李瑞杰

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晚近我國參與論研究的四大誤區(qū)

李瑞杰

晚近以來，我國刑法學(xué)界中推崇德日刑法的不少學(xué)人，過分依賴于區(qū)分制體系來解說我國的相關(guān)刑法規(guī)范。這種不加深思的拿來主義，造成我國參與論研究出現(xiàn)了四大誤區(qū)：對作為犯罪基底的行為概念的視而不見；罪責(zé)刑法的普遍退卻；共同犯罪共同性的不當(dāng)“反動”；教唆犯認(rèn)定的過分精細(xì)以及不當(dāng)限縮。

誤區(qū)；行為；教唆犯；參與論；共同犯罪

晚近以來，我國不少刑法學(xué)人在陷入討論犯罪構(gòu)成理論優(yōu)劣與革新的巨大漩渦之后，尤其是在話語體系與溝通渠道尚不完全暢通的情況下，就想當(dāng)然地認(rèn)為我國刑法也采取了二元制，從而，在犯罪參與體系的路徑選擇與刑法罪刑規(guī)范的解說闡釋上，幾乎全面倒向了共犯從屬性說。這種過分追隨德日刑法理論的現(xiàn)象，表明了不少學(xué)者忽視了法教義學(xué)方法與法教義學(xué)知識的分野，值得檢討。而且，參與論的不少學(xué)理探討，淡漠了參與論也是犯罪論體系之一部分的常識，忽略了其也需要遵循犯罪論體系的基本原理。沒有任何一個法律人會承認(rèn)自己在以某種不合邏輯的方式進(jìn)行研究，但是，這并不意味著我們的研究永遠(yuǎn)合乎邏輯。職是之故，本文擬指出晚近我國參與論研究的四大誤區(qū)，化解爭議并求教于學(xué)界。

一、參與行為論的架構(gòu)

無論是傳統(tǒng)意義上的“共犯論”，還是晚近以來的“參與論”，其共同指向的都是有別于一人犯罪的數(shù)人共同犯罪形態(tài)。共同犯罪的刑法規(guī)定，歷來是各國刑法總論中最為復(fù)雜的一章，被日本學(xué)者中義勝稱之為“絕望之章”。但是，為什么問題如此繁多與晦澀，我國學(xué)者曾精辟地指出：既然成立任何犯罪，必須以實施了符合構(gòu)成要件的行為為前提，那么，判斷是否符合構(gòu)成要件，則必然是要前置于所有其他問題之上，共同犯罪亦應(yīng)如此。也因此，共犯論的諸多問題，其實也都是在處理構(gòu)成要件的問題，共犯論中基本概念的創(chuàng)設(shè)，其本身目的就是在解釋構(gòu)成要件的符合性。比如，教唆犯、幫助犯概念的創(chuàng)設(shè)是為了解釋當(dāng)行為人并未親自實行刑法分則所預(yù)定的構(gòu)成要件行為時，如何對行為人進(jìn)行歸責(zé)；又如，共同正犯概念的創(chuàng)設(shè)是為了解釋當(dāng)行為人并未親自實行全部刑法分則所預(yù)定的構(gòu)成要件行為時，行為人為何要對行為的整體負(fù)責(zé)。從這一點出發(fā)，認(rèn)為共犯論問題歸根結(jié)底是個構(gòu)成要件論問題，或許是至當(dāng)之言。*任海濤：《共同犯罪立法模式比較研究》，吉林大學(xué)出版社2011年版，第11頁。

如此論說，頗有道理。對此，德國學(xué)者也認(rèn)為，“共犯理論是構(gòu)成要件理論的一部分”*[德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》,徐久生譯,中國法制出版社200l年版,第775頁。。因此，無論采取共犯從屬性說，還是采取統(tǒng)一正犯說，都無法繞開構(gòu)成要件(正犯)理論。在不少學(xué)者的眼中，一為限制的正犯概念，一為擴張的正犯概念，彼此水火不容，而且共犯從屬性論者慣于以此攻訐統(tǒng)一正犯體系。二者究竟有無實質(zhì)性區(qū)別？私見以為，如欲澄清這一問題，還必須回歸到對作為犯罪基底的行為概念的探究上來。

(一)重視行為概念的原因

行為概念的重要性，不言而喻?！盁o行為即無犯罪”，現(xiàn)代刑法是行為刑法，其只以行為作為刑法的判斷對象。犯罪本身不會成為犯罪，必須經(jīng)由一定的評價標(biāo)準(zhǔn)才能確定其為犯罪。一方面，行為作為界定刑法判斷犯罪的基礎(chǔ)。既然犯罪論體系的核心是犯罪，行為必須該當(dāng)于構(gòu)成要件、違法且有責(zé)時，始能成立犯罪，由此足可看見行為在形成犯罪概念的基礎(chǔ)中的作用。另一方面，確認(rèn)刑法規(guī)范的對象與屬性是行為與行為規(guī)范?！靶袨樾谭ㄔ瓌t是刑法作為適用對象的認(rèn)定原則。任何法律規(guī)定，都有其明確的規(guī)范對象，刑法更是如此?！?柯耀程：《通識刑法——基礎(chǔ)入門十六講》，元照出版有限公司2007年版，第24頁。

在麥茲格看來，行為在刑法體系上，具有二重意義。一為分類之意義，認(rèn)為行為為刑法上一切現(xiàn)象之最高統(tǒng)一體，非行為，即非犯罪。故行為成為刑法上一切現(xiàn)象之最外圍，舉凡自然現(xiàn)象、社會現(xiàn)象、人之單純反射運動或意思、思想，自始即置于犯罪概念之外。一為界限之意義，認(rèn)為行為為一切犯罪要素之形容詞或附加語所修飾之名詞。故行為乃為刑法評價以前之事實要素，惟非單純之事實概念，乃為價值關(guān)系之概念。*參見甘添貴：《刑法總論講義》，瑞興圖書股份有限公司1992年版，第49頁；陳子平：《刑法總論》(2008年增修版)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第84頁。

這些都是經(jīng)典之論，但是筆者以為尚不圓滿。因為更為根本的是，“行為者，乃指人類內(nèi)部意思活動，而表現(xiàn)于身體上之一切動作，并引起外界之變化，稱之為行為”。*張灝：《中國刑法理論及實用》，三民書局股份有限公司1980年版，第89頁。能夠引起一定的人或物的存在狀態(tài)發(fā)生變化，是行為的基本屬性之一。不可能引起任何人或物的存在狀態(tài)發(fā)生變化，就不可能是人的行為。*參見陳忠林：《中德日現(xiàn)行犯罪論體系的重構(gòu)》，載梁根林主編：《犯罪論體系》，北京大學(xué)出版社2007年版，第192頁?；谡{(diào)整社會關(guān)系的需要，法律的評價對象只限于行為?！懊恳粋€犯罪行為，無論它表現(xiàn)的不作為或不作為，永遠(yuǎn)是侵犯一定的客體的行為。不侵犯任何東西的犯罪行為，實際上是不存在的。”*[蘇聯(lián)]A·H·特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，王作富譯,中國人民大學(xué)出版社1958年版,第101頁。任何一個行為都必須侵害了法益，才可能認(rèn)定為犯罪，才可能對其科以刑罰，而侵害必須通過是外界狀態(tài)的改變來實現(xiàn)，思想活動也因此被排除在刑法的評價體系之外。這也是為什么馬克思說“我只是由于表現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實的領(lǐng)域，我才進(jìn)入受立法者支配的范圍。對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象”的原因。*《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第16—17頁。刑法將某一行為規(guī)定為犯罪，是因為此種行為嚴(yán)重危害社會，并且人們可以對它有效的避免。理論上由此引申出法益原則與罪責(zé)原則。

這也就是說，之所以如此強調(diào)行為刑法，一個很重要的原因在于，從傳統(tǒng)自由主義的觀點，懲罰一個人，是因為其具體侵害了某些人的法益，而不是因為其可能破壞某種抽象的機制、某些想象出來的利益。*林東茂：《危險犯與經(jīng)濟(jì)刑法》，臺北五南圖書出版社1996年版，第712頁。誠然，這一說法已經(jīng)招致了部分理論上的反動，例如，在德國，“對法益以及經(jīng)常是對公眾的少數(shù)的特定利益的單純的抽象危險，已經(jīng)被視為是可罰的。這不僅存在于書面上，而且還延伸到實踐中非常重要的領(lǐng)域”。*[德]Lothar Kuhlen：《刑事政策的原則》，陳毅堅譯，載謝望原、肖中華、吳大華主編：《中國政策報告》(第3輯)，中國法制出版社2008年版，第711頁。但是，尚不能就此說，行為刑法已經(jīng)崩潰，至少客觀主義犯罪論體系至今大行其道便是真實的寫照。

與此相關(guān)，上述文字還涉及行為與結(jié)果的關(guān)系?？上У氖?，我國刑法學(xué)界晚近以來浸淫其中的行為無價值論與結(jié)果無價值論，以及有些學(xué)者為了合理解釋刑事不法的類型，苦心孤詣的提出的三種并列的模式——分別是結(jié)果導(dǎo)向的不法模式、行為導(dǎo)向的不法模式(如未遂犯)、主觀導(dǎo)向的不法模式(如過失犯)*勞東燕：《風(fēng)險社會中的刑法：社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京大學(xué)出版社2015年版，第58頁。，都犯了一個很簡單的錯誤。于前者而言，誠然行為與結(jié)果在一定程度上可以區(qū)分，但是有行為必然有結(jié)果，行為必然會改變外在存在的人或物的狀態(tài)，這是結(jié)構(gòu)主義的必然推論*結(jié)構(gòu)關(guān)系區(qū)別于因果關(guān)系，我們平時所說的因果關(guān)系本身存在概念混亂。刑法中研究因果關(guān)系其實是在確認(rèn)某一“結(jié)果”是不是他的行為造成的“結(jié)果”，而不是說他的行為造成的“結(jié)果”要不要讓他負(fù)責(zé)。，日本學(xué)者高橋則夫即指出，在“犯罪是行為”這一場合的行為里包含著狹義的行為和廣義的行為，必須注意后者也包含著結(jié)果的概念。如果不考慮結(jié)果，就不能理解行為的社會意義*[日]高橋則夫：《規(guī)范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第37頁。，不存在不會引起外界變動的行為。而且，行為的性質(zhì)是由其可以引發(fā)的結(jié)果所決定著的。如果“殺人”的行為絕對不可能導(dǎo)致一個人死亡，那么行為也不是殺人的行為，反過來說，殺人的行為必然有致人死亡的可能性，行為無價值與結(jié)果無價值要么一起被肯定，要么一起被否定。結(jié)合刑法機能性思考，人力以外事物造成的“社會危害”或“法益侵害”，也不能稱其為“社會危害”或“法益侵害”，因為如后所述，說這樣的話沒有意義，不法必然是與行為人相關(guān)聯(lián)的人的行為的不法，刑法之所以只可能將人所能夠控制的范圍內(nèi)的事項歸責(zé)于他，正是考慮了避免可能性，懲罰他能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)防犯罪。于后者而言，除了重復(fù)了前者的錯誤外，還有一個更為明顯的錯誤，因為不法的標(biāo)準(zhǔn)只能有一個，多個標(biāo)準(zhǔn)無疑是混亂的，因為存在多重標(biāo)準(zhǔn)劃分的邏輯弊病。*例如，過失行為中也存在未遂的情況，我們不能以實害結(jié)果出現(xiàn)有無認(rèn)定有無過失，事實是先有過失行為后有實害結(jié)果，只是說由于過失犯的罪責(zé)較小，不處罰未遂犯。

(二)行為概念的重新理解

從歷史上看，因果行為論，無法說明不作為犯。因為不作為時常沒有身體動作，尤其是無法說明無認(rèn)識過失，例如忘卻犯，忘卻犯并非基于意思而為身體動靜，欠缺有意性。目的行為論，認(rèn)為行為乃人類有目的性的活動，亦即是人為實現(xiàn)其所預(yù)先設(shè)定的目的所謂的有意識、有目的的動作，但其對于過失犯及不作為犯也無法論證，行為人并未預(yù)見行為所發(fā)生的結(jié)果；不作為犯無法經(jīng)由目的意識而支配因果流程，也欠缺目的性。人格行為論，人格是難于把握的概念，如果依此概念來解釋行為，很難掌握具體的行為概念；倘若認(rèn)為將反規(guī)范的人格態(tài)度加以現(xiàn)實化的表現(xiàn)就是行為的話，那么殺人的犯意流露就是殺人行為了；“主體性”為哲學(xué)用語，“行為”則為事實的基礎(chǔ)概念，不僅不明確，而且由于其具有多種意義，反而將刑法上的主體概念予以混淆。社會行為論，針對過失不作為犯等情形，雖可以克服目的行為論的缺陷，統(tǒng)一的說明行為的概念，但是舍棄行為實質(zhì)內(nèi)容，忽視行為要素的主觀面向，也是一大缺陷。是否具有“社會重要性”，并不是一個明確的標(biāo)準(zhǔn)；將“社會重要性”解釋為具備刑法上可歸責(zé)的判斷意義者，會造成循環(huán)論證的情形。一個人的態(tài)度必須經(jīng)過構(gòu)成要件符合性的判斷后，才能清楚知悉是否具有刑法上可歸責(zé)的判斷意義。*參見余振華：《刑法總論》(修訂二版)，三民書局2013年版，第118頁以下。

既存的行為理論異常繁復(fù)，花樣轉(zhuǎn)換。在紛紜的觀點之中，筆者傾向于新進(jìn)的控制行為說。“根據(jù)控制行為說，一般意義上的行為是指主體控制或應(yīng)該控制的客觀條件作用于一定的人或物的存在狀態(tài)的過程。它是人類所特有的，是有理智的、有責(zé)任的人的活動”。*陳忠林、徐文轉(zhuǎn)：《犯罪客觀要件中“行為”的實質(zhì)及認(rèn)定》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第5期。但是，筆者進(jìn)行小小的修正，行為是指主體控制或可以控制的某種狀態(tài)。根據(jù)這一定義，首先，解決了“有意性”問題，因為過失行為及原因自由行為很難說是有意為之；其次，解決了“不作為”問題，因為不作為犯缺乏刑法意義上的身體的動靜；再次，將“應(yīng)該”置換成“可以”更顯中立的立場，淡化規(guī)范的意義。*在其后與陳老師的交流中，他認(rèn)為筆者的修改不妥，筆者以為，“可以”是事實的描述，“應(yīng)該”是價值的描述，在行為人“可以”之后才談得上“應(yīng)不應(yīng)該”的問題，既然行為概念是中性的，就不應(yīng)含有價值判斷。只是說，犯罪是主體不應(yīng)控制而予以控制(作為犯)或應(yīng)該控制而不控制(不作為犯)的客觀條件作用于一定的人或物的存在狀態(tài)的過程。

順此而下，犯罪是行為，對犯罪成立條件的分析實際上是對一種特殊行為成立條件的分析。正確的行為概念是建立正確的犯罪論體系的前提和基礎(chǔ)，是整個犯罪論體系的出發(fā)點。作為現(xiàn)行犯罪理論的基礎(chǔ)的行為概念都有錯誤，必然導(dǎo)致整個體系的錯誤。*同前引〔6〕，第190頁?！拔：π袨閷嶋H上是個綜合性的概念,將實施行為的主體(人)、行為主體的主觀意識、行為的自然和社會性質(zhì)都概括進(jìn)來,在一定意義上揭示了犯罪構(gòu)成的前提性因素。而這些因素也只有與危害行為相結(jié)合,才能與犯罪發(fā)生聯(lián)系,具備刑法上的意義?！?趙秉志主編：《刑法總論》,中國人民大學(xué)出版社2007年版,第232頁。

犯罪是主體控制或者應(yīng)該控制的客觀要件作用于一定客觀事物的存在狀態(tài)的過程是在行為人可以控制或者可以不控制之下的某種狀態(tài)的改變。行為是主體運用自己認(rèn)識能力和控制能力的結(jié)果，也是行為人認(rèn)識能力和控制能力的表現(xiàn)形式。行為主體的認(rèn)識能力和控制能力就是判斷行為人是否控制或者應(yīng)該控制的標(biāo)準(zhǔn)，具體到犯罪行為過程中，就是刑事責(zé)任能力，因此，行為應(yīng)當(dāng)是主體在一定社會關(guān)系中所進(jìn)行的活動，是主體的存在和表現(xiàn)形式。*參見陳忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第241頁。

遺憾的是，我們現(xiàn)有的犯罪論體系正是存在不少迷誤。筆者以為，我國行為理論乃至大陸刑法理論存在兩個根本性的問題：一是認(rèn)為行為是人的單純的身體動靜；二是認(rèn)為行為僅僅止于行為人本身。并且，“行為概念內(nèi)涵如何，實影響行為之不法類型，以及責(zé)任判斷之邏輯結(jié)構(gòu)，且學(xué)說的觀點，亦影響行為之主觀意志在犯罪體系中的定位與意義，而對于往后的刑法理論結(jié)構(gòu)，產(chǎn)生不少實際作用”。*蘇俊雄：《刑法總論Ⅱ》，臺北作者發(fā)行1997年版，第276頁。由于行為論是犯罪論體系的理論構(gòu)造的前提與基礎(chǔ)，行為論的錯誤結(jié)論蔓延到其他刑法理論，造成了當(dāng)下犯罪參與理論的不少問題。

(三)生于“緊縮”之中，無時不在“擴張”

如果主張限制的正犯概念，那么必須否定間接正犯。間接正犯，系指利用他人作為犯罪之工具而實現(xiàn)犯罪者。最初，間接正犯概念之功能在于填補教唆犯采取嚴(yán)格從屬性之下，被教唆之人不成立犯罪時，無法處罰背后唆使、利用人的刑法漏洞。不過，目前教唆犯之成立已改采限制從屬之看法，亦即是說只要被教唆之人具有不法即足，且通說對于共犯參與采取犯罪支配理論，間接正犯人源其對犯罪構(gòu)成要件之實現(xiàn)具有意思支配，利用人在犯罪幕后的優(yōu)勢計劃性操控地位，而被利用人無意思決定自由。由此可見，即使力推從屬性說的學(xué)者，也大多都保留了限縮正犯體系中的異質(zhì)因素——間接正犯，這便意味著，“實行行為并不需要僅僅以行為人自身直接的身體性行為為基礎(chǔ)，與能夠?qū)⑵骶吆蛣游镒鳛楣ぞ呒右允褂靡粯?，也能夠?qū)⑺俗鳛楣ぞ邔嵤┓缸铩薄?[日]大塚仁：《刑法概說(總論)》(第4版)，有斐閣2008年版，第158頁。承認(rèn)間接正犯這一現(xiàn)象，便是對于擴張的正犯概念的變相肯認(rèn)。

因此，區(qū)分制論者中的有識之士，就企圖利用最小從屬性說否定間接正犯，將間接正犯完全歸于共犯之中。但是，并不是所有的間接正犯的場合都可以轉(zhuǎn)化為數(shù)人參與犯罪，例如，護(hù)士不知道也無預(yù)見某藥品是毒藥時，按照醫(yī)師的指示，給患者喂服了毒藥。護(hù)士的行為根本不是符合構(gòu)成要件的行為，如果繼續(xù)主張限制的正犯概念，此時不知如何解決。相反的，筆者以為，這種情形與醫(yī)師使不知情的患者直接服下毒藥的情形，在法律評價上應(yīng)該沒有什么區(qū)別。

如果主張限制的正犯概念，那么必須否定沒有實行行為的正犯。既然正犯的成立需要具有實行行為，沒有實行行為就不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成正犯。不過，集團(tuán)犯罪中的犯罪組織者，只是指揮了他人的犯罪行動，未曾親自進(jìn)行活動，依據(jù)傳統(tǒng)之區(qū)分制，一般上學(xué)說都會認(rèn)為其屬于共犯，但顯而易見的是，共犯的處罰不得重于正犯，這又相當(dāng)不合理，因此現(xiàn)在風(fēng)行的犯罪支配說，將其視為正犯。*同前引〔2〕，第811頁。更有少數(shù)學(xué)者，如羅克辛、岡特·施特拉騰韋特等，認(rèn)為其屬于間接正犯，原因在于“辦公桌后的行為人”可以隨時替換“工具”。*參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫:《刑法總論Ι——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第307頁。立足于正犯之概念，正犯的成立，要求其實行了構(gòu)成要件的全部行為，即使采取一般的實質(zhì)客觀區(qū)分說，其至少也要實行了構(gòu)成要件的部分行為，不過，所謂的共謀共同正犯之共謀者，并沒有這種行為，很難說構(gòu)成正犯。*[日]西原春夫:《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第282頁。令人不解的是，雖然該理論并未在其發(fā)祥地日本形成共識，但司法實務(wù)之中卻多有其判例。這樣，“即使沒有共同實行的事實，即沒有分擔(dān)刑法分則罪狀所規(guī)定的行為，也可能成立共同正犯”。*陳興良主編：《刑法總論精釋》(第三版)，人民法院出版社2016年版，第498頁。

而且，就犯罪事實支配理論而言，一些從屬性論者也認(rèn)為其，“過于抽象性、規(guī)范性、多義性，以致因主張學(xué)者之不同而有不同意涵之解讀，殊欠缺具體明確性；況且共犯行為(教唆行為、幫助行為)是否完全不具犯罪支配之內(nèi)涵，尤其是教唆犯之情況，實亦有解釋空間”，并且，這一學(xué)說也“無法充分說明‘附加性共同正犯’以及‘擇一性共同正犯’之正犯性”，所以，“尚存在諸多有待解決之議題”。*同前引〔4〕。

刑法學(xué)理與審判實踐已經(jīng)發(fā)展出一套認(rèn)定正犯與共犯的方法，其認(rèn)為：(1)實行構(gòu)成要件內(nèi)全部行為的，是正犯；(2)出于為己意思，實行構(gòu)成要件內(nèi)一部行為的，是正犯；(3)出于為己意思，參與謀劃抉擇的，是正犯；(4)能支配犯罪參與過程的，是正犯。這些方法雖然簡便易行，但是無法用同一個標(biāo)準(zhǔn)予以歸納。德國刑法學(xué)與日本刑法學(xué)雖然在正犯與共犯區(qū)分上的理論考察上略有不同，但結(jié)果一致，亦即是說正犯與共犯的區(qū)分結(jié)論一樣。在德國，通過犯罪支配理論，將完全不具備構(gòu)成要件該當(dāng)性行為的行為人也賦予了正犯性，所謂的實行構(gòu)成要件，不限于親手實行(行為支配)，亦包括共同實行(功能支配)與利用他人實行(意思支配)。在日本，通過共謀共同正犯、共同意思主體說、實質(zhì)性實行共同正犯論等，也將完全不具備構(gòu)成要件該當(dāng)性行為的行為人也賦予了正犯性。

統(tǒng)而觀之，正犯與共犯相區(qū)分的犯罪參與體系中，區(qū)分正犯與共犯的參與形態(tài)，著實不是一件易事，雖然學(xué)說上發(fā)展了汗牛充棟的理論，無論是形式客觀說、主觀說、或者是支配理論，都能在一定范圍內(nèi)提供界限判斷的依據(jù)，但力有所不逮。時至今日，法官大都“臨陣倒戈”，凡是親自實行構(gòu)成要件行為的參與者都是正犯，凡是在犯罪參與活動中發(fā)揮了重要作用的都是正犯，失足落入“作用分類法”。吹噓構(gòu)成要件明確性的共犯從屬性說，難免也存在灰色地帶，造成法官對于部分案件的行為人的角色的認(rèn)定在正犯與共犯之間搖擺不定。*參見許澤天：《共犯之處罰基礎(chǔ)與從屬性》，載林東茂等：《罪與刑——林山田教授六十歲生日祝賀論文集》，臺灣五南圖書出版有限公司1998年版，第87頁。

歸根結(jié)底，所謂不法構(gòu)成要件該當(dāng)，不限于通說所謂的自己實行不法構(gòu)成要件的行為，而是，只要能夠支配不法構(gòu)成要件實現(xiàn)的，不管是完全利用自己的肉體、部分利用別人的肉體，或是人體以外的物體，都是不法構(gòu)成要件該當(dāng)。*黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》(下)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第494頁。既然“間接正犯，是指將他人作為犯罪工具，以實現(xiàn)自己犯罪目的的人”*同前引〔26〕，第489頁。，“處于間接正犯‘掌心’之中的被利用者，和單獨正犯在犯罪時所使用的刀槍棍棒、猛獸本質(zhì)上毫無差別，所以，刑法將通過自己的意思支配整個犯罪的間接正犯(幕后操縱者)當(dāng)作直接正犯來處理，有充分的根據(jù)”*同前引〔26〕，第491頁。，那么，不少學(xué)者堅持共犯從屬性說的原因都源于其立論之基是緊縮的正犯概念就難以令人信服了。共犯從屬性說，生于“緊縮”之中卻無時不在“擴張”。不同的犯罪參與體系都或多或少的實質(zhì)地理解了構(gòu)成要件該當(dāng)性*有學(xué)者認(rèn)為，刑法中的實質(zhì)化思潮，本質(zhì)上是刑法刑事政策化的產(chǎn)物，是教義學(xué)體系日益受刑事政策上的預(yù)防目的指引的結(jié)果。，二者的理論核心——正犯概念與構(gòu)成要件符合性的判斷并無二致(或者可以說是五十步與一百步的距離)，再基于此種原因倒向共犯從屬性說已經(jīng)失掉了說服力。

此外，檢視日本審判實踐，依據(jù)其司法統(tǒng)計年報，就1952年至1998年一審的被告人而言，在共同犯罪的場合中，大約97.9%的是包括共同正犯、間接正犯在內(nèi)的廣義上的正犯，而教唆犯與幫助犯則分別為約0.2%和1.9%。*[日]龜井源太郎：《正犯與共犯的區(qū)別》，弘文堂2005年版，第6—7頁。這是因為，司法實踐中，“過于廣泛地承認(rèn)放哨的共同正犯”*同前引〔22〕，第326頁。，過于廣泛地承認(rèn)了共謀共同正犯。最終，無所謂形式上構(gòu)成要件符合性之有無，“在共同犯罪決意的基礎(chǔ)及范圍內(nèi)，共同正犯亦可能以參與實行構(gòu)成要件以外行為的客觀犯罪貢獻(xiàn)，來實現(xiàn)自己的犯罪”。*林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第336頁。

二、參與罪責(zé)論的展開

(一)罪責(zé)與行為關(guān)系論

雖然本文也強調(diào)行為刑法的作用，但私見以為，罪責(zé)刑法比行為刑法更為重要。行為刑法強調(diào)：犯罪雖為具備惡性的意思，但如果犯意僅存于內(nèi)心之中，則法律不得予以處罰。但這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因為確定規(guī)范意義上的行為之有無，主要取決于罪責(zé)的有無，擔(dān)當(dāng)起構(gòu)建規(guī)范論行為概念的正是罪責(zé)，這一方面，客觀歸責(zé)理論中的特殊認(rèn)知已經(jīng)充分說明了這一點——危險的有無，在很大程度上是由行為人的主觀認(rèn)知所決定的?，F(xiàn)代刑法拒絕命運責(zé)任，掌錮一個人，但由于運氣不好，這個小小的傷害招惹了死亡的結(jié)果，雖然，普遍的情況是行為人有理由估計到不好的結(jié)果，但是，不能一概歸責(zé)于他。

就犯罪認(rèn)定而言，首先，現(xiàn)實中必須出現(xiàn)了一個法益侵害的事實，并且這一事實與行為人存在因果關(guān)系，這就擔(dān)保了行為刑法；其次，我們還要考察當(dāng)時行為人有無選擇的機會，并且在多大的程度上可以回避該法益侵害事實的發(fā)生。這里尤須注意，罪責(zé)與行為同在，以犯罪故意為例，不是對構(gòu)成要件事實有所認(rèn)識進(jìn)而決定為行為就夠了，還必須有行為表現(xiàn)。認(rèn)識因素決定意志因素的方向和性質(zhì)，意志因素實現(xiàn)著認(rèn)識因素的內(nèi)容。申言之，認(rèn)識因素是意志因素存在的前提，也是犯罪故意成立的基礎(chǔ)；意志因素是認(rèn)識因素的發(fā)展和犯罪故意形成的推動力，對行為人將犯罪故意變成犯罪行為起著決定性作用，并決定著行為方式的選擇與修正。*陳忠林主編：《刑法》(總論)，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第162頁。相同見解，參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》(第3版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第119頁。意志是控制行為方向、性質(zhì)、具體內(nèi)容的主觀狀態(tài)。沒有意志因素，認(rèn)識因素也就停留于思想，也就沒有犯罪行為?！耙庵咀鳛橹饔^的或道德的意志表現(xiàn)于外時，就是行為?！?[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第116頁。

罪責(zé)本身是主客觀的統(tǒng)一體，并不是一個人想著殺人，其任何舉動都可以評價為故意殺人之行為的。故意犯罪就必須要有“希望或放任”的行為。換言之，行為人試圖以積極或者消極的行為影響和改變客觀現(xiàn)實的心理過程，就是意志過程。如果說認(rèn)識是外部刺激向內(nèi)部意識的轉(zhuǎn)化，那么，意志就是內(nèi)部意識向外部動作的轉(zhuǎn)化。作為罪責(zé)的希望或放任，是犯罪主體將犯罪意識轉(zhuǎn)化為客觀行為的活動，不是靜態(tài)的純粹主觀的行為人對危害結(jié)果的心理態(tài)度，而是有一定控制對象和控制內(nèi)容的動態(tài)的能動的心理活動。犯罪故意中的“希望”與“放任”，既是一種主觀傾向的表達(dá)，也是客觀舉止的活動。通過罪責(zé)，行為人的內(nèi)心活動轉(zhuǎn)化為客觀存在。希臘學(xué)者就指出，“我們不能把它(即犯罪故意——引者注)看做是精神狀態(tài)或(內(nèi)部的)可以與外部的行為方面相分開的事實對待，而是把它看做行為的屬性，它不可描述和確定，而是基于一定規(guī)則和方法論歸因?！?[希臘]克里斯托斯·迷隆諾帕羅斯：《作為意向概念的故意》，潘文博譯，載趙秉志主編：《走向科學(xué)的刑事法學(xué)》，法律出版社2015年版，第229頁。

進(jìn)而言之，刑法的調(diào)整對象必須是行為，因此不評價主觀尚未見之于客觀的東西。行為是主觀見之于客觀的一系列過程，具有一定的主觀能動性。主觀如果能夠構(gòu)建客觀，在客觀世界中展開，就會造成危害。刑法禁止罪責(zé)的展開與實現(xiàn)，這也就是刑法的預(yù)防功能。也就是在這個意義上，罪責(zé)只可能存在于犯罪行為之中，犯罪故意與犯罪行為同在?！靶谭▽W(xué)上所謂的故意，不是行為人心里怎么想的，而是行為人通過行為舉止所做的事情所揭示出來的東西，必須有行為才能有故意。”*周光權(quán)：《行為無價值論的中國展開》，法律出版社2015年版，第243頁?；蛘哒f，“罪過是以實施了危害行為和發(fā)生危害結(jié)果為前提，沒有危害行為和危害結(jié)果，也就不存在罪過”。*林亞剛：《刑法學(xué)教義》(總論)，北京大學(xué)出版社2014年版，第198頁。

在刑法解釋學(xué)的浪潮推動下，刑法體系化成為一種基礎(chǔ)條件，法律與法理的適用必須一致。如果刑法規(guī)定或刑法學(xué)理，“將自身適用的普遍性，設(shè)定在特定范圍，則其非但無助于體系化的建立，反而妨害刑法進(jìn)一步的發(fā)展”。*柯耀程：《刑法競合論》(第二版)，元照出版有限公司2012年版，第534頁。就客觀情狀而言，過失行為與故意行為并無二致，何以在故意行為時適用之規(guī)定，對過失行為反而不適用？

(二)犯罪參與中的罪責(zé)

懲罰一個無法左右結(jié)果出現(xiàn)的行為，例如事故受害人所處的醫(yī)院起火，在刑事政策上毫無意義。這也就是說，以一般預(yù)防為目的的禁令根本上只關(guān)系到行為方式，而與結(jié)果無關(guān)。刑法規(guī)范只能要求公民不準(zhǔn)以刀捅人，至于接下來會發(fā)生什么，“所有這些都已經(jīng)擺脫了行為人的影響，所以既不能成為一個行為規(guī)范的內(nèi)容，也不能作為立法者或法官一般預(yù)防考慮的對象”。*[德]托馬斯·魏根特：《客觀歸責(zé)——不只是口號？》，王靜譯，載梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫主編：《刑法體系與客觀歸責(zé)：中德刑法學(xué)者的對話(二)》，北京大學(xué)出版社2015年版，第100頁。德國學(xué)者指出，“禁止或要求一個人去做一個他根本無法避免或根本無法實現(xiàn)的行為是沒有意義與不合理的，因此理性的批判僅會針對自由地被實施的行為”，“只有當(dāng)行為人對于行為具有選擇空間時，才會存在一個自由的行為”。*[德]揚·C·約爾登：《對人因其行為所為之批判——對于梁根林教授報告之評論》，林信銘譯，載同上引梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫主編書，第61頁。

前述為本文所贊同的行為概念中，居于核心的思想是支配性。行為是指行為人利用自己可以支配的客觀條件改變刑法所保護(hù)的人或物的狀態(tài)。不作為之所以屬于刑法上的行為，是由于“法秩序期待著一個特定的行為”*同前引〔2〕，第247頁。，而且這也是他能夠辦到的。所有人類的責(zé)任都與支配這一概念相勾連，刑法上的歸責(zé)判斷，也奠定在支配的觀點之上?！懊總€人都只需要對其所能夠支配的事物負(fù)擔(dān)刑法上的責(zé)任。所謂的歸責(zé)判斷，就是從眾多的因果事實中，找出能夠算是行為主體之‘作品’的事物。透過‘可支配性’這樣的概念，表明行為人在事件流程中所具有的優(yōu)勢地位?！?蔡圣偉：《重新檢視因果關(guān)系偏離之難題》，載《東吳法律學(xué)報》2008年第20卷第1期。進(jìn)而言之，能夠部分左右結(jié)果的出現(xiàn)，就能夠負(fù)一定的責(zé)任，如果完全左右結(jié)果的發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)完全負(fù)責(zé)。完全不能左右結(jié)果發(fā)生時，一定不能負(fù)責(zé)。這正是作用分類法的合理性，分工分類法將分工與作用混為一談，從而忽視了構(gòu)成要件實現(xiàn)的支配力的高低，只關(guān)注于“誰是最后一刀殺死了被害人”。

“僅有當(dāng)一種生物能夠?qū)ψ约旱男袨樨?fù)責(zé)，并且在思想上能夠理解刑法的意義是針對具有罪責(zé)內(nèi)涵之惡行所加諸的痛苦時，我們才能對之施以刑罰，這種生物不外乎就是人類?！?[日]山中敬一：《以人格體的權(quán)利作為刑法的界限——亞圖·考夫曼對于父權(quán)式刑罰決定的評論》，李圣杰譯，載[德]Neumann/Hassemer/Schroth主編：《自我負(fù)責(zé)人格之法律——Arthur Kaufmann的法律哲學(xué)》，五南圖書出版有限公司2010年版，第409頁。刑罰的成立，必須建構(gòu)于行為人的罪責(zé)之上，“所謂多數(shù)人參與犯罪，其刑事責(zé)任的認(rèn)定，還是應(yīng)該回歸到犯罪的基本定義，針對個人行為做個別的判斷。在犯罪構(gòu)成的認(rèn)定上，沒有所謂的共同，也沒有所謂的從屬”。*同前引〔29〕，第500頁。共犯現(xiàn)象是數(shù)人所實施的數(shù)罪，而不是數(shù)人實施一罪。*錢葉六：《共犯論的基礎(chǔ)及其展開》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第83頁。反觀從屬性論者，其一般認(rèn)為，共犯在犯罪參與中只存在教唆行為與幫助行為，這無視罪責(zé)在犯罪認(rèn)定中的核心作用存在不少疑問。

首先，無法解釋一個行為數(shù)個責(zé)任的難題*此系陳忠林教授對日本刑法學(xué)者山口厚提出的質(zhì)疑，該書記錄了兩次。參見馬克昌、莫洪憲主編：《中日共同犯罪比較研究》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第225頁、第289頁?！扇嵭袕膶傩缘脑挘粋€正犯行為將導(dǎo)致數(shù)人同時被評價為犯罪，如果沒有正犯行為沒有一個人犯罪。何以一個行為轉(zhuǎn)瞬之間使得數(shù)人具備了罪責(zé)進(jìn)而肩負(fù)起嚴(yán)苛的刑事責(zé)任？例如，有論者認(rèn)為，“在正犯實施了符合構(gòu)成要件的違法行為的情況下，只要能認(rèn)定正犯的行為是由教唆犯的行為所引起，就能肯定教唆行為的成立；同樣，只要能認(rèn)定某人的行為對正犯的行為起到了促進(jìn)作用，就能肯定幫助行為的成立”。*張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第360頁。民主政治是講理的政治，民主政治之下制定的刑法規(guī)范也是講理的規(guī)范，但是依據(jù)此例，不難發(fā)現(xiàn)，從屬性論者的說理并不充分。

其次，無法解釋共犯對正犯行為負(fù)責(zé)的根據(jù)。如果依據(jù)犯罪論的基本原理，任何一個人構(gòu)成犯罪，都必須自己的行為獨立的符合構(gòu)成要件，具備違法性與有責(zé)性，這也就是說不法不可能是連帶的，共犯的不法就在于侵害法益，具有獨立的不法和責(zé)任內(nèi)涵。*同前引〔28〕，第85頁以下。如果承認(rèn)共犯責(zé)任獨立說，那么既然一個只可能對自己的行為負(fù)責(zé)，因此也只可能對自己的行為所引起的不法所負(fù)責(zé)。江溯教授即指出，任何人都可以通過利用他人的客觀不法構(gòu)成要件來實行犯罪，但這并不意味著間接行為人從屬于直接行為人，因為任何行為人之所以構(gòu)成犯罪，都只可能立足于自己的行為具備不法與罪責(zé)。教唆犯在犯罪參與中，就不可能只存在教唆行為，還存在一個利用行為，其行為構(gòu)造是教唆行為+利用行為。*參見江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第296頁以下；江溯：《超越共犯獨立性與共犯從屬性之爭——刑法第29條第2款的再解釋》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2014年第2期。同理，幫助犯在犯罪參與中，其行為構(gòu)造也是幫助行為+利用行為。

試想一下，如果自己的行為，是否構(gòu)成犯罪居然由他人決定，這是多么可怕的事情！德國聯(lián)邦最高法院一直認(rèn)為，“責(zé)任是刑罰的前提，責(zé)任就是可非難性。行為人被用責(zé)任的非價判斷來非難：他作了不合法的行為；他選擇不法，盡管他能夠作合法的行為并且選擇合法。責(zé)任非難的內(nèi)在原因在于，人是有自由的、負(fù)責(zé)任的、在道德上自我決定的傾向，而且，即使為達(dá)成自由的、道德上自我決定的傾向，有能力去決定支持合法反對不法，一旦他具備了道德上的成熟”，又沒有出現(xiàn)“一個喪失意識或者精神活動因為生病被干擾的狀態(tài)”，就可以進(jìn)行非難。*[德]Schreiber , Hans—Ludwig：《在法律上人是為他的行為而負(fù)責(zé)？》，吳俊毅譯，載國際刑法學(xué)會臺灣分會主編：《民主·人權(quán)·正義——蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集》，元照出版有限公司2005年版，第21頁。

只要堅持罪責(zé)刑法，就必須承認(rèn)任何人都是獨自對自己的行為負(fù)責(zé)，獨立地符合構(gòu)成要件。犯罪的成立取決于客觀不法與主觀罪責(zé)，行為人也只對自己罪過支配下的行為和結(jié)果負(fù)責(zé)。二人共同開槍射擊一個人，在受害人由于一槍斃命死亡而無法查明是由誰導(dǎo)致時，存在共同決意與不存在共同決意，處理結(jié)果完全不同，這是因為各自行為的支配范圍(主觀罪責(zé)的支配范圍)不同。行為人之間相互利用、互相補充，自己的犯罪是他人的，他人的犯罪也是自己的，正所謂“我中有你，你中有我”，*同前引〔26〕，第501頁。行為人的罪責(zé)所支配的范圍得到了拓展。一言以蔽之，“任何犯罪都是人的主觀意志表現(xiàn)于外在的行為而對他人利益造成侵害的現(xiàn)象”。*劉明祥：《我國大陸不宜采取共犯從屬性說》，載林維主編：《共犯論研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第278頁。

三、共同犯罪的共同性

共同犯罪的共同性究竟體現(xiàn)在哪里，學(xué)說上有不同的主張，主要存在犯罪共同說與行為共同說的爭論，但是直接照搬行為共同說可能“水土不服”，并且還可能存在“以偏概全”的弊病?？傊鼇頌樾谭▽W(xué)界不少學(xué)者力倡的行為共同說，不僅沒有實現(xiàn)對刑法第25條第1款的準(zhǔn)確理解，存在斷章取義之嫌疑，也沒有實現(xiàn)理論的周延，還沒有看到我國刑法典與日本刑法典相關(guān)罪刑規(guī)范的差別。

(一)行為共同說的迷誤

共同犯罪的成立基礎(chǔ)，又稱共同犯罪的本質(zhì)，依據(jù)筆者手頭可以查閱的資料，暫時未發(fā)現(xiàn)翻譯到國內(nèi)的德文刑法學(xué)資料對此進(jìn)行評介，而且，海峽兩岸留德學(xué)人的相關(guān)著述中亦未見其轉(zhuǎn)述德意志刑法學(xué)相關(guān)觀點之蹤影。*他們更多討論的是共犯(狹義共犯)的成立條件，而不存在一個共同犯罪在什么范圍內(nèi)成立這一命題。并且我國已經(jīng)有學(xué)者主張，“司法人員沒有必要抽象地討論共同犯罪的成立條件，只需要明確共同正犯的成立條件，教唆犯、幫助犯的成立條件并作出合理的判斷”。同前引〔50〕，第360頁。筆者由此推斷，這是一個來源于日本法上的問題。當(dāng)然，這并不意味著對其深入探討毫無益處，因為究其根本二者都研究對于正犯的“創(chuàng)作作品”，何時以及在何種程度上可以歸責(zé)于教唆他或者幫助他的。*這句話說的是歸責(zé)的問題，雖然與通說中的共犯(狹義共犯)的成立條件有一定聯(lián)系，但不等于后者。在這一問題上，歷來存在兩種學(xué)說：犯罪共同說與行為共同說，并且，前者還可以細(xì)分為完全犯罪共同說與部分犯罪共同說。

在我國，犯罪共同說得到了大多數(shù)學(xué)者的贊同，例如，劉艷紅教授認(rèn)為，共犯的本質(zhì)亦即共犯到底是什么共同的問題，它是關(guān)于共犯成立的學(xué)說，即二人以上怎樣才是“共同”？其進(jìn)而指出，刑法的任務(wù)是保護(hù)法益、犯罪的本質(zhì)是法益侵害、違法性的本質(zhì)是對法益的侵害或威脅之結(jié)果無價值的基本立場。在共犯的本質(zhì)上，應(yīng)主張犯罪共同說，反對行為共同說。共同犯罪是違法類型，犯罪共同說立足于法益侵害之結(jié)果無價值的基本立場來認(rèn)定共犯，有利于維護(hù)構(gòu)成要件的定型性，有利于限縮共犯的成立范圍。*劉艷紅：《實質(zhì)刑法的體系化思考》，載《法學(xué)評論》2014年第4期。

相對地，張明楷教授與黎宏教授提倡行為共同說。詳言之，前者是“站在客觀主義的立場來采取行為共同說”；*同前引〔50〕，第359頁。后者認(rèn)為，強調(diào)人的主觀惡性的行為共同說已經(jīng)被以客觀主義立場為基礎(chǔ)的行為共同說所取代，因此行為共同說原先所固有的弊病驟然消解，從而其強調(diào)，“共同犯罪不是數(shù)人共同實施特定犯罪，而是數(shù)人通過共同行為實現(xiàn)各自犯罪，即‘?dāng)?shù)人數(shù)罪’的一點上，繼承了傳統(tǒng)的行為共同說的精髓，但這里所說‘共同行為’中的‘行為’，并不是指‘先于構(gòu)成要件的行為，而是指實現(xiàn)構(gòu)成要件之外在、客觀事實限度內(nèi)之實行行為’。在犯罪構(gòu)成上，必須和各自所實施的犯罪構(gòu)成行為具有本質(zhì)上的重合，并且和自己所追求的結(jié)果之間具有因果關(guān)系”。*黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第478頁。

然而如前所述，共同犯罪的本質(zhì)是個日本法問題，不是中國法問題，也不是德國法問題，因此要立足于日本刑法典去看待諸種學(xué)說。行為共同說之所以能成為日本現(xiàn)行有力的學(xué)說，得益于日本刑法典所存在的規(guī)范的有利條件，但是他們依據(jù)行為共同說得出來的結(jié)論，并一定完全契合中國刑法典，因此即使移植也需要進(jìn)行必要的修正。而且，目前的這些學(xué)說主要著眼于共同正犯，忽視了狹義共犯，既然是探討共同犯罪的本質(zhì)，不是探討共同正犯的本質(zhì)，行為共同說就顯得絕對不恰當(dāng)。有學(xué)者指出，當(dāng)下的刑法學(xué)領(lǐng)域，“從知識形式到理論內(nèi)涵，乃至遣詞造句，無一莫非移植自西方法意，至多只是將西式既有的同類知識和理論脈絡(luò)梳理清晰而已，編一編，無法再有多少原創(chuàng)性空間”，這一點，可謂是真誠的告誡之語。*許章潤：《漢語法學(xué)論綱——關(guān)于中國文明法律智慧的知識學(xué)、價值論和風(fēng)格美學(xué)》，載氏著：《漢語法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第105頁。

直接接受日本行為共同說，即使局促于共同正犯的場合，也存在不少弊病。行為共同說論證雖然一再強調(diào)自己所持學(xué)說與同時犯理論的差別，但是他們武斷地將共同正犯場合中實行過限的問題直接消解，進(jìn)而將不應(yīng)該算到部分行為人頭上的賬算在了他們頭上。例如，錢葉六先生認(rèn)為，我國刑法典，“在共同正犯的成立上，刑法只是要求二人以上共同地去‘故意犯罪’(既可以是共同地故意實行相同的罪，也可以是共同地故意實行不同的罪)，而不是要求二人以上基于‘共同的故意’而實行犯罪的”，進(jìn)而指出，在甲、乙二人分別以殺人的故意、傷害的故意共同對丙實施暴力，結(jié)果無法查明是誰打擊到丙的要害部位致其死亡的場合，根據(jù)完全犯罪共同說，甲成立故意殺人的未遂，乙成立故意傷害的未遂。并且，不論是甲還是乙的暴力行為導(dǎo)致了丙死亡的結(jié)果，也不論能否查清是他們中誰的行為導(dǎo)致了這一結(jié)果，肯定甲和乙在致丙死亡這一違法事實范圍內(nèi)形成共犯關(guān)系。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為甲成立故意殺人的既遂，乙成立故意傷害致人死亡。*錢葉六：《我國犯罪構(gòu)成體系的階層化及共同犯罪的認(rèn)定》，載《法商研究》2015年第2期。在日本，相同的說法，參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》(第4版)，東京大學(xué)出版社2006年版，第419頁。

本文認(rèn)為，如果兩行為人出于不同的犯罪故意，在重合部分顯然構(gòu)成共同犯罪，由此，對于甲認(rèn)定故意殺人并無問題*因為即使是乙所殺，并沒有超出甲的犯意范圍，而且乙殺害的行為與其也有刑法上的因果關(guān)系。當(dāng)然，如果是激進(jìn)的保障人權(quán)派，完全也可以否認(rèn)乙殺害的行為與其有刑法上的因果關(guān)系，此時則定故意殺人未遂。，但對于乙卻應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)時的具體條件具體判斷。詳言之，如果甲、乙二人分別以殺人的故意、傷害的故意共同對丙實施暴力，結(jié)果導(dǎo)致丙死亡的時候，甲已然構(gòu)成故意殺人的既遂，然而對于乙而言，如果無法查明是誰打擊到丙的要害部位致其死亡，只能將其認(rèn)定為故意傷害的既遂——筆者不知道錢先生怎么認(rèn)為乙為故意傷害的未遂的；如果查明是甲打擊到丙的要害部位致其死亡的，則需要考慮犯罪過程中，乙對此是否有故意或過失，最后認(rèn)定乙為故意殺人、故意傷害致人死亡或者故意傷害——而不是簡單地如先生所言去追究乙故意傷害致死罪的刑事責(zé)任。

如果甲與乙同樣出于作為輕罪的傷害故意，即使被害人死亡，但無法查明時，對于兩行為人都只能追究故意傷害的既遂的責(zé)任，這一結(jié)論并無不妥之處，而且錢先生要采取行為共同說，認(rèn)定兩行為人都構(gòu)成故意傷害致人死亡，筆者還是持保留態(tài)度，尤其是據(jù)此批判“事實上是由甲和乙共同實施暴力導(dǎo)致丙死亡，最終卻誰也不對該結(jié)果負(fù)責(zé)，這顯然不利于保護(hù)法益”，簡直是大謬不然！在保障人權(quán)與保護(hù)法益相沖突時，如果還是堅持法益優(yōu)先的話，不知道刑法研究和司法實踐要墮入何種深淵！一個可能有罪的人，也可能是一個無罪的人，根據(jù)存疑時有利于被告人的原則，罪疑從輕，只能宣判其故意傷害罪。

需要提醒的是，只有結(jié)合日本刑法典本身來理解所謂的行為共同說，才能得出這樣的結(jié)論。日本刑法典第207條規(guī)定：“二人以上實施暴行傷害他人的，在不能辨認(rèn)各人暴行所造成的傷害的輕重或者不能辨認(rèn)何人造成了傷害時，即使不是共同實行的，也依照共犯的規(guī)定處斷。”*《日本刑法典》第2版，張明楷譯，法律出版社2006年版，第76頁。這被稱為“共同傷害特例”，學(xué)理上將共同殺人特例也是做如此處理的，這是“舉輕以明重”的當(dāng)然解釋。顯然，這種立法擬制與學(xué)術(shù)推演，在中國法上不具有合法性，“我國的刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定還不能允許我們采取行為共同說”，*張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第270頁。而且，其本身也不盡合理。

(二)改造共犯成立理論

行為共同說作為日本特色的刑法理論，與我國刑法規(guī)范存在內(nèi)在沖突，并且其著眼于共同正犯，忽視了狹義共犯。*對于狹義共犯的成立基礎(chǔ)，顯然只能采取犯罪共同說，否則我們無法解決一些很簡單的問題，例如，某人(甲)提供槍支并教唆另一行為人(乙)殺害某女，但該行為人回家詳細(xì)規(guī)劃途中改用毒藥殺人，然而又在準(zhǔn)備投毒中性情大發(fā)，遂行強奸，過后匆匆離去并未殺人，不知行為共同說對某人(甲)不知做何處理？根據(jù)我國刑法第25條第1款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”這表明只有二人以上以相同的故意實施了相同的犯罪行為，才可能成立犯罪。但這并不意味著只有當(dāng)二人以上的故意內(nèi)容完全相同時，才成立犯罪。*同前引〔65〕，第271頁。進(jìn)而言之，私見以為，“共同故意犯罪”也沒有一概排斥片面參與，概言之，只需要一方認(rèn)識到自己是共同故意犯罪，即可能對他而言成立共同犯罪，并不需要彼此都成立共同犯罪。

并且，立足于該款，借助體系解釋，該罪刑規(guī)范中的“故意犯罪”，在第14條第1款得到了相應(yīng)的解釋，所以此處的故意顯然不是不負(fù)刑事責(zé)任能力的人所能具備的——否則就“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”了?！耙粋€有刑事責(zé)任能力的人，教唆或者幫助一個幼年人或者精神病人，實施危害行為，不構(gòu)成共同犯罪?！?高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第5版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第163頁。

遺憾的是，某些學(xué)者將第25條第1款解釋為“共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪”為行為共同說努力掃清障礙，并推出“共同犯罪是一種違法形態(tài)”的時候*同前引〔50〕，第349頁。，居然沒有意識到體系內(nèi)同一解釋“故意犯罪”。制定法針對不特定人反復(fù)適用，受制于“相同情形相同處理”的正義準(zhǔn)則，規(guī)范語言的用法應(yīng)具有一貫性，解釋規(guī)范的思路也應(yīng)具有一貫性，不能隨意變換概念術(shù)語的含義。不能為了引入階層犯罪論體系，絞盡腦汁地將這里的犯罪解釋為違法層面的犯罪時，將這一條款解釋得面目全非。德國刑法學(xué)鼻祖費爾巴哈就說，“僅靠概念并不能構(gòu)成科學(xué)，就如同建筑的框架并不等同于建筑本身一樣。法學(xué)知識本身蘊含于法規(guī)之中。”*[德]埃里克·希爾根多夫：《刑法的體系構(gòu)成》，黃笑巖譯，載同前引〔42〕，梁根林、〔德〕埃里克·希爾根多夫主編書，第35頁。

有學(xué)者認(rèn)為，按照我國傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成體系的邏輯，要認(rèn)定某一行為成立犯罪，必須具備犯罪成立的全部要件，并以此批判我國犯罪構(gòu)成體系。*同前引〔62〕。但是，筆者的疑問是：難道按照域外的三階層犯罪論體系的邏輯，要認(rèn)定某一行為成立犯罪，不需要具備犯罪成立的全部要件嗎？既然認(rèn)定任何一個行為構(gòu)成犯罪，都必須合乎構(gòu)成要件、具備違法性與有責(zé)性，正犯行為符合構(gòu)成要件，共犯行為也符合構(gòu)成要件。

共同犯罪中，行為人總是通過控制某些客觀條件作用于特定的人或物的存在狀態(tài)來實現(xiàn)自己行為的目的，在共同犯罪中，他人的行為，對行為人而言，就是自己行為所利用的客觀條件之一。各個共同犯罪人也只能對自己獨立實施的行為負(fù)責(zé)，而不可能是對“行為的一個部分”獨立承擔(dān)刑事責(zé)任，這是罪責(zé)自負(fù)的個人責(zé)任原則的必然結(jié)果。共同犯罪也是數(shù)個人共同犯數(shù)個罪，每一個人至少具備一個罪過。*陳世偉：《論共犯的二重性》，中國檢察出版社2008年版，第2頁。“在共同犯罪與犯罪構(gòu)成的相互關(guān)系上，并不存在一個獨立的共同犯罪構(gòu)成，共同犯罪構(gòu)成不但受一般犯罪構(gòu)成理論和規(guī)格的制約，而且其構(gòu)成要件不過是主觀要件和客觀要件的有機結(jié)合?！?楊興培：《犯罪構(gòu)成原論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第289頁。這可謂是大鵬雖大，五臟俱與麻雀相同。

行為人僅對自己實際參與的共犯關(guān)系的行為及其結(jié)果負(fù)責(zé)。犯罪論的核心問題是刑事歸責(zé)，而判斷法益侵害的事實歸責(zé)于某人的過程*同前引〔45〕。，主要考慮兩個維度，一個是支配性的有無，即有無避免可能性、有無行為，這是犯罪成立的基礎(chǔ)；另一個是支配性的大小，即考察行為人究竟是故意犯罪還是過失犯罪，這是犯罪成立的程度。依據(jù)支配性之有無及其程度，合理配置刑罰量，只有這樣，也才能罪刑均衡與預(yù)防犯罪。

四、教唆犯的是是非非

(一)反復(fù)折騰，沒有必要

筆者從不懷疑犯罪論知識體系化的必要性，但是同時也必須避免體系繁復(fù)，出現(xiàn)所謂的“理論對生活的凌辱”。瑞士學(xué)者特若樂教授即指出，我們應(yīng)當(dāng)避免不切實用的法學(xué)理論或方法的復(fù)雜化與精致化。*Troller,Haftungsprobleme aus Schweizer Sicht,Karlsruhe Forum 1959,S.65.轉(zhuǎn)引自王利明、周友軍、高圣平：《侵權(quán)責(zé)任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第419頁。就犯罪參與體系而言，有學(xué)者曾如此評論共犯從屬性說：我們在不少案例中耗費許多時間和精力去辯論究竟應(yīng)該成立何者間接正犯、共同正犯還是教唆犯。然而，無論成立何者，最后都是相同的評價，不禁令人懷疑努力的實益究竟何在。這就像是大家花了許多時間將垃圾分類，但收垃圾的人卻又把不同種類的垃圾丟到一起火化，白忙一場。*同前引〔45〕。

筆者深以為然，例如從屬性論者，反復(fù)喜歡區(qū)分教唆犯、間接正犯、共謀共同正犯這三個概念，例如，有人說，“在諸多個案中，到底幕后人構(gòu)成間接正犯抑或教唆犯，常生爭議。事實，兩者界限何在，正是正犯與共犯區(qū)別理論的試金石”。*同前引〔35〕，第320頁。還有人說，對于教唆刑事未成年人的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際判斷被教唆的人有無規(guī)范意識，“不能一律成立間接正犯”。*同前引〔48〕，第190頁。

誠然，日本刑法第64條規(guī)定，“僅應(yīng)處拘留或科料之罪的教唆犯及從犯(即幫助犯——引者注)，如果沒有特別規(guī)定，不予處罰”。但是，日本學(xué)者也明確表示，由于《輕犯罪法》的刑罰只有拘留與科料，并且該法第3條規(guī)定對教唆、幫助行為應(yīng)予以處罰，所以刑法典的規(guī)定無實質(zhì)意義。*[日]西田典之：《刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第267頁。那么，筆者更不解了，既然二者處罰并無不同，那區(qū)分的意義不知何在？而且，為什么幫助犯減輕處罰，教唆犯同等處罰？究其根本，所謂的“限制的正犯概念”與“刑罰擴張事由”是一個近乎癱瘓的體系。刑罰為什么可以擴張？刑罰為什么必須限制？與之相勾連，刑法秉承謙抑精神，刑罰有其極限所在，刑罰擴張的極限何在？刑法旨在保護(hù)法益，不得隨意放縱犯罪，刑罰限制的底線何在？筆者也不知道，二元犯罪參與體系至今也沒有回答，這可以說是區(qū)分論的根本弊病之一。

又如，“在肯定從屬性的共犯體系中，在以教唆犯的意思而產(chǎn)生了間接正犯的結(jié)果的情況下，會存在既遂犯的教唆犯說、教唆未遂說、間接正犯既遂說等不同觀點”。*張開駿：《共犯從屬性研究》，法律出版社2015年版，第27頁。相反地，“不區(qū)分正犯與共犯的單一正犯概念，亦即各人參與者均獨立為自己的行為與所造成的結(jié)果負(fù)責(zé)。在如此的概念下，自無所謂的從屬他人的犯罪行為或刑事違法行為問題”。*林山田：《刑法通論》(下)，北京大學(xué)出版社2012年版，第18頁。對此，即使贊同共犯從屬性說的張開駿先生，也不得不承認(rèn)，“我國根據(jù)作用對參與人分類并且賦予相應(yīng)處罰原則的刑法規(guī)定(即單一正犯體系——引者注)，有效地彌補了德、日等大陸法系刑法僅根據(jù)分工對參與人分類并且規(guī)定僵硬的處罰原則，而可能導(dǎo)致的刑罰失衡的弊端”。*張開駿：《共犯從屬性研究》，法律出版社2015年版，第45頁。

(二)教唆犯形態(tài)的認(rèn)定

日本刑法學(xué)者高橋則夫先生認(rèn)為在統(tǒng)一性正犯體系之中，每一個犯罪參與者對自己固有的未遂、固有的既遂進(jìn)行答責(zé)，其他參與者是否實行了可以作為法律上的未遂或者既遂來評價的分擔(dān)行為并不重要。該學(xué)者進(jìn)而舉例說，甲勸乙射殺丙，乙點頭同意，并決定從家中取來武器，但是乙在實施該行為前改變了想法，放棄了實行該行為。統(tǒng)一性正犯體系中，甲要作為(間接的)正犯地完成的殺人罪的未遂而受到處罰。*[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第20頁。臺灣刑法學(xué)者林山田先生也認(rèn)為，單一正犯體系之中，單純的教唆行為或者協(xié)助行為會被解讀成可罰的構(gòu)成要件實施行為，從而構(gòu)成相關(guān)犯罪的未遂犯。*參見林山田：《刑法通論》(下)，北京大學(xué)出版社2012年版，第6頁。更有學(xué)者認(rèn)為，按照單一正犯體系的邏輯，應(yīng)該肯定“教唆行為一經(jīng)實施完畢，即為既遂。被教唆人是否實施被教唆之罪，只是量刑情節(jié)，不影響教唆罪的成立”。*韓曉峰：《論教唆未遂》，載中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心編：《現(xiàn)代刑事法治問題探索》第2卷，法律出版社2004年版，第65頁。

這是莫大的誤解！所謂的在統(tǒng)一性正犯體系中，在消除共犯體系中處罰的欠缺以及未遂概念的擴大方面，存在著無限擴大可罰性的危險，乃是無稽之談。這是因為，共動現(xiàn)象中，共犯人的行為絕不如從屬性論者所言的那樣——限于教唆行為和幫助行為，還包括了利用行為。

“著手”概念，在刑法學(xué)中應(yīng)該是除了“行為”以外最為多義困難的概念。迄今為止，形式客觀說、實質(zhì)客觀說、主觀說、綜合理論等令人一頭霧水。筆者堅持綜合理論*由于不少學(xué)者批判綜合統(tǒng)一說，筆者認(rèn)為其更多的是意氣行事。例如，當(dāng)甲將手槍瞄向乙時，甲是想扣動扳機還是只想開個玩笑，恐怕對乙的生命危險的程度截然不同，只考慮一方面，“著手”與否怎么認(rèn)定？，如果依據(jù)拙文所贊同的“行為狀態(tài)說”，“著手”可如此評判：客觀上，行為人開始以法不允許的方式控制或不控制某一狀態(tài)的改變；主觀上，行為人以直接實現(xiàn)危害結(jié)果為目的，沒有了階段的打算。*此處“危害結(jié)果”不等于“實害結(jié)果”，這種理解是依據(jù)我國刑法第14條與第15條之規(guī)定得出的。換言之，于預(yù)備行為而言，客觀上，行為人準(zhǔn)備以法不允許的方式控制或不控制某一狀態(tài)的改變；主觀上，行為人雖追求危害結(jié)果之實現(xiàn)，但尚未直接有希望或放任的心理狀態(tài)。

值得一提，共犯從屬性說中也存在“著手”概念的崩潰之現(xiàn)象，只是由于一元犯罪參與體系中表現(xiàn)得更為明顯便忽視了而已。*見前引〔79〕，第319頁。例如，集團(tuán)犯罪組織者、共謀共同正犯等“正犯背后的正犯”、間接正犯中依然存在“著手”概念的崩潰之現(xiàn)象。又如，“共同正犯不同于單獨正犯，而且都是正犯，相互之間不具有從屬性”。*同前引〔50〕，第360頁。既然認(rèn)為他們是正犯，就應(yīng)單獨認(rèn)定“著手”，但事實上又不是如此。而且，跳出犯罪參與論，原因自由行為中，也存在“著手”概念的崩潰之現(xiàn)象。

如果我們將間接正犯、原因自由行為取象類比，不難發(fā)現(xiàn)，在行為人行為的時間地點與結(jié)果可能發(fā)生的時間地點之間存在相當(dāng)間隔的場合，都會存在這種情形。以間接正犯為例，日本刑法理論上通說認(rèn)為，間接正犯著手的標(biāo)準(zhǔn)是被利用者的行為(“利用者標(biāo)準(zhǔn)說”)或言之發(fā)送階段(“發(fā)送階段說”)，但是刑事判例認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以利用者的利用行為(“被利用者標(biāo)準(zhǔn)說”)或言之到達(dá)階段作為著手的標(biāo)準(zhǔn)(“到達(dá)階段說”)。*李海東主編：《日本刑事法學(xué)者》，法律出版社、成文堂聯(lián)合出版1999年版，第205頁。如采前者，與共犯獨立性說結(jié)論無異；如采后者，與共犯從屬性說結(jié)論相同。更深層次，這里涉及到對“既遂結(jié)果的具體危險”如何理解，即把它理解為“行為的危險”還是理解為“作為結(jié)果的危險”？如果理解為前者，則容易采納“發(fā)送階段說”或“利用者標(biāo)準(zhǔn)說”；如果理解為后者，則自然會采納“到達(dá)階段說”或“被利用者標(biāo)準(zhǔn)說”。*[日]金光旭：《日本刑法中的實行行為》，載《中外法學(xué)》2008年第2期。其中，如果采取一元行為無價值論，就必然與共犯獨立性論的結(jié)論一致。當(dāng)然，共犯獨立性說與一元行為無價值的理論有很大的不同，一在于危險征表，一在于違反了行為規(guī)范。此外，在某些特殊的案例中也有存在，如，某人意圖毒殺同學(xué)，并已然在飲水機中下毒，那么著手時點何以判斷？

筆者作為單一正犯論者，也認(rèn)為利用者開始實施利用行為，還不是間接正犯的著手，只有被利用者的行為，具有一定程度的法益侵害的危險性時，才是間接正犯的著手；*令人疑惑的是，主張從屬性說的陳先生主張，“間接正犯的著手應(yīng)以利用者的行為的著手為標(biāo)準(zhǔn)”，其標(biāo)準(zhǔn)居然也是主客觀統(tǒng)一說，著實不敢茍同。其論可見陳興良：《間接正犯：以中國的立法與司法為視角》，載同前引〔49〕馬克昌、莫洪憲主編書，第105頁。原因自由行為之中，行為人的著手要以自己陷入精神失常狀態(tài)之后的著手為依據(jù)；該特殊案例中，下毒完畢顯然不能視為著手，只有在被害人出于喝水的意思接水時才著手。*更深層次，筆者以為這幾種特殊情況中，行為人對于著手時點的態(tài)度是“放任”，由于主觀態(tài)度在先，而著手是“主客觀統(tǒng)一體”，因之只待有客觀具體危險就可以視為著手了。在一元制中，判斷方式以此類推。*當(dāng)然，這種判斷方法可以適用于“正犯背后的正犯”。奇怪的是，彼方慣于攻訐一元制，但還是我方為其解決了難題。如果承認(rèn)“正犯背后的正犯”，但又沒有采用這種方法論的話，那么共謀行為完成對共謀共同正犯就可以視為著手甚至既遂了，因為其理論中只有共犯從屬性之說，并無正犯從屬性之說。例如，日本刑事裁判中，“一般認(rèn)為，當(dāng)共謀者中有一個現(xiàn)實地著手實行犯罪時，就認(rèn)定背后的其他共謀者也著手實行了犯罪”。引自張明楷：《未遂犯論》，法律出版社、日本成文堂1997年聯(lián)合出版，第116頁。

(三)實行從屬性的不合理性

由于共犯從屬性說要求，處罰共犯必須是正犯著手實行犯罪之后，但是這不具有合理性，可能放縱一些嚴(yán)重的犯罪活動。以教唆犯為例，以我國刑法第29條第2款“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之規(guī)定為例，共犯從屬性說一派的領(lǐng)軍人物張明楷先生，就認(rèn)為其只能將其解釋為“被教唆的人已著手實行被教唆的罪但沒有既遂”。因為如果按照傳統(tǒng)通說的解釋，把被教唆的人尚未開始實施預(yù)備行為、甚至拒不接受教唆也包含其中，明顯不符合共犯從屬性說。*同前引〔50〕，第378頁。亦可參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第323頁；同前引〔60〕，第514頁；楊金彪：《共犯的處罰根據(jù)》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第138頁。共犯從屬性陣營中的悍將錢葉六先生也認(rèn)為：

由于單純的教唆行為永遠(yuǎn)不會對法益形成威脅，更不會造成實際的危害結(jié)果，所以，在僅有教唆人的教唆行為，而沒有被教唆人的實行行為的情況下，通常就沒有處罰的必要(事實上，實踐中也幾乎見不到處罰單純教唆行為的事例)。而只有當(dāng)被教唆人著手實行犯罪，使法益面臨侵害的具體、緊迫危險時，才有必要處罰教唆犯。*錢葉六：《共犯與正犯關(guān)系論》，載《中外法學(xué)》2013年第4期。

對于教唆信息正傳遞給被教唆人但其還未接受、被教唆人明確拒絕教唆、被教唆人雖接受教唆但尚未開始實施預(yù)備行為等情形，被教唆人已經(jīng)進(jìn)行了犯罪預(yù)備活動等一系列情況，都是正犯著手實行犯罪之前的，按照代表性的共犯從屬性論者之觀點，這都是不能處罰的了。*不過，西田典之教授表示，事實上，即使在日本對于“教唆行為已經(jīng)實施，正犯尚未至于著手實行犯罪的情況”之教唆未遂也予以處罰。(參見何榮功：《共犯的分類研討述評——以中日刑法的比較為中心》，載同前引〔49〕，馬克昌、莫洪憲主編書，第243頁、第285頁。)筆者以為，即使認(rèn)為獨立預(yù)備罪中有“符合構(gòu)成要件的行為”，但是被教唆人還尚未預(yù)備時，如何依附呢？(依二元制)他又沒有符合構(gòu)成要件的行為？處罰教唆人都是不合乎共犯從屬性說的。相同見解，參見前引〔94〕，第482頁。

然而，實行從屬性原則不具有理論上的合理性，成立共犯并不要求正犯必須具有實行行為。如此做法，它只會不適當(dāng)?shù)乜s小教唆犯和幫助犯的處罰范圍，并有可能放縱一些特別危險的教唆犯罪和幫助犯罪的發(fā)生。*劉明祥：《論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊》，載《中國法學(xué)》2015年第2期。例如，某甲重金購求殺手某乙，并為其準(zhǔn)備長刀，某乙接受而后回家計劃犯罪行動計劃之中事發(fā)，如果依據(jù)共犯實行從屬性之說，某甲當(dāng)屬無罪之人，此種做法顯然與情理相悖，離常識甚遠(yuǎn)，殊不可思議。又如，德國聯(lián)邦最高法院曾判決一名教唆他人作偽證但教唆信息未傳給對方的犯人構(gòu)成偽證罪。*[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論(第2卷)》,王世洲譯，法律出版社2013年版，第218—219頁。有學(xué)者曾經(jīng)敏銳地指出，在行為人用重金收買對方從事大規(guī)模殺人的恐怖活動遭到拒絕的場合，按支撐區(qū)分制的共犯從屬性理論，由于被教唆者沒有實行被教唆的罪，對教唆者就無法定罪處罰，這樣處理無疑會放縱這類危險的犯罪發(fā)生。*參見劉明祥：《論中國特色的犯罪參與體系》，載《中國法學(xué)》2014年第6期。正是因為以上原因，并且立足于我國刑法典固有的規(guī)定，大多數(shù)學(xué)者還是認(rèn)為，即便刑法對正犯之行為可不予處罰，但仍可獨立地懲治教唆犯、幫助犯的教唆、幫助行為。我國刑法第29條第2款就體現(xiàn)了這一思想，并沒有認(rèn)同共犯從屬性說之立場。*參見屈學(xué)武：《刑法總論》，中國社會科學(xué)出版社2015年版，第341頁。

還如，韓國刑法第31條第2、3項就規(guī)定，被教唆者承諾實行犯罪，但未著手實行的，教唆者和被教唆者以陰謀或者預(yù)備犯相應(yīng)處罰，被教唆者未承諾實行犯罪的，對教唆者的處罰亦同前項。韓國學(xué)者李在祥先生指出：“刑法將接受教唆后未著手實行犯罪時的教唆人、被教唆人和被教唆人未接受實行犯罪時的教唆人以準(zhǔn)備或者預(yù)謀加以處罰，認(rèn)可，有企圖教唆的可罰性的立場與共犯獨立性說是相同的。但不以教唆未遂予以處罰而是以準(zhǔn)備、預(yù)謀予以處罰又與共犯從屬性一致?！?[韓]李在祥:《韓國刑法學(xué)總論》,[韓]韓相敦譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第434—435頁。俄羅斯聯(lián)邦刑法典第34條第5款亦規(guī)定：“如果實行犯未將犯罪行為實施完畢，不影響其他共犯承擔(dān)犯罪預(yù)備或者犯罪未遂的刑事責(zé)任。行為人沒有成功地教唆他人實施犯罪，不影響教唆犯承擔(dān)犯罪預(yù)備的刑事責(zé)任。”不難看出，此時對于教唆犯的處罰不限于正犯著手與否，即使其拒絕教唆依然可罰，只是正犯未著手時僅評價為預(yù)備而已。

比較奇特的是，一貫親近區(qū)分制的周光權(quán)先生，一方面認(rèn)為只有正犯行為具備正犯構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性的場合，也充足了其他的(共犯)構(gòu)成要件要素的前提下，才可以肯定共犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性，另一方面又認(rèn)為“在被教唆者存在預(yù)備行為時，處罰教唆犯與共犯從屬性原理無關(guān)”。*周光權(quán)：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。這顯然是與共犯從屬性說自相矛盾的，而且也變相承認(rèn)了教唆行為本身的可罰性，共犯的依附將名存實亡。*這里還可以檢討，共犯從屬性論者認(rèn)為，即使教唆人有教唆犯罪的行為，但是如果沒有被教唆人的介入而實行犯罪的話，法益就不會被侵害，教唆人也就不會受到刑事制裁。那么，筆者是不是可以進(jìn)一步說，只用處罰正犯就夠了，因為共犯是被牽連的，不是很無辜嗎？對于幫助犯也應(yīng)如此處理。例如，幫助者意欲幫助行為人實施犯罪行為，還自行購置了爆炸物，無論是行為人拒絕了，還是行為人在裝爆炸物中東窗事發(fā)，都值得刑罰處罰。

不少持共犯從屬性說的學(xué)者認(rèn)為，單一正犯體系與主觀主義難舍難分，背離了主觀主義的刑法基本立場和法益侵害的犯罪根本特質(zhì)*同前引〔103〕。，但是這值得商榷。筆者以為，主觀主義與客觀主義只存在一個判斷標(biāo)準(zhǔn)，即處罰一個人，究竟是因為他的危害行為還是因為他的主觀惡性。因之，即使是力倡二元制的張先生也不得不承認(rèn)：

(不難看出，)將共犯分為共同正犯、教唆犯與幫助犯確實存在問題。如果象我國刑法這樣將共犯人分為主犯、從犯與脅從犯，則預(yù)備階段的共同犯罪不僅能夠成立，而且完全可以依法區(qū)分為主犯、從犯與脅從犯。我們需要了解國外刑法有關(guān)共犯人分類所存在的缺陷(事實上還存在其他不少缺陷，如不能嚴(yán)格區(qū)分實行與幫助)，而不能對之一概持肯定態(tài)度。*同前引〔94〕，第482頁。

究其根本，這是因為，“施加刑罰的痛苦在行為人身上，在于預(yù)防未來的損害，對行為人個人的特別預(yù)防，可以保護(hù)潛在的被害人，對潛在的行為人宣示所不能容忍的行為界限，更可以保護(hù)潛在的被害人，刑罰規(guī)范就是藉由一般預(yù)防維護(hù)公共秩序，這就是刑法法益和公共利益連結(jié)的方式”。*許玉秀：《刑罰規(guī)范的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)》，同前引〔53〕，國際刑法學(xué)會臺灣分會主編書，第401頁。責(zé)任是直接基于人格權(quán)之平衡考量而來，間接且最后仍回歸預(yù)防目的。正犯未實行犯罪，甚至也沒進(jìn)行預(yù)備行為，視其情節(jié)對教唆犯科處刑罰也是合理的，因為不對他的所作所為做出不利的評價，就表明刑法在傳導(dǎo)這樣的信號：你可以肆意的去教唆或者幫助一個人去犯罪，如果他不去的話，你還可以逍遙法外。

刑事可罰的起點是結(jié)果危險的出現(xiàn)，但是這個危險的概念十分危險，因此，我們需要從兩個方面予以限定：一是價值層面，二是技術(shù)方面。就價值層面而言，這里涉及罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，主要表現(xiàn)為兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是，其他法律不能有效調(diào)整了；二是，如果不用刑法調(diào)整，其他法律制度及其運行機制就可能崩潰。所以，這里的危險，應(yīng)當(dāng)表述為其他法律制度面臨崩潰或者受到威脅的危險。就技術(shù)層面而言，以往大陸法系刑法理論的迷誤，就是將行為的客觀方面作為犯罪成立的基礎(chǔ)。任何犯罪都可能是從主觀罪過的實現(xiàn)程度來加以認(rèn)定。所謂從技術(shù)上認(rèn)定行為的危險，是指行為人的主觀犯意是否實現(xiàn)的危險。或者說，行為人在行為所設(shè)想的行為進(jìn)程，如果沒有意志以外的原因，除非出于自動放棄或者有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，這種設(shè)想就會變成現(xiàn)實的危險。不得已而為之的刑罰，此時也不得不上場了。說白點，“可抓可不抓的”，一定不能抓，抓了就是濫用職權(quán)；“不得不抓的”，必須抓，不抓就是玩忽職守。因此，批判單一正犯重視懲罰犯罪，這也是沒有根據(jù)的，處罰不是越窄越好。否則，我們就眼睜睜看著行為人通過意志控制身體引起再次或更大的對刑法所保護(hù)的人或物狀態(tài)的改變。

李瑞杰，西南政法大學(xué)少年司法研究中心研究人員。

本文寫作得到了陳忠林教授指點，特此感謝。