀壞財(cái)物罪。則不但不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張了取得罪的適用范圍，而且可能造成此罪與彼罪之間的界限混淆。*尤其是取得罪與故意毀壞財(cái)物罪的界限將無法明晰。至于失控說將建立新占有的行為理解為與作為超過的主觀要素的“非法占有目的”相對應(yīng)的非構(gòu)成要件行為，則是對非法占有目的的誤解。即使站在非法占有目的必要說的立場，與之相對應(yīng)的行為也應(yīng)當(dāng)是行為人占有他人財(cái)物之后的利用行為，而非占有財(cái)物本身，這原本就屬于取得罪的構(gòu)成要件行為的范疇。因此，在澄清了這一點(diǎn)之后，我們就可以認(rèn)為，在例1的場合，被害人失去對財(cái)物的控制，而行為人尚未控制財(cái)物，只能成立犯罪未遂。*當(dāng)然，在類似例1的場合，是否一概能論以未遂，還需要結(jié)合具體情形對行為人是否占有了財(cái)物進(jìn)行論證。比如，乘客竊取行進(jìn)中的列車上的財(cái)物，將其拋下列車，打算停車后返回當(dāng)?shù)厝∽哓?cái)物，此時(shí)能否算作犯罪既遂，關(guān)鍵看行為人是否取得對財(cái)物的占有。如果拋擲地點(diǎn)具有隨機(jī)性，且從一般社會觀念來看，不能承認(rèn)為行為人排他地支配時(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂。但如果拋擲地點(diǎn)具有目的性，或者有共犯接應(yīng)拾取時(shí)，則也可認(rèn)為成立既遂?？傊谠搱龊?，判斷行為人是否占有了財(cái)物，是認(rèn)定既遂與否的關(guān)鍵。

(二)刑法上的“占有”概念的簡單展開

刑法上的占有是指行為人對財(cái)物的事實(shí)上的控制、支配。*劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第40頁。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，與民法上的占有觀念相比，刑法上的財(cái)產(chǎn)犯中的占有在對物具有更加現(xiàn)實(shí)的控制、支配的一點(diǎn)上具有特色。即民法上的占有可以是規(guī)范的、觀念上的占有，而刑法上的占有必須是事實(shí)上的占有。這種占有，并不是一般性的人和物之間的接觸，而要達(dá)到實(shí)際控制、支配的程度。*黎宏：《論財(cái)產(chǎn)犯中的占有》，載《中國法學(xué)》2009年第1期。此外，法律上的支配也被排除在刑法上的占有之外。但是，隨著財(cái)物概念的不斷擴(kuò)張，將財(cái)產(chǎn)性權(quán)利和虛擬財(cái)物納入財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)視野已經(jīng)成為司法實(shí)踐的新常識。在這樣的實(shí)踐背景下，對于占有概念如果固守所謂事實(shí)性支配的立場，是很難對實(shí)踐中發(fā)生的案件作出妥當(dāng)?shù)慕鉀Q。比如，在盜竊存折、銀行卡的場合，從事實(shí)性支配的角度來講，行為人對被害人存折下的財(cái)物并不存在占有，然而，司法解釋明確規(guī)定，這種類型的盜竊，以行為人實(shí)際取現(xiàn)的金額作為犯罪數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這樣一來就存在一個(gè)問題，如果認(rèn)為行為人沒有“占有”被害人的存款，那么，司法解釋關(guān)于犯罪數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就存在疑問。如果行為人“占有”了被害人的存款，那么，事實(shí)性支配又在哪里？因此，只能說，是我們關(guān)于占有概念的理解出現(xiàn)了偏差。

再就占有的觀念化而言，傳統(tǒng)理論認(rèn)為，刑法上的占有排斥觀念上的占有，因此，民法上所謂的間接占有、輔助占有、占有的繼承，均為刑法所反對。然而，在理解刑法上的占有概念時(shí)，我們又自覺不自覺地借助于一般的社會觀念，否則，我們甚至無法對所謂“事實(shí)上的支配”作出肯定或者否定的結(jié)論，以至于德國刑法學(xué)家威爾澤爾，將一般的社會觀念認(rèn)定為成立刑法上的占有的第三個(gè)構(gòu)成要素。*周光權(quán)、李志強(qiáng)：《刑法上的財(cái)產(chǎn)占有概念》，載《法律科學(xué)》2003年第2期。

其實(shí)，在我看來，刑法上的占有究其本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是對財(cái)物的排他性支配?！芭潘浴睉?yīng)當(dāng)是事實(shí)支配的核心要素。

在民法上，談到物權(quán)的效力時(shí)，通常也會使用排他性*如史尚寬先生就認(rèn)為，“物權(quán)，為對于客體之直接排他支配權(quán)。”參見史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第10頁。的概念，按照學(xué)說的主張，所謂排他性，也稱排他效力，至少包括三種意思：(1)同一標(biāo)的物上，不存在多個(gè)所有權(quán)，也不許存在內(nèi)容相同、時(shí)空位置相同的占有權(quán)；(2)同一標(biāo)的物上存在的物權(quán)，在各自的范圍內(nèi)獨(dú)立自主，任一物權(quán)不受其他物權(quán)的不當(dāng)干預(yù)和不當(dāng)拒絕，能排除其他物權(quán)侵入自己的權(quán)利范圍；(3)任一物權(quán)都能夠要求非物權(quán)人履行一定的義務(wù)，作為的或不作為的，當(dāng)非物權(quán)人不履行相應(yīng)義務(wù)時(shí)，即構(gòu)成對物權(quán)的侵害。*孟勤國：《物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論》，人民法院出版社2002年版，第86頁。

民法理論關(guān)于排他性的理解通常是在物權(quán)效力的大背景下展開的，從上述定義，我們能夠看出，排他支配可以從兩個(gè)方面去理解：第一，人與物的關(guān)系。所謂排他支配，就此角度而言，是指權(quán)利人對于標(biāo)的物的直接支配。第二，人與人的關(guān)系。這是指權(quán)利人對物的直接支配可以對抗第三人，也即排除他人對于物的干涉。甲對其所購買的汽車具有排他的支配，就意味著乙不可能憑借自己的實(shí)力對該汽車行使某種形式的控制力，否則就是對甲的支配權(quán)的侵犯，將引起相應(yīng)的法律后果(比如甲可以行使物上請求權(quán)或者損害賠償請求權(quán)，藉此恢復(fù)其對汽車的支配)。

民法關(guān)于排他性的界定對確定刑法中的占有具有很大的借鑒意義。當(dāng)我們在判斷主體對物是否成立刑法上的占有時(shí)，同樣要考慮是否存在這種排他性。*刑法學(xué)者也認(rèn)為刑法上的占有應(yīng)當(dāng)具有排他性。同前引〔25〕，第40頁。

在刑法上，占有概念的功能之一是明確財(cái)物的歸屬狀態(tài)，所以排他支配的第一要義則是：在一物之上(無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn))不得同時(shí)成立兩個(gè)以上的占有。否則，將出現(xiàn)對同一個(gè)行為作出相反的刑法評價(jià)的邏輯困境。其次，占有是人對財(cái)物的支配、控制，這就意味著主體可以無障礙地將自己的意志投射到對象物之上，也意味著支配意志的絕對自由，這是排他支配的第二要義。第三，占有具有排他性，就意味著，當(dāng)特定主體形成了對財(cái)物的支配、控制時(shí)，就排除了他人對財(cái)物的支配或控制。*同前引〔25〕，第40—41頁

需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，刑法占有的排他性，不僅包括對財(cái)物控制上的排他，還包括對財(cái)物利用上的排他，即占有人在使用、處分財(cái)物時(shí)，無需任何人的同意，也可以對抗任何人的干涉，即使在非法占有的情形下也是如此。比如，甲竊取了乙的古董，又將該古董賣給丙。從民法上講，古董的轉(zhuǎn)移并不必然會產(chǎn)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律效果(尤其當(dāng)丙是惡意時(shí))，甲還可以向丙主張物權(quán)的返還請求權(quán)。但在刑法上，當(dāng)交付行為完成時(shí)，丙確定無疑地取得了對古董的占有。此時(shí)，如果乙又從丙處偷回古董，其行為仍然破壞了丙對古董的占有，成立盜竊罪。而且，即便是所有權(quán)人甲違反丙的意志取回古董的行為，也破壞了丙的占有。*甲的行為之所以不以盜竊罪論處，不是由于客觀上不存在破壞占有的行為，而是因?yàn)榇嬖谥靶惺箼?quán)利”這一阻卻違法事由。這是因?yàn)椋穹ㄉ纤v的排他性，是在物權(quán)效力的大背景下展開的，所有權(quán)人行使物上請求權(quán)也被視為物權(quán)的排他效力的表現(xiàn)形式，而刑法上的占有強(qiáng)調(diào)的是對物的事實(shí)控制，與權(quán)力無涉。所以，對于排他性的理解，也只能從事實(shí)的角度加以界定。

澄清了占有的本質(zhì)，我們就能夠?qū)ΡI竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)形成較為明確的認(rèn)識。

(三)本文的基本主張

首先，由于占有的本質(zhì)是對財(cái)物的排他性支配，因此，不可能存在例3中的被害人尚未失去控制，而行為人已然控制財(cái)物的情形。毋寧說，在該場合，我們需要明確的是，究竟何人對財(cái)物的支配能夠被認(rèn)定為成立刑法上的占有(即“控制”)。在例3的場合，珠寶店對鉆戒的支配系空間支配，而行為人對鉆戒的支配系實(shí)力支配。在此情形，珠寶店對鉆戒的支配力顯然要強(qiáng)于行為人，因其可以隨時(shí)投射自由意志于其上，可以憑借該支配力而為任何利用、處分行為，但行為人在將自己的意志貫徹于行為對象(鉆戒)時(shí)，無法逾越珠寶店的障礙，除非其能使鉆戒脫離珠寶店的空間支配。所以，我們只能認(rèn)為在此種情形下，只存在珠寶店對財(cái)物的占有，換言之，行為人尚未完成打破原占有，建立新占有的“取得”行為，只能被評價(jià)為犯罪未遂。

總之，站在排他性支配的立場來理解占有概念，就不可能存在那種被害人尚未失去對財(cái)物的控制而行為人已然控制了財(cái)物的情形，失控說與控制說的對立至少在這種場合下就不大可能出現(xiàn)。*也有觀點(diǎn)認(rèn)為并不能完全排除這種可能性。論者舉出的實(shí)例是電信服務(wù)盜竊的情形。在此情形下，雖然被害人對通訊線路或電信碼號的控制受到盜竊行為的破壞，但被害人并未徹底失去對這些財(cái)物的控制，而是形成了被害人與行為人在某種程度上對財(cái)物共同控制的局面。參見董玉庭：《盜竊罪研究》，中國檢察出版社2002年版，第165頁。對此，我的解釋是，這種觀點(diǎn)其實(shí)混淆了盜竊行為的對象。在該場合，作為盜竊對象的并非通訊線路或電信碼號，而是因行為人的盜接、復(fù)制行為而產(chǎn)生的由被害人額外支付的通信費(fèi)用。換句話說，行為人單純盜接通訊線路或者復(fù)制電信碼號的行為并沒有侵犯到被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，只有當(dāng)行為人使用通訊線路或電信碼號時(shí)，才會產(chǎn)生被害人額外支付電信費(fèi)用的結(jié)果，等于是行為人竊取了原本應(yīng)由被害人享用的電信服務(wù)。這樣一來，就不存在被害人沒有失去對財(cái)物的控制，而行為人同時(shí)也已控制財(cái)物的情形了。

其次，占有是一個(gè)規(guī)范性的概念，我們?nèi)绻粡奈锢硪饬x上對事實(shí)支配進(jìn)行分析，難免會產(chǎn)生認(rèn)識上的分歧，于是，就需要借助一般的社會觀念來澄清。這一點(diǎn)在例2當(dāng)中表現(xiàn)得很明顯。一方面，主人對藏于室內(nèi)的財(cái)物的確喪失了物理意義上的控制，在將意志貫徹于財(cái)物之上出現(xiàn)障礙；另一方面，行為人雖然知道財(cái)物藏匿的準(zhǔn)確位置，但要實(shí)現(xiàn)對財(cái)物的支配又不得不逾越主人對財(cái)物所處封閉空間的概括支配。于是，在解釋上，失控說以主人喪失對財(cái)物的事實(shí)控制(物理性支配)為由，肯認(rèn)了既遂的結(jié)論，而控制說則擴(kuò)張地認(rèn)為在此場合，行為人已然控制了財(cái)物，也肯認(rèn)了既遂的結(jié)論。但我們不得不說，這兩種結(jié)論都與一般的生活經(jīng)驗(yàn)相背離，所以都不能得到支持。首先，如果認(rèn)為主人喪失了對財(cái)物的控制，只能將財(cái)物評價(jià)為遺忘物。這樣一來，對于第三人來主人家訪問時(shí)，偶然發(fā)現(xiàn)隱匿的現(xiàn)鈔，進(jìn)而取走的，只能成立侵占罪，而不能被評價(jià)為盜竊罪，何其荒唐？這個(gè)結(jié)論如果推而廣之，凡是主人遺忘了具體位置，從而無法支配的財(cái)物均屬遺忘物，這等于否認(rèn)了主人可以憑借對住宅這一封閉空間的概括支配，從而占有空間內(nèi)財(cái)物的論斷，這顯然是不適當(dāng)?shù)摹Ｆ浯?，如果認(rèn)為行為人控制了財(cái)物，同樣也意味著否認(rèn)了主人對封閉空間內(nèi)財(cái)物的概括支配，同樣在第三人來主人家訪問，偶然發(fā)現(xiàn)隱匿現(xiàn)金的場合，只要其有非法占為己有的故意，我們就可以認(rèn)定成立盜竊既遂，即使他沒有任何“竊取”的行為，只是在此情形，現(xiàn)金的性質(zhì)已經(jīng)變成了贓物，第三人的行為屬于“黑吃黑”罷了！這個(gè)結(jié)論的荒謬性不言而喻。更重要的是，這種主張從根本上拋棄了對占有概念的任何形式上的限制，是一種徹底的觀念化的解讀，使占有成為無所不能的解釋利器，這種虛化概念的做法，是對明確性原則的完全放棄，恐怕也難為一般社會觀念所認(rèn)可。

因此，正確的理解應(yīng)當(dāng)是，盡管在這種場合，主人很難實(shí)現(xiàn)對財(cái)物的物理性支配并加以利用，但只要在封閉空間之內(nèi)，控制和利用的可能性就還存在，在一般觀念上，我們也不否認(rèn)主人對財(cái)物的占有。因此，行為人的竊取行為尚未打破主人的占有，只能評價(jià)為未遂。

在認(rèn)可占有的規(guī)范性特征的前提下，我們就可以對許多問題做出正確的理解：

第一，對于雖然沒有進(jìn)行身體控制，但與占有人所處的位置較近，從一般觀念來看能夠承認(rèn)存在占有狀態(tài)的情形，犯罪既遂的認(rèn)定就應(yīng)當(dāng)以行為人將財(cái)物轉(zhuǎn)移至與被害人相隔離的場所，達(dá)到從觀念上無法肯認(rèn)主人占有財(cái)物的程度。比如，在“借打電話”的場合，雖然行為人控制了電話，但主人并未失去對電話的占有，只有當(dāng)行為人使電話離開主人視線之時(shí)，我們才能認(rèn)為主人喪失了占有，此時(shí)犯罪才告既遂。

第二，從商店或超市竊取財(cái)物的場合，當(dāng)行為人攜帶財(cái)物離開經(jīng)營者設(shè)置的警戒線時(shí)，就可以認(rèn)定為既遂。在此范圍之外，由于場所的公開性，使得經(jīng)營者對財(cái)物的支配力喪失。

第三，對于主人利用器具控制的財(cái)物(如信箱)、對于藏匿在隱蔽處所而能為他人明確識別不屬于拋棄物的財(cái)物、對于依據(jù)一般社會觀念能夠承認(rèn)存在占有的財(cái)物(盡管沒有身體支配、空間支配或者器械支配，比如停放在路邊、忘記鎖門的汽車，晚間忘記移入家中的自行車，以及具有歸巢本能的家畜等)，只要行為人的“取得”行為能夠在觀念上被認(rèn)為建立的新的支配關(guān)系時(shí)，就成立既遂。*在此場合，新占有的建立和原占有的打破同時(shí)發(fā)生。

第四，在行為人取得財(cái)物的當(dāng)時(shí)即被主人發(fā)覺，進(jìn)而經(jīng)過追逐，主人奪回財(cái)物的場合，我們認(rèn)為在整個(gè)過程中，主人都沒有喪失對財(cái)物的占有，奪回財(cái)物的行為可以理解為是對財(cái)物進(jìn)行占有的表現(xiàn)(即排除外界干涉)，行為人的取得行為只能被評價(jià)為未遂。*林山田教授認(rèn)為，在此場合，行為人已經(jīng)取得他人之物的支配權(quán)，行為就已然既遂，至于其后被追逐的行為并不能使犯罪的既遂又成為未遂。同前引〔1〕，第232頁。應(yīng)當(dāng)說，這個(gè)認(rèn)識過于拘泥于占有的事實(shí)性特征，并不妥當(dāng)！

三、特殊情形下盜竊既遂的判斷

澄清了盜竊罪的構(gòu)成要件和占有的概念，應(yīng)當(dāng)說，對于盜竊罪罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)有了較為明確的認(rèn)識，但不得不說，上文的討論有一個(gè)潛在語境，即是將財(cái)物限定在有體物的范圍。當(dāng)我們將財(cái)物概念擴(kuò)展至無體物乃至財(cái)產(chǎn)權(quán)利時(shí)，上述標(biāo)準(zhǔn)還能否適用，并非沒有疑問。因此，還需要進(jìn)一步闡明。再者，財(cái)產(chǎn)控制手段的多樣化，也使得控制概念的涵射能力多少受到削弱，對此也需要再做說明。

(一)監(jiān)視盜竊

這主要是指行為人在實(shí)施竊取行為時(shí)，處于他人(包括財(cái)物的原占有人或無關(guān)第三人)某種程度的監(jiān)視之下，當(dāng)行為人控制了財(cái)物時(shí)，能否認(rèn)為成立既遂？

例4：2004年5月12日，黃某在東莞市莞城百佳超市門口通過解碼器打開一輛廣州本田帶衛(wèi)星定位系統(tǒng)的小轎車車門后，采用打火線碰撞的方法發(fā)動后并開走，車主李某回來后發(fā)現(xiàn)車被盜，馬上報(bào)警，后公安機(jī)關(guān)采用衛(wèi)星定位系統(tǒng)進(jìn)行跟蹤，在該車開至公安人員預(yù)先的守候地點(diǎn)時(shí)，李某就通過衛(wèi)星定位系統(tǒng)將該車的送油器截?cái)啵率裹S某無法再繼續(xù)駕駛而被迫停車，公安人員當(dāng)場將黃某抓獲。*同前引〔14〕。

這里，車主通過衛(wèi)星定位系統(tǒng)，能夠在一定程度上施加對汽車的作用力，甚至可以影響到行為人對汽車的支配，那么能否認(rèn)為，在此場合中，車主并未喪失占有呢？

從表面上看，當(dāng)黃某駕車行駛時(shí)，車主李某的確可以通過借助衛(wèi)星定位系統(tǒng)對車輛施加一定的作用，并且妨礙黃某對車輛的支配，但據(jù)此并不足以認(rèn)定李某沒有喪失對轎車的占有，原因是，黃某同時(shí)對轎車具有現(xiàn)實(shí)的實(shí)力支配。相比李某對轎車的支配而言，黃某的支配才具有排他性。他完全可以通過技術(shù)手段截?cái)嗬钅惩ㄟ^工具與轎車之間的聯(lián)系，而李某則沒有辦法排除黃某對轎車的支配，更不用說利用、處分轎車了。從排他性的角度，我們就可以肯定黃某對轎車的占有。并且，當(dāng)黃某駕駛車輛啟動時(shí)，打破原占有，建立新占有的行為已經(jīng)完成，犯罪也告既遂。

或許有人說，在本案的情形之下，由于定位系統(tǒng)的存在，車主可以隨時(shí)重新實(shí)現(xiàn)對財(cái)物的控制，排除行為人的干涉，因此，監(jiān)視盜竊的情形不存在既遂的可能。我要強(qiáng)調(diào)的是，對于既遂的判斷，應(yīng)當(dāng)從構(gòu)成要件齊備的角度出發(fā)進(jìn)行判斷，只要行為人完成了構(gòu)成要件行為，并且制造了構(gòu)成要件所要求的結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定成立既遂。是否有外部監(jiān)控并不足以影響對此的認(rèn)定。就本案而言，除非車主或警察能夠在黃某啟動轎車之前將其制服，否則，之后的監(jiān)控、緝盜對黃某行為的定性是沒有意義的。

(二)權(quán)利盜竊

這主要是指在盜竊的行為對象是財(cái)產(chǎn)權(quán)利的場合，行為人對權(quán)利憑證的控制能否認(rèn)定為犯罪的既遂，還是應(yīng)以取得權(quán)利憑證所對應(yīng)的物質(zhì)利益時(shí)才認(rèn)定為既遂？

例5：2003年4月，高某趁單位辦公室無人之機(jī)，盜竊法定代表人桌上的轉(zhuǎn)賬支票一張，票面金額8萬元，支票各項(xiàng)事項(xiàng)填寫齊全。后高某委托楊某(該第三人不知情)進(jìn)行轉(zhuǎn)賬。銀行于4月底將支票內(nèi)6萬元劃入楊某的賬戶，楊某將其中的2萬元提現(xiàn)交付了高某。*柳波：《從幾則案例析盜竊罪的既遂與未遂》，載《人民法院報(bào)》2005年6月14日。

就本案而言，既遂的時(shí)點(diǎn)是在高某占有支票之時(shí)，還是銀行轉(zhuǎn)賬之時(shí)，還是楊某提現(xiàn)之時(shí)？根據(jù)本文的觀點(diǎn)，在財(cái)產(chǎn)權(quán)利的場合，作為占有對象的是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，既非權(quán)利憑證(支票)，也非權(quán)利憑證所對應(yīng)的物質(zhì)利益(現(xiàn)金)。因此，占有的判斷就以排他性地行使權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)。既遂的判斷也應(yīng)堅(jiān)持這一標(biāo)準(zhǔn)。在本案的場合，當(dāng)高某取得支票時(shí)，并沒有排他性地支配支票所代表的財(cái)產(chǎn)權(quán)利(即要求銀行支付現(xiàn)金的債權(quán)請求權(quán))，因?yàn)樵腥送耆梢酝ㄟ^其他途徑(比如掛失)阻斷支票作為權(quán)利憑證的屬性，從而實(shí)現(xiàn)對支票項(xiàng)下財(cái)產(chǎn)權(quán)利的支配，反過來，高某卻不具有這樣的能力。因此，此時(shí)高某不能說占有了支票所代表的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。而當(dāng)楊某完成轉(zhuǎn)賬行為，銀行將支配內(nèi)的6萬元劃入楊某的賬戶時(shí)，楊某方才排他性的取得了這6萬元的請求權(quán)，因?yàn)榇藭r(shí)原所有人已不可能阻止楊某行使該請求權(quán)。至于事后提現(xiàn)的行為，不過是實(shí)現(xiàn)請求權(quán)的內(nèi)容而已。

這里還會涉及到對著手的認(rèn)定，能否將行為人竊取(或奪取、騙取)權(quán)利憑證之時(shí)認(rèn)定為犯罪的著手？我國刑法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂著手，就是開始實(shí)行刑法分則所規(guī)定的某一犯罪的構(gòu)成要件的行為。但這種形式的界定還需要有實(shí)質(zhì)的內(nèi)容才能作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。按照張明楷教授的觀點(diǎn)，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，只有當(dāng)行為具有侵犯法益的危險(xiǎn)時(shí)，才有可能成立未遂犯。但由于刑法處罰預(yù)備行為，而預(yù)備行為也具有侵害法益的危險(xiǎn)。因此，犯罪未遂只能是具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)的行為；故侵害的法益的危險(xiǎn)達(dá)到緊迫程度時(shí)，就是著手。*同前引〔16〕，第319頁。如果按照這個(gè)觀點(diǎn)，當(dāng)行為人取得權(quán)利憑證時(shí)，尚沒有發(fā)生法益侵害的緊迫危險(xiǎn)存在(合法的權(quán)利人還有可以通過其他途徑行使權(quán)利)，因此，只能屬于預(yù)備行為。只有當(dāng)行為人開始行使財(cái)產(chǎn)權(quán)利時(shí)，才能認(rèn)為出現(xiàn)了造成法益侵害的緊迫危險(xiǎn)，此時(shí)才能認(rèn)定為著手。在本案中，只有當(dāng)楊某在銀行實(shí)施轉(zhuǎn)賬行為時(shí)，才能認(rèn)定為盜竊罪的著手，此前高某竊取支票的行為，不過是盜竊罪的預(yù)備行為。

上述認(rèn)定還會影響到對于財(cái)產(chǎn)犯罪的共犯的理解。我們看一個(gè)案例：

例6：陳某趁同事劉某家中無人之機(jī)，請來開鎖師傅打開房門后進(jìn)入室內(nèi)，盜走現(xiàn)金900元和活期存折一個(gè)。離開現(xiàn)場后，陳某打電話約王某見面，告知自己偷了一個(gè)存折，并叫王某用該存折從銀行把錢取出來，自己得六成，王某得四成。因該存折沒有設(shè)置密碼，二人于當(dāng)日將存折上的1.92萬元取出，并按事先約定的比例分贓。*陳珍建、朱端仕：《明知他人盜竊存折幫忙取款如何定性》，載《檢察日報(bào)》2005年7月7日第3版。

本案中，對陳某行為的定性不存在疑問，但對王某的行為定性就有爭議。如果將陳某取得活期存折的行為認(rèn)定為盜竊行為的既遂，則王某取現(xiàn)的行為，只能是事后對贓物的處分，有可能構(gòu)成贓物犯罪。如果將王某取現(xiàn)的行為認(rèn)定為盜竊行為的既遂，則陳某與王某就該活期存折成立盜竊罪的共犯。根據(jù)前文的論述，顯然后一種見解是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

按照本文的立場，行為人在非法取得權(quán)利憑證之后，沒有借此行使權(quán)利，而是出售牟利的行為，就不能成立針對該權(quán)利的財(cái)產(chǎn)犯罪。

本文的立場也可以推廣適用于網(wǎng)絡(luò)盜竊。*網(wǎng)絡(luò)盜竊有兩種表現(xiàn)形式：第一，竊取虛擬財(cái)物，如游戲裝備、QQ號碼等；第二，利用網(wǎng)絡(luò)竊取現(xiàn)實(shí)財(cái)物，如通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入他人銀行賬戶，進(jìn)行非法轉(zhuǎn)賬等。就第一種情形而言，其實(shí)與竊取現(xiàn)實(shí)世界的財(cái)物并無本質(zhì)區(qū)別，甚至在認(rèn)定上更為明確，因?yàn)樾袨槿舜蚱票缓θ藢μ摂M財(cái)物的占有，建立新占有的行為在同一時(shí)間即告完成，不存在時(shí)間或空間上的間隔。問題主要集中在第二種情形，因此，這里所講的網(wǎng)絡(luò)盜竊主要就第二種情形而言。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的既遂標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)說上有“離賬說”與“提現(xiàn)說”的對立。*參見王玉杰：《網(wǎng)絡(luò)既遂標(biāo)準(zhǔn)的確立》，載《公民與法》2010年第6期。離賬說認(rèn)為，當(dāng)財(cái)產(chǎn)被劃離被害人賬戶時(shí)，財(cái)產(chǎn)脫離被害人控制及侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的危害后果就已成為客觀事實(shí)，故應(yīng)以財(cái)產(chǎn)被盜劃出被害人的賬戶作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。而提現(xiàn)說認(rèn)為，行為人的盜竊行為只是引起計(jì)算機(jī)內(nèi)部電磁內(nèi)容的變化，當(dāng)財(cái)產(chǎn)被劃離被害人賬戶但未被提現(xiàn)時(shí)，一方面，被害人可以根據(jù)電子系統(tǒng)的記錄及時(shí)追蹤到被非法盜轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)，并通過凍結(jié)、掛失等方式重新獲得對財(cái)產(chǎn)的控制權(quán)，另一方面，未提現(xiàn)之前，行為人并沒有實(shí)際控制他人財(cái)產(chǎn)，其所控制的只是以電磁形式存在的虛擬電子貨幣或其他虛擬財(cái)產(chǎn)，而且這種控制權(quán)極不穩(wěn)定，極易因被害人追索而中斷。因而，只有在提現(xiàn)后，網(wǎng)絡(luò)盜竊的社會危害性才能完全體現(xiàn)。故應(yīng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)盜竊的特征，以提現(xiàn)說作為既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。*參見沈解平、陳柱釗：《網(wǎng)絡(luò)盜竊既、未遂界定》，載《人民司法》2009年第10期。

其實(shí)，這種爭議并沒有正確理解網(wǎng)絡(luò)盜竊場合下，犯罪的對象究竟系財(cái)產(chǎn)權(quán)利，還是其所指向的物質(zhì)利益。按照本文的立場，在網(wǎng)絡(luò)盜竊的情形中，犯罪對象應(yīng)當(dāng)是以支付請求為內(nèi)容的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而非其所指向的物質(zhì)利益。這樣，問題就變得十分清楚，行為人通過技術(shù)手段進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)賬的行為所產(chǎn)生的法律后果是排他性地取得了原權(quán)利人享有的對銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的支付請求權(quán)。當(dāng)轉(zhuǎn)賬行為完成時(shí)，支付請求權(quán)的占有就發(fā)生了轉(zhuǎn)移，盜竊行為已然既遂，是否提現(xiàn)，抑或通過網(wǎng)絡(luò)處分該請求權(quán)都屬于不可罰的事后行為。因此，“離賬說”是妥當(dāng)?shù)闹鲝?。并且這一觀點(diǎn)也為實(shí)務(wù)所采納。*同前引〔42〕。

四、結(jié)論

傳統(tǒng)理論關(guān)于取得罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的爭論，是站在以有體物作為犯罪對象的背景下展開的，對于控制的理解也更重視其事實(shí)性特征，因而才有失控說與控制說的對立。當(dāng)我們澄清了取得罪的構(gòu)成要件時(shí)，又考慮到新時(shí)期關(guān)于刑法中的財(cái)物概念的全新理解，以及發(fā)現(xiàn)了占有概念的規(guī)范性特征之后，就應(yīng)當(dāng)以占有為核心重新確立取得罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。概言之，取得罪的本質(zhì)是轉(zhuǎn)移占有(即打破原占有并建立新占有)，因此，轉(zhuǎn)移占有的完成才能確認(rèn)取得罪的既遂。在此基礎(chǔ)上，失控說與控制說的分歧將被消弭。

黑靜潔，北方民族大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。