丁延齡

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論被赦免者的意愿在赦免制度中的意義
——從美國(guó)判例法傳統(tǒng)到中國(guó)實(shí)踐

丁延齡

在關(guān)于赦免的討論中，被赦免者的意愿常常是一個(gè)被忽視的問(wèn)題?？v觀美國(guó)判例法發(fā)展史，圍繞這一問(wèn)題產(chǎn)生了“關(guān)于總統(tǒng)特赦的目的是一般福利還是仁慈”，“特赦的性質(zhì)是公共行為還是私人行為”等一系列爭(zhēng)議。事實(shí)上，這些爭(zhēng)議背后隱藏著人們普遍認(rèn)可的一般性原則——赦免必須能夠?yàn)楸簧饷庹邘?lái)利益，這一原則要求被赦免者的意愿必須被賦予法律意義，因?yàn)樯饷馐欠衲軌驇?lái)更佳處境，被赦免者最具有發(fā)言權(quán)。這一邏輯產(chǎn)生了兩個(gè)方面的制度要求：一方面，在我國(guó)自上而下啟動(dòng)的特赦模式中，未經(jīng)同意的赦免對(duì)于特定被赦免者而言不具有約束力；另一方面，應(yīng)賦予犯罪人或者受其委托的近親屬或律師自下而上申請(qǐng)?zhí)厣獾臋?quán)利，并設(shè)置相應(yīng)的渠道和程序。總而言之，賦予被赦免者個(gè)人選擇以法律意義，意味著現(xiàn)代赦免制度必須在政治目的和人權(quán)保障兩種價(jià)值之間尋求平衡。

赦免；憲法實(shí)施；人權(quán)；仁慈

一、引言

所謂赦免，主要是指“司法機(jī)關(guān)以外之國(guó)家機(jī)關(guān)不依訴訟法上正規(guī)之程序，變更或消滅法院所為刑之宣告的效果，或關(guān)于特定之罪使其追訴權(quán)消滅之行為?！?陳運(yùn)財(cái)：《赦免法之修正與誤判之救濟(jì)》，載《月旦法學(xué)雜志》1998年第43期。古代社會(huì)中，赦免主要是帝王消災(zāi)祈福的舉措，而現(xiàn)代社會(huì)，赦免則主要是平衡司法失當(dāng)之制度。在我國(guó)，赦免制度歷史悠久，最早發(fā)軔于堯舜時(shí)期，據(jù)《史記·五帝本紀(jì)》記載，堯舜時(shí)期就有“眚?yàn)?zāi)過(guò)，赦”的制度。*司馬遷：《史記·五帝本紀(jì)》，岳麓書(shū)社2004年版，第7頁(yè)。而其完備則始于秦漢，據(jù)考證，在我國(guó)2000多年的封建社會(huì)中，僅大赦就進(jìn)行過(guò)約1200多次，若再加上曲赦、別赦、減等、贖罪等各種赦免，可能不下2000次。*《我國(guó)歷史上的特赦制度》，《檢察日?qǐng)?bào)》2015年8月25日。在歷史上，赦免一直就是“反映政治統(tǒng)治的晴雨表”，*董念清：《論中國(guó)古代的赦免制度》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)1996年第3期。也是帝王行仁政、固社稷、救危局的基本舉措，多與皇室節(jié)慶并行。清末法制改革之后，赦免制度也隨之開(kāi)始現(xiàn)代化進(jìn)程。

新中國(guó)成立之后，1949年中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)中央人民政府組織法》第7條規(guī)定，頒布國(guó)家大赦令和特赦令的職權(quán)屬于中央人民政府委員會(huì)(當(dāng)時(shí)我國(guó)最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān))。1954年憲法則將大赦和特赦的決定權(quán)分別賦予全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)，而1975年憲法未規(guī)定赦免制度，1978年憲法和1982年憲法只規(guī)定了特赦。而根據(jù)1982年憲法第67條和第80條的規(guī)定，國(guó)家主席根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)的決定發(fā)布特赦令。除了憲法之外，《中華人民共和國(guó)刑法》的累犯制度、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》不追求刑事責(zé)任的情形以及《中華人民共和國(guó)引渡法》關(guān)于應(yīng)當(dāng)拒絕引渡的情形中也涉及到特赦。此外，《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》(48條)和《中華人民共和國(guó)澳門特別行政區(qū)基本法》(50條)，都規(guī)定特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官行使赦免或減輕刑事罪犯的刑罰的權(quán)力。

經(jīng)過(guò)十年努力，在1959年，新中國(guó)的“人民民主專政的政權(quán)空前鞏固和強(qiáng)大”，“為慶祝中華人民共和國(guó)成立10周年”，第二屆全國(guó)人大常委會(huì)第九次會(huì)議決定“對(duì)于確實(shí)改惡從善的蔣介石集團(tuán)和偽滿洲國(guó)的戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯實(shí)行特赦?！敝笠恢钡?975年，新中國(guó)先后又進(jìn)行了6次特赦。但隨后四十年，特赦制度未再啟動(dòng)，赦免也逐漸成為“介乎刑法與憲法之間的冷僻話題”。*陰建峰：《現(xiàn)代赦免制度論衡》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第6頁(yè)。直至2015年，十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議通過(guò)了關(guān)于特赦部分服刑罪犯的決定，特赦制度才再次重啟。

結(jié)合我國(guó)憲法和法律的規(guī)定以及具體實(shí)踐，除了兩個(gè)特別行政區(qū)外，我國(guó)赦免制度主要具有下述特點(diǎn)：(1)無(wú)論大赦還是特赦，決定赦免的權(quán)力都屬于國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)；(2)隨著憲法修正，大赦制度已經(jīng)取消，但事實(shí)上，我國(guó)憲法上的特赦應(yīng)當(dāng)是介于大赦與特赦(針對(duì)具體犯罪人的赦免)之間的一種制度，其啟動(dòng)程序是自上而下的，上述性質(zhì)決定了其價(jià)值考量的首要因素是政策性的，而非保障人權(quán)和平衡司法失當(dāng)；(3)我國(guó)并無(wú)一般性減刑、復(fù)權(quán)等其他赦免制度，也沒(méi)有專門的赦免法，特赦主要是一種憲法制度。

2014年《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》提出“完善以憲法為核心的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，加強(qiáng)憲法實(shí)施”，而作為一項(xiàng)憲法基本制度，特赦的重啟也就并非意外之舉。而且在社會(huì)主義法治的背景下，和諧、矯正、寬容已經(jīng)逐漸成為具有普遍性意義的“成就性概念”，*W.B.Gallie, Art As an Essentially Contested Concept, The Philosophical Quarterly, vol.6, no.23, (April 1956), p.109.即可用以進(jìn)行積極評(píng)價(jià)的一般性價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，而特赦作為集中反映上述價(jià)值的基本制度，其重啟實(shí)際上也是提升法律權(quán)威性的一種必然舉措。在法學(xué)界，雖然赦免問(wèn)題確屬冷僻，但卻并非是被遺忘的角落，特別是進(jìn)入新世紀(jì)之后，恢復(fù)特赦的呼吁之聲早已經(jīng)時(shí)有出現(xiàn)，而且每年都有一些有分量的學(xué)術(shù)作品出現(xiàn)，關(guān)于赦免的制度討論事實(shí)上已經(jīng)進(jìn)行地比較充分。因此，本文不打算再對(duì)赦免問(wèn)題進(jìn)行全面的探討，而僅就其中真正被忽視的一個(gè)問(wèn)題進(jìn)行分析，即：在赦免過(guò)程中，被赦免者的意愿是否應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)肅和認(rèn)真的對(duì)待。

二、赦免的性質(zhì)——公共行為或是私人行為

事實(shí)上，無(wú)論是在理論研究還是制度實(shí)踐領(lǐng)域，被赦免者的意愿都很少被嚴(yán)肅地考慮和認(rèn)真地對(duì)待，國(guó)內(nèi)法學(xué)界尤其如此。例如，高銘暄教授和趙秉志教授在談及特赦的實(shí)質(zhì)性要件時(shí)，犯罪人的性格和悔改表現(xiàn)、對(duì)犯罪人的客觀評(píng)價(jià)(如社會(huì)責(zé)任感、家庭責(zé)任感等)、原審案件法官和檢察官的意見(jiàn)、被害人及其家屬的意見(jiàn)都在考慮范疇，卻唯獨(dú)沒(méi)有提及被特赦者個(gè)人的意愿。*高銘暄、趙秉志、陰建峰：《新中國(guó)成立周年之際實(shí)行特赦的時(shí)代價(jià)值與構(gòu)想》，載《法學(xué)》2009年第5期。也有學(xué)者在談及特赦的性質(zhì)時(shí)，直接主張“赦免是具有強(qiáng)制性的措施，其適用對(duì)象不得予以拒絕”，*陰建峰：《論赦免的概念及其屬性》，載《法學(xué)家》2005年第4期。除此之外，再無(wú)任何論證，這表明在大多數(shù)學(xué)者那里，這一觀點(diǎn)已經(jīng)被視為無(wú)需討論的前提性假設(shè)。

但是，問(wèn)題可能并不像想象的那般簡(jiǎn)單和沒(méi)有爭(zhēng)議。1915年，在一宗涉嫌欺詐的案件中，一家美國(guó)報(bào)紙(紐約論壇報(bào))的編輯伯迪克(George Burdick)被要求出庭作證。但在陪審團(tuán)面前，伯迪克拒絕回答任何問(wèn)題，其理由是如果回答這些問(wèn)題，暴露的相關(guān)信息可能使自己涉罪，而根據(jù)美國(guó)憲法第五修正案，任何人都“不得在任何刑事案件中被迫自證其罪”。于是他被要求在另一時(shí)間再次出庭。

當(dāng)再次出庭時(shí)，伯迪克收到一份來(lái)自時(shí)任美國(guó)總統(tǒng)伍德羅·威爾遜的特赦令。特赦令內(nèi)容如下：“伍德羅·威爾遜，美國(guó)總統(tǒng)，致本文件所涉之諸位：?jiǎn)讨巍げ峡?，紐約論壇報(bào)編輯，在紐約南區(qū)聯(lián)邦大陪審團(tuán)審判審理‘United States v. John Doe and Richard Roe’一案期間，拒絕作證……理由是他的證言將會(huì)使自己涉罪?，F(xiàn)在，眾所周知，我以美國(guó)總統(tǒng)之名義，基于潛在的一般福利和充分的理性，授予喬治·伯迪克一項(xiàng)完全的和無(wú)條件的特赦，喬治·伯迪克在獲取、寫作、幫助(紐約論壇報(bào))有關(guān)前述章節(jié)和相關(guān)文章所涉信息的出版過(guò)程中已經(jīng)所觸犯的、可能會(huì)觸犯的或是參與的對(duì)合眾國(guó)的犯罪行為，都將獲得赦免。這些事實(shí)可能會(huì)在其回答法庭訊問(wèn)過(guò)程中被發(fā)現(xiàn)，因此特赦令旨在使其避免因上述犯罪行為而受到審判?！?Burdick v. United States 236 U.S.85,86(1915).

但是，伯迪克當(dāng)庭拒絕接受總統(tǒng)特赦，并依舊拒絕回答關(guān)于信息來(lái)源的任何問(wèn)題，于是被以藐視法庭罪移送州地方法院。經(jīng)過(guò)審理，州地方法院認(rèn)為，依據(jù)美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法，總統(tǒng)有權(quán)力對(duì)于個(gè)人已經(jīng)被控告的罪行或是他尚未承認(rèn)的罪行進(jìn)行特赦，個(gè)人的接受與否并不構(gòu)成特赦生效的必要條件，并據(jù)此判決伯迪克有罪。隨后，該案訴至美國(guó)聯(lián)邦最高法院，麥肯納大法官負(fù)責(zé)主筆的多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為，不被接受的特赦令不能生效，因?yàn)楫?dāng)事人有權(quán)利拒絕特赦，也有權(quán)利主張自己的憲法權(quán)利。而按照英國(guó)的司法傳統(tǒng)，盡管特赦是行政官員的官方行為，但說(shuō)到底，特赦乃是仁慈的行為，并因此具有私人性質(zhì)(private)。而一項(xiàng)私人行為，如果未與對(duì)方溝通，則不論其是特赦還是釋放，都是不可知的和不能實(shí)施的。因此，特赦實(shí)際上是一項(xiàng)要約，被赦免者的接受是其生效的本質(zhì)要件。這一性質(zhì)決定，如果未被接受，則赦免只能是一項(xiàng)未完成的行為，法院無(wú)權(quán)將其強(qiáng)制適用于被特赦人。*同上引。

麥肯納大法官指出，上述原則源于美國(guó)聯(lián)邦最高法院1833年審理的另一案例——“The United States v. George Wilson”(1833年)——的司法意見(jiàn)。在“The United States v. George Wilson”一案中，時(shí)任美國(guó)聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾主筆的司法意見(jiàn)認(rèn)為，美國(guó)憲法賦予美國(guó)總統(tǒng)的特赦權(quán)力，源于與美國(guó)有相同語(yǔ)言和相似司法制度的英國(guó)，因此也應(yīng)當(dāng)接受英國(guó)特赦制度所遵循的那些原則。在英國(guó)的司法傳統(tǒng)中，國(guó)王的特赦是一項(xiàng)基于仁慈的私人行為，該項(xiàng)權(quán)力豁免個(gè)人因犯罪行為而被法律施加的懲罰。盡管特赦表現(xiàn)為“官方行為，但其性質(zhì)是私的，因?yàn)樘厣馐潜灰扑徒o被赦免者的，而不是被正式移送至法院?！?United States v. George Wilson 32 U.S.160,161(1833).作為司法傳統(tǒng)的一部分，法官必須以司法的視角審視案件，為了保持中立，法官不能主動(dòng)地去調(diào)查特定案件的具體情況。對(duì)于法官而言，“一項(xiàng)私人行為，只要沒(méi)有直接呈交給他，無(wú)論其性質(zhì)為何——是特赦或是釋放，都是不可見(jiàn)的和不能實(shí)施的。”*同上引。同樣，對(duì)于總統(tǒng)特赦，“送達(dá)是其有效的本質(zhì)條件，如果未被接受，送達(dá)的過(guò)程就未完成……如果被拒絕，我們就看不到法院有任何權(quán)力強(qiáng)行將特赦適用于當(dāng)事人?！?同上引。因此，除非被赦免者接受特赦并主動(dòng)向法院主張這項(xiàng)權(quán)利或利益，法院就不能自行引用特赦，并成為阻礙其做出判決的理由。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“United States v. Wilson”一案中申明的上述原則，在1927年的“Biddle v. Perovich”一案之前，并沒(méi)有法院曾經(jīng)試圖推翻或是做出修正。

也就是說(shuō)，在美國(guó)的判例法體系中，一直存在一種傳統(tǒng)，即關(guān)于赦免，必須同時(shí)考慮兩個(gè)因素：一方面，特赦是美國(guó)總統(tǒng)依據(jù)憲法而做出的官方行為；另一方面，被赦免者個(gè)人的意向和權(quán)利。兩者皆有憲法依據(jù)，都是應(yīng)當(dāng)予以特別保護(hù)的法益，并皆要留有恰當(dāng)?shù)目臻g。

從歷史來(lái)看，被赦免者拒絕赦免是極罕見(jiàn)的，美國(guó)長(zhǎng)達(dá)兩百余年的歷史中，這樣的案例也寥寥無(wú)幾，而我國(guó)的特赦實(shí)踐中更是尚未發(fā)現(xiàn)此類情況，這可能是其未獲得足夠重視的現(xiàn)實(shí)原因。盡管如此，深入分析被赦免者的意愿對(duì)于赦免的意義依然具有重要價(jià)值，因?yàn)檫@種研究有利于促成在法治建設(shè)的過(guò)程中不斷反思國(guó)家權(quán)力與個(gè)人自由的關(guān)系。

三、赦免的目的——公益或是仁慈

從歷史淵源來(lái)看，美國(guó)的特赦制度確實(shí)源于英國(guó)的司法傳統(tǒng)。在英格蘭，自七世紀(jì)起國(guó)王就擁有赦免的權(quán)力。最初，這項(xiàng)權(quán)力幾無(wú)限制，但是特赦的濫用致使議會(huì)開(kāi)始控制國(guó)王的權(quán)力，并禁止特赦適用于彈劾案件。這一傳統(tǒng)后來(lái)對(duì)美國(guó)的制憲會(huì)議產(chǎn)生了重要影響，在最初各州提交的憲法草案中，已經(jīng)有關(guān)于總統(tǒng)特赦權(quán)力的規(guī)定，如查爾斯·平克尼向制憲會(huì)議提交的憲法草案第八條規(guī)定“總統(tǒng)享有特赦權(quán)，可下令暫緩死刑，但彈劾案不在赦免之列?！?[美]詹姆斯·麥迪遜：《論辨——美國(guó)制憲會(huì)議紀(jì)錄》，尹宣譯，譯林出版社2014年版，第729頁(yè)。漢密爾頓提交的憲法草案第四條第十款也規(guī)定，“總統(tǒng)有權(quán)赦免叛國(guó)罪以外的違法行為，對(duì)叛國(guó)罪總統(tǒng)只能頒布死緩(作者注：暫緩死刑)，直到參眾兩院復(fù)會(huì)；若兩院一直同意，總統(tǒng)可赦免叛國(guó)罪。”*同上引，737頁(yè)。

在美國(guó)憲法賦予總統(tǒng)特赦權(quán)的道路上，漢密爾頓的堅(jiān)持和倡導(dǎo)發(fā)揮了重要作用。漢密爾頓認(rèn)為由一人行使特赦的權(quán)力更容易產(chǎn)生責(zé)任感、效率和社會(huì)效果。“人性和良好的政策都促成仁慈的特赦權(quán)力必須盡量地少受限制和束縛……”，*轉(zhuǎn)引自Kristen H. Flower, Limiting the Federal Pardon Power, Indiana Law Journal, vol.83(2008),p.1655.在其堅(jiān)持之下，最終美國(guó)聯(lián)邦憲法第二章第二節(jié)賦予總統(tǒng)對(duì)于除“彈劾案”外的其他“侵犯合眾國(guó)的犯罪行為準(zhǔn)予緩刑和赦免”的權(quán)力。*[美]保羅·布萊斯特、桑?！ち形纳染幹骸稇椃Q策的過(guò)程：案例與材料》(上冊(cè))，張千帆、范亞峰、孫雯譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第7頁(yè)。

雖然如此，但事實(shí)上，將總統(tǒng)特赦視為仁慈，并因此具有私的性質(zhì)這一古老的英國(guó)傳統(tǒng)已經(jīng)越來(lái)越讓人難以理解。所以，是否接受這一傳統(tǒng)的約束，美國(guó)法院也存在不一致的聲音。上世紀(jì)初，美國(guó)阿拉斯加州的裴洛維奇(Perovich)被法院判決一級(jí)謀殺罪成立。1905年9月，他被判處絞死，但刑罰并未執(zhí)行。到了1909年6月，塔夫特總統(tǒng)頒布一份文件，宣布“將裴洛維奇的判決由死刑減刑為在由司法部長(zhǎng)指定的監(jiān)獄中終身監(jiān)禁。”于是裴洛維奇由阿拉斯加的地方監(jiān)獄轉(zhuǎn)移到華盛頓的國(guó)家監(jiān)獄，幾年后，又被轉(zhuǎn)移到堪薩斯的萊文沃斯鎮(zhèn)的監(jiān)獄。1925年，裴洛維奇向堪薩斯的聯(lián)邦地方法院申請(qǐng)人身保護(hù)令，理由是塔夫特總統(tǒng)的命令，因?yàn)槲唇?jīng)他的同意而不具有效力。聯(lián)邦地方法院支持了他的這一訴訟請(qǐng)求。*Biddle v. Perovich 274 U.S.485(1927).

之后該案件訴至聯(lián)邦最高法院，1927年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的霍姆斯大法官負(fù)責(zé)主筆的多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為總統(tǒng)依據(jù)憲法所發(fā)布的“特赦不是一個(gè)恰巧具有權(quán)力的人所進(jìn)行的基于仁慈的私人行為。它是具有憲法意義的行為。一項(xiàng)特赦一旦發(fā)布，其本身就具有最終的權(quán)威，目的在于增進(jìn)一般福利。就像最初法院判決無(wú)需經(jīng)由罪犯的同意一樣，不論其愿意與否，最終決定該如何行為的依據(jù)是公共福利而不是罪犯的意愿。”*同上引，486.“Burdick v United States”一案中闡發(fā)的司法理念忽視了一般福利或公共利益的需求，過(guò)分地強(qiáng)調(diào)犯罪者的個(gè)人偏好，只能導(dǎo)致非理性的結(jié)果。

因此，霍姆斯大法官認(rèn)為，“Burdick v United States”一案的司法理念不能適用于Biddle v. Perovich一案，而且他非常自信地指出，按照“一般理解，終身監(jiān)禁顯然是比死刑更輕的懲罰?！?同上引487.但是，所謂“一般理解”，本身就含糊不清，而且因?yàn)榕懦吮簧饷庹叩倪x擇權(quán)利而顯得極為武斷和專制。*Patrick R.Cowlishaw, The Conditional Presidential Pardon, Stanford Law Review, vol.28(1975),p.170.盡管如此，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“Biddle v. Perovich”一案中所闡發(fā)的司法理念——總統(tǒng)赦免主要是基于一般福利或公共利益而非單純的個(gè)人的仁慈并因此具有公共性質(zhì)，因此總統(tǒng)無(wú)需征得犯罪人同意就有權(quán)依照一般福利的考量做出特赦的決定——顯然更容易被人理解和接受。正如有學(xué)者所總結(jié)的，允許特赦的理由可能是“通過(guò)終止矛盾或是原諒犯錯(cuò)者，特赦有利于恢復(fù)國(guó)家統(tǒng)一”，“特赦可以作為外交政策處理國(guó)際關(guān)系?！?Kristen H. Flower, Limiting the Federal Pardon Power, Indiana Law Journal, vol.83(2008),pp.1653,1654.

而在現(xiàn)代社會(huì)中，赦免也確實(shí)主要是作為調(diào)節(jié)利益沖突、衡平社會(huì)關(guān)系、處理外交關(guān)系的制度工具而被認(rèn)為具有重要的刑事政策機(jī)能。*趙秉志、陰建峰：《和諧社會(huì)呼喚現(xiàn)代赦免制度》，載《法學(xué)》2006年第2期。例如，新政權(quán)初創(chuàng)時(shí)期，赦免有利于政權(quán)的平穩(wěn)過(guò)渡和社會(huì)穩(wěn)定，政權(quán)穩(wěn)定時(shí)期，結(jié)合特定歷史事件的慶祝而實(shí)行的赦免則可激發(fā)民族感情和國(guó)家認(rèn)同，有助于民族團(tuán)結(jié)促進(jìn)社會(huì)和諧，通過(guò)寬容感化犯罪者。*儲(chǔ)槐植：《2015年特赦決定草案解讀》 ，《法制日?qǐng)?bào)》2015年8月25日。這一點(diǎn)在我國(guó)的赦免制度中體現(xiàn)的尤為明顯，赦免作為一種重要的憲法制度，主要是基于一般的政策性目的或公共利益的目的而被使用，被赦免者的個(gè)人利益和個(gè)人意愿并未被賦予重要意義。正是因?yàn)樯鲜鲈?，我?guó)的特赦制度只規(guī)定了自上而下的啟動(dòng)模式(即由全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)黨中央或國(guó)務(wù)院的建議來(lái)審議決定并由國(guó)家主席頒令實(shí)行)，而并未賦予犯罪者申請(qǐng)赦免的權(quán)利。

四、赦免的意義——政治目標(biāo)與人權(quán)保障的平衡

由上文分析可知，受英國(guó)司法傳統(tǒng)的影響，美國(guó)判例法體系中曾經(jīng)存在一種傳統(tǒng)，即將總統(tǒng)的特赦視為一種私人行為，其直接送達(dá)的對(duì)象是被赦免者而不是法院，如果被赦免者拒絕接受特赦或是并未主動(dòng)向法院主張被赦免的權(quán)利，則從司法獨(dú)立的立場(chǎng)，法院應(yīng)當(dāng)保持消極中立，赦免對(duì)其而言是不可見(jiàn)的。但是在1927年的“Biddle v. Perovich”一案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)此項(xiàng)原則做出了修正，并主張總統(tǒng)的特赦是具有憲法意義的公共行為，目的在于增進(jìn)一般福利，其本身就具有最終權(quán)威。

事實(shí)上，在1833年的“The United States v. George Wilson”一案的司法意見(jiàn)中，馬歇爾大法官還指出了源自英國(guó)司法傳統(tǒng)的另一種重要區(qū)別，即議會(huì)的赦免和國(guó)王的赦免具有本質(zhì)性的差異，不同于后者的私的性質(zhì)，議會(huì)的赦免是一種具有公共性質(zhì)的行為。*同前引[11]。如前所述，赦免決定權(quán)屬于國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)一直是我國(guó)赦免制度的基本特點(diǎn)，這樣看來(lái)，我國(guó)的特赦本質(zhì)上只能是具有公法性質(zhì)的行為。其實(shí)，即使不考慮英美特赦制度的變遷，將赦免視為一種私的行為這一觀點(diǎn)，在今天也已經(jīng)讓人難以接受。同樣，我們也很難底氣十足的把這一原則作為分析赦免問(wèn)題的理論基礎(chǔ)。

假如換一種思維，如果我們承認(rèn)赦免具有公共性質(zhì)，是否必然意味著排除被赦免者個(gè)人意愿在赦免中的意義呢？這里有一個(gè)區(qū)別應(yīng)當(dāng)具有重要性：不同于法院對(duì)犯罪人所作的有罪判決(一種基于責(zé)任而承擔(dān)的不利后果)，赦免帶來(lái)的應(yīng)當(dāng)是一種好處或利益。既然如此，對(duì)于被赦免者而言，赦免就是他的財(cái)富，為什么不能賦予其選擇的權(quán)利呢？

如果以此為基礎(chǔ)進(jìn)一步推論，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在公共或私人性質(zhì)的爭(zhēng)議之外，關(guān)于赦免還存在一種更加基本的假設(shè)——即赦免必然意味著一個(gè)較輕的懲罰代替一種較重的刑罰，或者是用一種更佳的情境代替了一種更糟的情境。正是因?yàn)檫@一假設(shè)，多數(shù)學(xué)者才會(huì)認(rèn)為無(wú)需考慮當(dāng)事人的意愿，因?yàn)槔硇缘娜瞬豢赡軙?huì)拒絕對(duì)自己有利的東西(事實(shí)也證明這一情況確實(shí)比較少見(jiàn))。但這一假設(shè)也可能使問(wèn)題復(fù)雜化，因?yàn)閼土P的輕重或情境的好壞是一個(gè)不確定的和因人而異的問(wèn)題。*Mark Starsser, Some Reflections on the President’s Pardon Power, Capital University Law Review,(2003),p. 152.如果將這一分析納入討論范疇，那么被特赦者的意志因素就必須被認(rèn)真考慮，因?yàn)樯饷馐欠裾婺軒?lái)更輕的處罰或是更好的境況，被赦免者才是最具有發(fā)言權(quán)的。

現(xiàn)代社會(huì)，權(quán)威和制裁都是多元化的，而赦免關(guān)注的僅僅是(因罪行暴露而產(chǎn)生的)司法判決的結(jié)果(刑罰)而不是個(gè)人的恥辱(名譽(yù)的受損)或是來(lái)自其他領(lǐng)域的懲罰，但是這些因素都會(huì)影響到個(gè)人權(quán)利的主張或放棄。在這個(gè)意義上，無(wú)論是美國(guó)第五修正案還是來(lái)自于總統(tǒng)的特赦令，對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)都是不夠充分的。*參見(jiàn)Brown v. Walker,161 U.S. 605(1896).例如，在“Burdick v. United States”一案中，如果伯迪克接受特赦，則意味著必須放棄憲法賦予的“拒絕自證其罪”權(quán)利，即以承認(rèn)罪行為代價(jià)來(lái)?yè)Q取特赦。如果這樣的話，伯迪克雖然不會(huì)因自己承認(rèn)的犯罪行為而受到審判，但承認(rèn)罪行卻意味著個(gè)人職業(yè)榮譽(yù)或是報(bào)社榮譽(yù)的巨大損失，并有可能會(huì)使自身或報(bào)社遭受來(lái)自法律之外的懲罰。

在分析法律的運(yùn)行環(huán)境時(shí)，麥考利曾恰當(dāng)?shù)刂赋?，“私政府、半自治的社?huì)領(lǐng)域和社會(huì)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)作自己的規(guī)則，實(shí)施著自己的制裁。有些時(shí)候，這些領(lǐng)域會(huì)將個(gè)人與公政府隔離開(kāi)來(lái)?！?Steward Macaulay, “Private Government”, in Leon Lipson and Stanton Wheeler, eds., Law and The Social Science, New York: Russell Sage Foundation,1986,p.502.社會(huì)中存在多元化的半自治社會(huì)領(lǐng)域，它們可能是“滲透性的而非必須是統(tǒng)治性的”，*Sally Falk Moore, “Law and Society Change: The Semi-Autonomous Social Field As An Appropriate Subject of Study”, Law & Society Review, vol.7,no.1(Fall 1972),p.739.這些領(lǐng)域不但能夠產(chǎn)生規(guī)則，而且能夠提供一定的強(qiáng)制手段保證這些規(guī)則的實(shí)現(xiàn)。與來(lái)自法律系統(tǒng)的懲罰相比，這些領(lǐng)域內(nèi)部的獎(jiǎng)懲往往更加直接、迅速和嚴(yán)厲，也更具有威懾性。一般意義上，半自治的社會(huì)領(lǐng)域都是某種利益分配結(jié)構(gòu)，留在這一領(lǐng)域并繼續(xù)分享利益的動(dòng)機(jī)(經(jīng)常勝過(guò)對(duì)國(guó)家法律的忠誠(chéng))，將會(huì)左右其成員的行為選擇。由于半自治社會(huì)領(lǐng)域內(nèi)部的利益供給經(jīng)常構(gòu)成社會(huì)成員的主要收入來(lái)源，也直接決定了其社會(huì)地位，所以，人們更害怕來(lái)自這些領(lǐng)域的制裁?？梢韵胍?jiàn)，如果伯迪克透露信息來(lái)源，不僅會(huì)危及自己和信息提供者的安全，而且可能會(huì)造成行業(yè)的地震，并引發(fā)一系列不可預(yù)知的后果，甚至可能使自己甚至是自己的報(bào)社在業(yè)界失去立足之地。因此，接受特赦只能避免來(lái)自法律的懲罰，但來(lái)自其他社會(huì)領(lǐng)域的懲罰可能會(huì)使其處于更加不利的境地。在這種情況下，如果不考慮被赦免者的個(gè)人意愿，就難免會(huì)有“強(qiáng)人所難”之虞，并可能違背赦免之原意。

對(duì)于當(dāng)事人而言，什么是更好的處境，特赦是否能夠帶來(lái)利益，往往取決于諸多因素的綜合考量，如個(gè)人的年齡、身體狀況、適應(yīng)能力，家庭養(yǎng)老環(huán)境、監(jiān)獄內(nèi)外的環(huán)境差異等等。因此，賦予當(dāng)事人根據(jù)自身境況進(jìn)行選擇的權(quán)利，才能不違背特赦制度的初衷。

當(dāng)然，單純的邏輯推證可能不具備足夠的說(shuō)服力，制度選擇還需要考慮政策性因素。

1.在赦免制度中，將被赦免者的意愿納入制度范疇，有利于彰顯人權(quán)，并具有重要的象征意義?，F(xiàn)代特赦制度必須平衡兩個(gè)方面的基本價(jià)值，一方面是基于一般福利的政策性機(jī)能，另一方面則是平衡司法失當(dāng)和保障人權(quán)的價(jià)值，即通過(guò)“糾正以其他方式不可能消除的法律適用中的錯(cuò)誤，消除個(gè)別案件在適用法律中的過(guò)于嚴(yán)厲……還可以促進(jìn)受刑人的再社會(huì)化”，*吳允峰：《德國(guó)特赦：促受刑人再社會(huì)化》，《法制日?qǐng)?bào)》2014年5月6日。也就是說(shuō)，“允許特赦的最顯著的理由是這項(xiàng)權(quán)力的行使可以對(duì)那些因錯(cuò)誤判決而受損的無(wú)辜的人施加救濟(jì)。相似的，特赦可以對(duì)那些罪刑嚴(yán)重不合比例的情形進(jìn)行修正——盡管犯罪人已經(jīng)依法判刑，但是仁慈之心卻不允許我們認(rèn)為這種處罰是公平的。”*同前引[22],1653,1654.如前文所述，我國(guó)特赦的性質(zhì)決定了其價(jià)值考量主要是政策性的，而非是保障人權(quán)和平衡司法失當(dāng)。因此，在未來(lái)的制度建設(shè)中，只有充分重視被赦免者的個(gè)人意愿，才可以矯正上述功能失衡的現(xiàn)象。

2.在赦免制度中，將被赦免者的意愿納入制度范疇，有利于平衡我國(guó)自上而下的特赦中表現(xiàn)出來(lái)的國(guó)家主義傾向。有學(xué)者指出，自上而下的法治建設(shè)包含了一種“國(guó)家悖論”：既主張通過(guò)法治來(lái)規(guī)制國(guó)家權(quán)力，同時(shí)又把實(shí)現(xiàn)法治的希望寄托在國(guó)家身上。*梁治平：《法治：社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的制度建構(gòu)——對(duì)中國(guó)法律現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的一個(gè)內(nèi)在觀察》，載梁治平編：《法治在中國(guó)：制度、話語(yǔ)與實(shí)踐》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第129，130頁(yè)。如果對(duì)法治建設(shè)中的國(guó)家主義傾向未給予充分重視，可能會(huì)使社會(huì)罹患布萊克所謂的“吉諾維斯綜合征”——人們對(duì)于法律和國(guó)家權(quán)力的依賴有如吸毒者對(duì)毒品一樣欲罷不能，這最終將導(dǎo)致社會(huì)和個(gè)人的極端消極化。*參見(jiàn)Donald Black, Sociological Justice, New York and Oxford, Oxford University Press,1989,pp.77,80.唯有多一些商談，多一些互動(dòng)，才能平衡上述傾向。因此，將被赦免者的意愿納入赦免制度的考慮范疇，將更利于彰顯和諧、寬容等基本價(jià)值，平衡特赦制度中的家長(zhǎng)主義傾向。

3.在赦免制度中，將被赦免者的意愿納入制度范疇，并不會(huì)增加司法成本。有學(xué)者指出，我國(guó)特赦制度的一個(gè)重要價(jià)值是“其在節(jié)省司法資源，特別是在節(jié)省司法開(kāi)支方面的價(jià)值與功能?！?陳云生：《中國(guó)的特赦及其憲政意義》，載《廣州大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2010年第1期。因此，將被赦免者的意愿納入赦免制度的考慮范疇，還必須要考量司法成本的問(wèn)題。如前所述，在美國(guó)兩百多年的歷史中，被赦免者拒絕接受特赦的案例實(shí)屬鳳毛麟角，不過(guò)寥寥數(shù)例而已。而新中國(guó)成立以來(lái)的特赦實(shí)踐中還未發(fā)現(xiàn)這一問(wèn)題。因此可見(jiàn)，被赦免者拒絕赦免畢竟屬于極其罕見(jiàn)的情況，也就是說(shuō)，即使在赦免制度中賦予被赦免者的意愿以法律意義，也不會(huì)增加司法成本。

五、結(jié)語(yǔ)

基于上文的分析，本文認(rèn)為，被赦免者的意愿必須被賦予法律意義，這一觀點(diǎn)將會(huì)產(chǎn)生兩方面的制度要求：

第一，在自上而下啟動(dòng)的特赦模式中，未經(jīng)同意的赦免對(duì)于特定被赦免者而言就是未完成的行為，對(duì)其不具有約束力，法院也不能強(qiáng)制實(shí)施于相關(guān)當(dāng)事人。如前文所述，我國(guó)目前的特赦制度并不是專門針對(duì)特定案件的特定犯罪者而啟動(dòng)的救濟(jì)程序，事實(shí)上是介于大赦與特赦之間的一種赦免制度，其目的也主要是政策性的?；谶@一原因，為了更好地保護(hù)人權(quán)，并切合特赦的初衷，在考慮被赦免者的共性之外，還必須考慮到特定被赦免者的個(gè)性因素和個(gè)人意愿。因此，當(dāng)特赦決定發(fā)布之后，在其具體實(shí)施的過(guò)程中，必須設(shè)置一個(gè)程序征詢被赦免者的個(gè)人意向。

第二，目前，我國(guó)憲法上特赦的啟動(dòng)程序只能是自上而下的，而且并非針對(duì)特定案件和特定犯罪者，為了救濟(jì)可能存在重大司法誤判的個(gè)案，還應(yīng)允許一個(gè)由被判刑人自己或者受其委托的近親屬或者律師，在符合條件的情況下“自下而上”的提出特赦申請(qǐng)的渠道和程序。如此一來(lái)，不僅可以完善特赦制度，亦可“補(bǔ)司法機(jī)關(guān)未能善盡正義防線之窮”，*同前引〔1〕。起到平衡司法失當(dāng)和保障人權(quán)的作用。當(dāng)然，對(duì)于犯罪人自行(或受其委托的近親屬或律師)申請(qǐng)的赦免，我們可以視為已經(jīng)表達(dá)了同意赦免的意愿，并因此無(wú)需在特赦決定做出時(shí)，再附加一個(gè)程序征詢其意愿。

總而言之，在赦免制度中，賦予被赦免者個(gè)人選擇以制度性意義，基本目的是 “平衡政府利益與個(gè)人權(quán)利”。*同前引〔21〕，第172頁(yè)。法律的權(quán)威不僅源于威嚴(yán)，更源于公正與仁慈。

丁延齡，山東政法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

本文系2014年度教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目《社會(huì)治理創(chuàng)新的反思法模式——以反思環(huán)境法為例》(項(xiàng)目編號(hào)：14YJC820014)的階段性研究成果。