柳婷婷

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我國(guó)違約金酌減考量因素的優(yōu)化

柳婷婷

對(duì)于違約金酌減的考量因素，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問題的解釋(二)第29條側(cè)重于實(shí)際損失、履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度、預(yù)期利益、公平原則和誠(chéng)信原則等等，各地出臺(tái)相關(guān)規(guī)定對(duì)考量因素的范圍進(jìn)行了擴(kuò)展。在考量因素的構(gòu)建中，需明確以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧其他考量因素。在目前司法解釋規(guī)定的考量因素之外，還將社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況、主客觀情況等因素納入。而將動(dòng)態(tài)系統(tǒng)理論引入違約金酌減制度，分析“要素”與“作用力”之間的關(guān)系，區(qū)分不同合同類型考量因素的側(cè)重不同，是違約金酌減考量因素領(lǐng)域另一切入點(diǎn)。

違約金；違約金酌減；動(dòng)態(tài)系統(tǒng)理論；考量因素

違約金調(diào)整是現(xiàn)代合同法上體現(xiàn)合同正義的重要制度，*古典合同法概括了契約自由平等的原則，支持私權(quán)利和私有財(cái)產(chǎn)，保障合同自由，雖然沒有明確提出違約金調(diào)整的概念，但是違約金酌減所涵蓋的契約自由與實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值基礎(chǔ)在古典合同法中是有體現(xiàn)的。1794年德國(guó)的《普魯士國(guó)家普通邦法》規(guī)定了法官將賠償數(shù)額降至實(shí)際損害的2倍的情形，這是違約金酌減制度初步的雛形。1896年的《德國(guó)民法典》是世界違約金酌減制度的開端。包括違約金增加和酌減兩個(gè)方面。違約金增加制度，理論上和實(shí)踐中爭(zhēng)議較少，而對(duì)于違約金酌減，學(xué)說與實(shí)踐均有著不小的差異性理解，仍值得結(jié)合我國(guó)的司法實(shí)踐進(jìn)行系統(tǒng)而深入的研討。

一、我國(guó)違約金酌減考量因素的現(xiàn)實(shí)構(gòu)造

我國(guó)大陸地區(qū)違約金酌減制度肇始于1984年最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<經(jīng)濟(jì)合同法>若干問題的意見》，它以“過失違約”、“可以考慮”、“適當(dāng)減免”三個(gè)詞提及了違約金酌減問題，但實(shí)踐中違約金酌減還有相當(dāng)大的局限性，而且也只是法官“可以”考慮的范圍。在20世紀(jì)80年代出臺(tái)的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法實(shí)施條例》以及《經(jīng)濟(jì)合同法》相關(guān)的司法解釋，均對(duì)違約金過高問題有所涉及?！渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法》第19條將賠償責(zé)任限定為可預(yù)見的損失范圍之內(nèi)，第20條明確賠償責(zé)任承擔(dān)方式中的違約金這一承擔(dān)形式，過分高于實(shí)際損失之時(shí)可以請(qǐng)求違約金酌減。《技術(shù)合同法實(shí)施條例》第22條違約金不得超過合同價(jià)款、報(bào)酬或者使用費(fèi)的總額，并提出不得顯失公平?！督?jīng)濟(jì)合同法》區(qū)分了不同合同類型的違約責(zé)任，而在最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用《經(jīng)濟(jì)合同法》的若干問題的解答第9條中在當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上規(guī)定了違約金計(jì)算的比例幅度。這些條文的推出，也是我國(guó)首次將違約金酌減制度以立法的形式確立下來，但是仍然沒有提及酌減的考量因素。而20世紀(jì)90年代后期，在進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境下，這些條文都因種種原因被廢止。1999年的《合同法》114條正式確立了違約金酌減制度，2009年最高人民法院《合同法司法解釋(二)》*《合同法司法解釋(二)》的全稱為“最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問題的解釋(二)”。第29條第1款列舉了違約金酌減的考量因素，并明確提出了人民法院“應(yīng)當(dāng)”綜合各項(xiàng)因素以作出裁決。

隨著《合同法》的頒布實(shí)施，我國(guó)諸多地方高級(jí)人民法院相繼根據(jù)各地的實(shí)踐出臺(tái)了對(duì)于違約金酌減考量因素的相關(guān)規(guī)定，如安徽省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理合同糾紛案件違約金適用問題的指導(dǎo)意見》第8條規(guī)定了租賃合同、承包合同違約金不能超過兩年租金或承包金，合伙合同、聯(lián)營(yíng)合同違約金不超過投資總額的30%；江蘇省高級(jí)人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的討論紀(jì)要》第28條第1款規(guī)定了要兼顧合同履行、當(dāng)事人過錯(cuò)、社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況等因素；北京市高級(jí)人民法院《審理買賣合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》第25條第3款認(rèn)為可得利益損失應(yīng)該考慮在內(nèi)；上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于商事審判中規(guī)范違約金調(diào)整問題的意見》規(guī)定了應(yīng)該綜合考量違約方的惡意程度、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱等因素。

2015年9月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第29條強(qiáng)調(diào)了借貸雙方對(duì)預(yù)期利率的約定不能超過年利率24%。這一規(guī)定實(shí)施前，民間借貸案件違約金酌減中，多以央行同期貸款利率四倍的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行酌減。這一規(guī)定總結(jié)多年的央行貸款利率，并取中間的6%，參照四倍利率的原則，在新的司法解釋中得出，出借人主張的逾期利息、違約金或者其他費(fèi)用等等相加，不能超過年利率24%的標(biāo)準(zhǔn)，將民間借貸的違約金限定在一個(gè)固定利率的范圍之內(nèi)，考慮到民間借貸的實(shí)際損失多為資金占有的損失，以24%為標(biāo)準(zhǔn)，是實(shí)際損失這一考量因素在民間借貸合同違約金酌減中的體現(xiàn)。

二、我國(guó)違約金酌減考量因素的評(píng)判

(一)損失的把握

實(shí)際損失是違約金酌減中最主要的考量因素，此點(diǎn)毋容置疑。違約金與損失始終是密不可分的。違約金條款可以被用作初步方案限制補(bǔ)救措施中退貨或者更換措施不適用帶來的損失。*ALAN S. GANZ.LIMITATION OF LIABILITY UNDER THE SALES PROVISIONS OF THE UNIFORM COMMERCIAL CODE [J]. DePaul Law Review, Vol.14, Issue 1, pp.80.根據(jù)我國(guó)《合同法司法解釋(二)》第29條，實(shí)際損失無疑應(yīng)當(dāng)被列為考量因素的基礎(chǔ)。有學(xué)者認(rèn)為，《法國(guó)民法典》第1229條第1款和第1231條規(guī)定主債務(wù)未履行、債務(wù)已部分履行，法官得依照損害或者所取得的利息減少違約金。從這些規(guī)定看，其違約金始終與實(shí)際損失聯(lián)系在一起。*李永軍：《合同法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第235頁。在司法實(shí)踐的案例中，大部分都會(huì)考慮到實(shí)際損失這一酌減考量因素。典型的情況有：第一種是將實(shí)際損失以租金的形式計(jì)算，這主要發(fā)生在房屋買賣合同案件中，對(duì)于遲延交付等情況。河南省漯河市郾城區(qū)(縣)人民法院(2013)郾民初字第408號(hào)判決的案件中，*相似案件有：廣西壯族自治區(qū)防城港市港口區(qū)人民法院(2010)港民初字第254號(hào)判決、江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院(2013)鼓民初字第1338號(hào)判決、湖南省寧鄉(xiāng)縣人民法院(2011)寧民初字第2648號(hào)判決等。被告天泰開發(fā)公司申請(qǐng)對(duì)訟爭(zhēng)房屋在違約期間的租金進(jìn)行評(píng)估，評(píng)估結(jié)論為月租金400元。而法院也認(rèn)為，由于被告天泰開發(fā)公司遲延交房，在事實(shí)上造成了原告不能夠按時(shí)居住的損失，而延期的租金就是給原告帶來的經(jīng)濟(jì)損失，所以支持被告申請(qǐng)減少違約金的請(qǐng)求。第二種是將實(shí)際損失以銀行利率的形式計(jì)算，以銀行利率計(jì)算主要考慮的是資金占有損失，以最基本的從銀行貸款所應(yīng)支付的利率為依據(jù)進(jìn)行計(jì)算。安徽省合肥市中級(jí)人民法院(2009)合民二終字第192號(hào)判決中，*相似情形案件有：湖南省道縣人民法院(2010)道民初字第698號(hào)判決、上海市奉賢區(qū)(縣)人民法院(2010)奉民二商初字第492號(hào)判決等。法院認(rèn)為被上訴人墊付貨款，上訴人沒按約還款，給被上訴人造成資金占用的損失。法律對(duì)這一損失最大限度的保護(hù)，是民間借貸央行四倍利率的方式，所以法院參照央行利率進(jìn)行調(diào)整。第三種是將實(shí)際損失以列舉方式分別計(jì)算，如此清晰全面，但對(duì)于當(dāng)事人舉證能力的要求更高。河南省西峽縣人民法院(2009)西民商初字第47號(hào)判決中，*相似情形案件有：廣東省東莞市中級(jí)人民法院(2012)東中法民二終字第646號(hào)判決、重慶市高級(jí)人民法院(2010)渝高法民終字第150號(hào)判決等。法院認(rèn)為原告的實(shí)際損失包括利息損失22.1657萬元，貨物倉(cāng)儲(chǔ)損失9萬元，貨物中轉(zhuǎn)損失3.05萬元，貨物在存儲(chǔ)期間因縮水而造成損失242100元，共計(jì)584257元，因?yàn)閮r(jià)格上漲，原告在出售的時(shí)候多賣了97500元，這筆經(jīng)費(fèi)應(yīng)當(dāng)從損失中扣除。所以法院針對(duì)原告實(shí)際的經(jīng)濟(jì)損失486757元上浮30%而作為被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約金。

預(yù)期利益區(qū)別于實(shí)際損失，但也是重要的考量因素之一。預(yù)期利益，即“履行利益”或者“交易損失”，指的是如果沒有發(fā)生違約或者毀約的情況，合約得以順利執(zhí)行，受害方預(yù)計(jì)會(huì)在經(jīng)濟(jì)上有什么樣的好處或者利益。*楊良宜：《損失賠償與救濟(jì)》,法律出版社2013年版，第70頁。區(qū)別二者，簡(jiǎn)而言之，如果雙方合同得以順利履行，那么守約方獲得預(yù)期利益，也就不存在實(shí)際損失。預(yù)期利益主要將利益歸于可預(yù)見，可預(yù)見性規(guī)則認(rèn)為違約金的數(shù)額不應(yīng)當(dāng)超過債務(wù)人在訂立合同時(shí)已經(jīng)預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的債務(wù)人的違約行為可能對(duì)權(quán)利人造成的損害。違約金旨在補(bǔ)償受害人，而不是給予受害人利益，過多的補(bǔ)償會(huì)形成不當(dāng)?shù)美?，因此不能使得違約金對(duì)損失的補(bǔ)償無限擴(kuò)大。一種情況，定作人須以訟爭(zhēng)合同的貨物來完成另一個(gè)合同，在浙江省東陽市人民法院(2010)東商初字第410號(hào)判決中,*相似情形案件有：浙江省義烏市人民法院(2011)金義蘇溪商初字第437號(hào)判決等。被告沒有按照約定履行廣告牌制作的義務(wù)，導(dǎo)致原告和食品公司之間的廣告合同無法履行，合同預(yù)期利益無法實(shí)現(xiàn)。所以法院參照原告和食品公司簽訂的廣告承攬合同約定，再綜合考慮原告為了履行合同需要支付的成本，酌減違約金為10萬元。還有一種情況是因?yàn)槌袛埲说倪`約行為造成定作人無法繼續(xù)盈利，在河南省漯河市郾城區(qū)(縣)人民法院(2011)郾民初字第00495號(hào)判決中被告不能夠如期完成工作，影響了原告正常的開業(yè)經(jīng)營(yíng)，而造成了預(yù)期利益損失，所以法院參照預(yù)期利益進(jìn)行違約金的酌減。由此可見，在實(shí)際損失與預(yù)期利益不重復(fù)計(jì)算的情況下，將預(yù)期利益考慮進(jìn)違約金酌減的考量因素，特別是在承攬合同中，承攬一批貨物大多是為了下一經(jīng)濟(jì)環(huán)節(jié)的順利進(jìn)行，對(duì)于預(yù)期利益的考量應(yīng)當(dāng)更加側(cè)重。

在司法解釋中規(guī)定了當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱和格式合同是否適用對(duì)違約金酌減的影響。比如，在福建省高級(jí)人民法院(2010)閩民終字第721號(hào)判決中，法院認(rèn)為原告福建新遠(yuǎn)造船有限公司是有規(guī)模的造船企業(yè)，但是被告是當(dāng)?shù)氐霓r(nóng)民，明顯被告處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位中弱勢(shì)的一方，所以每天兩萬元的違約金存在不合理之處，法院酌減了被告的違約金。從這一案件可以看到，承攬合同當(dāng)事人雙方地方不平等，包括墊資、先交貨再付款等等現(xiàn)象較多。一方當(dāng)事人在締約時(shí)，如由于其對(duì)交易信息、市場(chǎng)規(guī)則的了解和把握更全面，甚至有些當(dāng)事人在行業(yè)具有壟斷性，其掌握的資源、議價(jià)的能力又要遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于普通人或者企業(yè)。而其相對(duì)方，特別是自然人、消費(fèi)者等法律上通常視為處于締約相對(duì)弱勢(shì)地位的當(dāng)事人，由于他們對(duì)交易信息的了解較少，對(duì)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)見能力較弱，意思表示的缺陷更易發(fā)生，故法律有特別保護(hù)的必要。*葉吟丹:《論違約金數(shù)額的調(diào)整》，華東政法大學(xué)2011年學(xué)位論文。而是否適用格式條款這一考量因素，究其根本也是討論的當(dāng)事人締約地位的問題，可以合并探討。

(二)合同的履行情況

合同的履行情況常與酌減程度相聯(lián)系，也是立法和司法中著重強(qiáng)調(diào)的考量因素。有學(xué)者認(rèn)為，一部履行的情況，如果約定違約金過高，仍然可以適用過高酌減規(guī)則。*史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第523頁。在上海市浦東新區(qū)人民法院(2012)浦民二商初字第2723號(hào)判決中，法院考慮到?jīng)]有交付的僅僅是少部分的貨物，所以法院參考合同的履行狀況調(diào)整違約金。在黑龍江省齊齊哈爾市中級(jí)人民法院(2010)齊民一終字第81號(hào)判決中，當(dāng)事人雙方對(duì)于工作量的陳述不一無法確定實(shí)際損失，而且合同項(xiàng)目已經(jīng)部分履行，所以酌情只支持了部分被上訴人的違約金請(qǐng)求。合同履行這一因素在承攬合同違約金酌減中尤為突出，不僅表現(xiàn)在實(shí)際損失難以計(jì)算的情況下，完工的比例也就是履行的情況，對(duì)于整個(gè)違約金數(shù)額的確定，有著至關(guān)重要的影響。

已經(jīng)履行合同的五分之四和剛履行五分之一的合同，對(duì)于合同損失的影響程度必然差別很大。但是，需要指出的是，在此情況下，有學(xué)者提出，只是根據(jù)違約造成的損害來調(diào)整違約金數(shù)額，而并不是說，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已經(jīng)履行的比例來進(jìn)行扣減。如雙方約定買賣100噸大米，每噸1000元，價(jià)款10萬元，違約金為1萬元。出賣人已交付50噸，是否可以按比例扣減5000元違約金，則不應(yīng)當(dāng)一概而論。*王利明：《合同法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第720頁。但司法實(shí)踐中，仍然有法官使酌減數(shù)額與履行程度成正比，比如甘肅省張掖市人民法院(2011)甘民初字第2672號(hào)判決中，法院根據(jù)被告違約沒有履行部分5000元所占合同標(biāo)的22萬元的百分比，結(jié)合合同約定的實(shí)際情況計(jì)算違約金，確定違約金數(shù)。筆者認(rèn)為，是不可取的。

(三)約定的違約金占合同總價(jià)的比例

約定的違約金占合同總價(jià)的比例進(jìn)行酌減也是違約金酌減的側(cè)重考量因素之一，主要針對(duì)的是合同違約金本身約定過高的現(xiàn)象。有的案件，法官依照自由裁量按合同總價(jià)的比例進(jìn)行酌減。有的案件按照合同總價(jià)或者未支付款項(xiàng)的10%計(jì)算，*如浙江省寧波市江東區(qū)人民法院(2010)甬東商初字第1171號(hào)判決、上海市青浦區(qū)(縣)人民法院(2010)青民二商初字第213號(hào)判決、上海市第二中級(jí)人民法院(2010)滬二中民四商終字第713號(hào)判決。有的案件按照合同總價(jià)或者未支付款項(xiàng)的20%計(jì)算，*如陜西省高級(jí)人民法院(2013)陜民二終字第00008號(hào)判決中的一審判決。還有的更多地由法官酌情認(rèn)定。廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院(2011)深寶法民二初字第533號(hào)判決中，*相似情形案件有：廣西壯族自治區(qū)梧州市長(zhǎng)洲區(qū)人民法院(2010)長(zhǎng)民初字第317號(hào)判決等。法院認(rèn)為雙方約定的違約金數(shù)額已經(jīng)高于被告的欠款金額，違約金過高，遂調(diào)整為欠款金額的30%。在山東省淄博市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院(2013)開民初字第573號(hào)判決中，*相似情形案件有：上海市楊浦區(qū)人民法院(2009)楊民二商初字第42號(hào)判決等。對(duì)于違約金的計(jì)算依據(jù)，法院參照轄區(qū)內(nèi)其他樓盤在逾期辦證違約金方面的規(guī)定，酌情按照購(gòu)房款的1%酌減違約金。有的案件，與過分高于實(shí)際損失的30%的過高判斷依據(jù)相似，法官直接按照合同總價(jià)的30%進(jìn)行酌減。在此，筆者認(rèn)為，究竟應(yīng)當(dāng)將比例定位為10%、20%還是30%更多地依賴于自由裁量，而法官的自由裁量不宜過大。因此，筆者更傾向于比例考量因素不能單獨(dú)作為違約金酌減的考量因素，而應(yīng)當(dāng)與其他因素共同作用來調(diào)整，且實(shí)際損失30%是判斷違約金過高的依據(jù)而非調(diào)整違約金的依據(jù)。

(四)社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況

在我國(guó)法律中并沒有規(guī)定，但是影響較為廣泛的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況也是重要的考量因素。商品房買賣合同數(shù)量與日俱增，而房地產(chǎn)瞬息萬變的狀況也會(huì)對(duì)違約金如何調(diào)整產(chǎn)生作用力，這就是社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況對(duì)違約金酌減的影響。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)會(huì)更多地考慮到社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況這一因素，法院會(huì)考慮是否因?yàn)橘I受人違約而使出賣人受有房屋跌價(jià)的損失，或者是否因?yàn)槌鲑u人的違約而使買受人無法享受房屋漲價(jià)的預(yù)期利潤(rùn)。在我國(guó)大陸地區(qū)雖然這方面的判決鳳毛麟角，但是仍有涉及。在上海市徐匯區(qū)人民法院(2011)徐民四民初字第1007號(hào)判決中，*相似情形案件有：河北省高級(jí)人民法院(2010)冀民一終字第122號(hào)判決、四川省高級(jí)人民法院(2013)川民提字第429號(hào)判決等。法院考慮到合同履行情況、當(dāng)事人過錯(cuò)程度、預(yù)期利益和原告已經(jīng)以妻子名義購(gòu)房的因素之外，還提到應(yīng)當(dāng)綜合市場(chǎng)房?jī)r(jià)上漲等綜合因素進(jìn)行違約金酌減。上面這個(gè)案件是法院支持參照社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況來調(diào)整違約金的代表。但是，在廣東省深圳市中級(jí)人民法院(2010)深中法民五終字第948號(hào)判決中，原告因?yàn)楸桓孢`約造成訂立合同的目的落空，但是由于房地產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)格的波動(dòng)，當(dāng)事人雙方在合同簽訂后價(jià)格的升降并非普通人在簽訂合同之時(shí)能夠預(yù)見，所以對(duì)于原告主張的被告賠償涉案房屋的差價(jià)損失的請(qǐng)求，原審法院不予支持。這一案件就是強(qiáng)調(diào)合同簽訂之初的預(yù)見性，而不支持按照社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況進(jìn)行酌減的案例。筆者發(fā)現(xiàn)，這些涉及到房?jī)r(jià)漲跌對(duì)違約金酌減造成影響的法院基本都在房?jī)r(jià)較高的地區(qū)。房?jī)r(jià)和股價(jià)一樣，無法預(yù)計(jì)漲跌，但是無論漲跌，權(quán)利人都需要自負(fù)盈虧。當(dāng)事人雙方簽訂合同，并在合同中對(duì)房屋大小、房?jī)r(jià)等等因素進(jìn)行意思表示，而且雙方意思表示一致才能達(dá)成協(xié)議。如果按照物權(quán)行為無因性理論來說，債權(quán)行為已經(jīng)完成，雖然沒有交付房款沒有物權(quán)行為，但是不能否定債權(quán)行為的效力，因此雙方應(yīng)當(dāng)按照合同約定履約。一方?jīng)]有履約就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同責(zé)任，無論是房屋跌價(jià)的損失還是房屋漲價(jià)的預(yù)期利潤(rùn)都屬于損失的一部分，屬于應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的合同責(zé)任。標(biāo)的房屋市場(chǎng)價(jià)值急劇上漲，違約金酌增；市場(chǎng)價(jià)值急劇下跌，違約金酌減。所謂急劇酌減，須達(dá)到物價(jià)指數(shù)從十幾到幾的劇變，方可將社會(huì)經(jīng)濟(jì)變化這一因素納入考量。

(五)主觀因素

主觀因素在實(shí)際判決中常被納入考量范圍。一個(gè)在契約履行方面故意拖延或?qū)嶋H上不負(fù)責(zé)任的原告人永遠(yuǎn)不能獲得法律上的各種救濟(jì)。*[美]格蘭特·吉爾莫：《契約的死亡》，中國(guó)法制出版社2005年版，第65頁。當(dāng)事人存在違約的主觀惡意，應(yīng)該要承擔(dān)合同責(zé)任，同時(shí)違約金的數(shù)額也會(huì)隨之受到影響。上海市第一中級(jí)人民法院(2013)滬一中民四商終字第608號(hào)判決中，法院認(rèn)為被上訴人B公司是故意違約，明顯具有過錯(cuò)，因?yàn)檫`約金有制裁違約行為的作用，所以原審法院酌減調(diào)整。除此之外，在廣西壯族自治區(qū)容縣人民法院(2012)容民初字第711號(hào)判決中，法院認(rèn)為被告造成違約雖然不存在主觀上的故意，但是被告沒有預(yù)見違約結(jié)果的發(fā)生，發(fā)生違約后沒有及時(shí)進(jìn)行補(bǔ)救，所以存在一定的過錯(cuò)。被告應(yīng)承擔(dān)與其過錯(cuò)程度相適應(yīng)的違約責(zé)任而酌減違約金。這是法院因?yàn)檫`約方的主觀因素調(diào)整違約金的情形，被告主觀上有故意或者過失都會(huì)對(duì)法官違約金酌減造成影響。還有另外一種與過失有關(guān)的情況，即河南省許昌市中級(jí)人民法院(2013)許民一終字第107號(hào)判決中，法院認(rèn)為鑒于原被告在合同簽訂和合同履行之中都存在主觀過錯(cuò)，所以法院酌定原告承擔(dān)30%的責(zé)任，被告承當(dāng)70%的責(zé)任。

(六)客觀情節(jié)

客觀情節(jié)同樣在違約金酌減考量因素中不可忽視。客觀情節(jié)指的不是當(dāng)事人的主觀故意或者過失，而是著重客觀違約的情節(jié)輕重。在福建省長(zhǎng)樂市人民法院(2010)長(zhǎng)民初字第544號(hào)判決中，*相似情形判決有：浙江省高級(jí)人民法院(2013)浙民提字第31號(hào)判決、河南省駐馬店市驛城區(qū)人民法院(2012)驛民初字第2490號(hào)判決等。法院結(jié)合了金額與時(shí)間等因素，酌減違約金。除此之外，河南省鄭州市金水區(qū)人民法院(2011)金民二初字第5395號(hào)判決中，法院在同時(shí)考慮到諸如尋求替代交易的難易程度等等債權(quán)人的其他合法權(quán)益的情況下，酌定減少了違約金。而在新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級(jí)人民法院(2010)烏中民四終字第357號(hào)判決中，法院在照顧被上訴人胡健現(xiàn)實(shí)的經(jīng)營(yíng)和投資利益，合同涉及房屋不能正常租賃使用的客觀情況，被上訴人胡健應(yīng)當(dāng)向上訴人眾益中心承擔(dān)違約期間的房屋租金的10%的違約金?？陀^上的金額與時(shí)間、尋求替代交易的難易程度、是否可以正常實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)和投資利益等等方面，都是客觀上的情節(jié)。這些客觀的違約情節(jié)都對(duì)違約金調(diào)整有相當(dāng)?shù)挠绊?，只有在判決時(shí)考慮到這些因素才能更好地做到公平誠(chéng)信。

(七)行業(yè)交易習(xí)慣

行業(yè)交易習(xí)慣也應(yīng)當(dāng)屬于違約金調(diào)整考量因素的范圍。在上海市青浦區(qū)(縣)人民法院(2009)青民三民初字第2557號(hào)判決中法院參照了2008年裝飾裝修行業(yè)的平均利潤(rùn)計(jì)算了反訴原告未施工部分的實(shí)際損失。在浙江省寧波市中級(jí)人民法院(2012)浙甬民再字第8號(hào)判決中，根據(jù)法律規(guī)定和行業(yè)慣例，工程竣工后被申請(qǐng)人應(yīng)移交工程資料給再審申請(qǐng)人。所以法院根據(jù)合同法的規(guī)定和建筑行業(yè)通常的利潤(rùn)情況，酌減了再審申請(qǐng)人的違約金。所以，不同的行業(yè)，定作人與承攬人之間有關(guān)金錢給付、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、貨物交付、保險(xiǎn)購(gòu)買等等方面的規(guī)則都有不同，在進(jìn)行違約金酌減的時(shí)候，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)考慮整個(gè)行業(yè)的交易習(xí)慣。在我國(guó)《合同法》第22條、第26條、第60條、第61條、第92條、125條、136條對(duì)于承諾的作出、承諾的生效、履行義務(wù)、合同約定不明的補(bǔ)救、合同終止后的義務(wù)、合同解釋、單證資料交付中都提到了交易習(xí)慣對(duì)于合同的影響。違約金是合同責(zé)任的承擔(dān)形式之一，和合同的履行有著密切的聯(lián)系，所以將行業(yè)交易習(xí)慣考慮在內(nèi)，也符合目前社會(huì)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)狀。但考慮行業(yè)交易習(xí)慣的時(shí)候不可以片面的以交易習(xí)慣而論，而應(yīng)當(dāng)考慮到是否達(dá)到了整個(gè)行業(yè)的認(rèn)同感。

三、違約金酌減考量因素的優(yōu)化

(一)增加考量因素的范圍

德國(guó)法上的司法酌減規(guī)則，強(qiáng)調(diào)違約金的正當(dāng)界限，在于確定一個(gè)能夠合理貫徹當(dāng)事人督促履約和補(bǔ)償損害規(guī)范目的的數(shù)額，所以在確定是否酌減以及酌減多少時(shí)，一方面應(yīng)結(jié)合客觀情勢(shì)，另一方面也不能完全無視當(dāng)事人配置違約金功能的預(yù)設(shè)意圖。*姚明斌：歐洲法上違約金的規(guī)范模式——概括、評(píng)述與啟示，載《兩岸民商法前沿論壇：民商法理論與方法論》2014年版，第943頁。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”86年度臺(tái)上字第1084號(hào)判決認(rèn)為，違約金是否應(yīng)當(dāng)，應(yīng)依一般客觀事實(shí)、社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況及債務(wù)人若能如期履行債務(wù)，債權(quán)人可得享受的一切利益為酌定的標(biāo)準(zhǔn)。原審核減約定的違約金，將轉(zhuǎn)手可能跌價(jià)損失，重新出售的傭金、增值稅、代書費(fèi)等未來可能遭受的損失，作為被上訴人的損失依據(jù)。而非就債務(wù)不履行所生損害而為衡量，自屬可議。*陳忠五主編：《民法》，新學(xué)林出版股份有限公司2012年版，第B-430頁。也就是說，債務(wù)不履行所生的損害，要使違約金相當(dāng)，在實(shí)際損失之外還應(yīng)當(dāng)將諸多因素考慮在內(nèi)。由此可見，筆者認(rèn)為，目前考量因素到底有哪些，學(xué)界和司法實(shí)踐尚未有定論，考量因素范圍的確定尤為重要。

在我國(guó)，《合同法司法解釋(二)》第29條中規(guī)定了實(shí)際損失、合同履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度、預(yù)期利益和公平誠(chéng)信原則這5項(xiàng)考量因素。違約金的損害賠償性質(zhì)，與實(shí)際損失相聯(lián)系，才符合立法目的；合同履行程度影響著違約情況的輕重，納入考量值得肯定；當(dāng)事人故意違約的主觀惡性，對(duì)于經(jīng)濟(jì)秩序和制度運(yùn)行有消極影響，主觀因素確有必要；預(yù)期利益強(qiáng)調(diào)可預(yù)見性，是對(duì)簽約之時(shí)期望達(dá)成的合同目的的保護(hù)；公平誠(chéng)信原則有兜底性；綜合以上，司法解釋中已有的考量因素，實(shí)為重要。而在《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中，還提出了“當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱”、“是否使用格式合同或條款”這2項(xiàng)。這兩項(xiàng)的根本都是在強(qiáng)調(diào)締約地位，應(yīng)當(dāng)合并看待。締約地位強(qiáng)弱影響合同簽訂之時(shí)違約金條款意志的表達(dá)，應(yīng)該納入考量。在《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于商事審判中規(guī)范違約金調(diào)整問題的意見》中還表明應(yīng)當(dāng)考量當(dāng)事人是否已在訴請(qǐng)中對(duì)違約金進(jìn)行減讓、違約金計(jì)算的基數(shù)、其他因素等。對(duì)于違約金計(jì)算的基數(shù)說法不夠明確，所謂基數(shù)是約定的違約金占合同總價(jià)的比例，約定過高也是違約金酌減的原因之一。守約方對(duì)于違約金的主動(dòng)減讓，是當(dāng)事人意思自治而非法官酌減考量，不應(yīng)納入。社會(huì)經(jīng)濟(jì)變化影響行業(yè)價(jià)格整體走向，尋求替代交易的難易程度等客觀情形影響合同目的的實(shí)現(xiàn)，行業(yè)交易習(xí)慣影響合同履行規(guī)范等方面。在主觀因素之外還應(yīng)當(dāng)將社會(huì)經(jīng)濟(jì)變化、違約客觀情形和行業(yè)交易習(xí)慣等等影響損益的因素，列為違約金酌減調(diào)整的考量因素。

(二)區(qū)分不同合同類型側(cè)重的考量因素

從何種角度探討違約金酌減考量因素，是解決問題的關(guān)鍵?！皠?dòng)態(tài)構(gòu)造+彈性規(guī)范”是目前私法領(lǐng)域內(nèi)動(dòng)態(tài)體系的核心觀點(diǎn)，主要在損害賠償法領(lǐng)域，以多個(gè)要素和動(dòng)態(tài)力量的相互作用和強(qiáng)度來認(rèn)定責(zé)任，比如責(zé)任人的缺陷、企業(yè)或物品對(duì)損害之人引起的風(fēng)險(xiǎn)、因果聯(lián)系、受害人與被害人財(cái)產(chǎn)的社會(huì)平衡等因素。目前也在合同效力的認(rèn)定和不當(dāng)?shù)美I(lǐng)域進(jìn)行了擴(kuò)展。合同效力將誠(chéng)信原則、當(dāng)事人主觀因素等納入考慮；不當(dāng)?shù)美麆t綜合考慮得利的主觀因素、客觀錯(cuò)誤和欺詐脅迫等客觀情形的相互作用。在某些法律科學(xué)沒有達(dá)成一致的問題上，通過力量的相對(duì)性觀念可以找到解決方法，存在著一些合意，根據(jù)其性質(zhì)，它們包括了粗心大意的危險(xiǎn)?；谶@一理由，當(dāng)事人約定的不履行合同時(shí)的違約金就受到司法減輕的限制。*[奧]瓦爾特·維爾伯格：《私法領(lǐng)域內(nèi)動(dòng)態(tài)體系的發(fā)展》，李昊譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》2015年第4期，第115頁。這為動(dòng)態(tài)體系思想在違約金酌減中的運(yùn)用奠定了基礎(chǔ)。

奧地利學(xué)者Walter Wilburg最早提出動(dòng)態(tài)體系(Entwicklung Eines Beweglichen Systems)，其構(gòu)想是通過與要素的數(shù)量、要素的強(qiáng)度相對(duì)應(yīng)的協(xié)調(diào)作用來說明、正當(dāng)化法律規(guī)范或者法律效果。而這里的“要素”指的是，特定在一定法律領(lǐng)域發(fā)揮作用的因素。*[日]三本敬山：《民法中的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論——有關(guān)法律評(píng)價(jià)及方法的緒論性考察》，解亙譯，載《民商法論叢》第23卷，金橋文化出版(香港)有限公司2002年版，第177頁。有學(xué)者將Wilburg動(dòng)態(tài)體系的觀念，總結(jié)為：法律后果是不同“要素”或“作用力”相互作用的結(jié)果；各項(xiàng)“要素”或“作用力”可以有不同的強(qiáng)度；不同“要素”或“作用力”之間可以相互補(bǔ)充。*艾林芝：《體系思維與法律行為效力依據(jù)——以澳門民法典的相關(guān)規(guī)定為例》，載《兩岸民商法前沿論壇：民商法理論與方法論》2014年版，第161頁。因此，筆者認(rèn)為，在違約金酌減中也可以引用動(dòng)態(tài)體系理論，在違約金酌減中不應(yīng)統(tǒng)一考量因素，移轉(zhuǎn)所有權(quán)、使用權(quán)、勞動(dòng)成果等不同合同類型考量因素應(yīng)當(dāng)側(cè)重不同。

在違約金酌減中，每個(gè)考量因素其實(shí)就是一項(xiàng)“要素”或者說是“作用力”，根據(jù)動(dòng)態(tài)體系學(xué)說，首先，諸如實(shí)際損失、預(yù)期利益等等“要素”或“作用力”可以有不同的強(qiáng)度，也就是說面對(duì)不同類型的合同，各個(gè)“要素”作用力是不同的。再者，當(dāng)一個(gè)案件不存在實(shí)際損失或者實(shí)際損失難以證明的情況下，合同履行程度等“要素”或“作用力”之間可以相互補(bǔ)充。筆者在違約金酌減的調(diào)整因素中提出了動(dòng)態(tài)系統(tǒng)理論，區(qū)分不同合同類型側(cè)重的考量因素不同，也就是達(dá)到動(dòng)態(tài)的“要素”與結(jié)果之間的公正與統(tǒng)一。

探究不同合同類型側(cè)重考量因素不同的深層原因和應(yīng)用，從移轉(zhuǎn)所有權(quán)、使用權(quán)、工作成果幾類合同來說，以房屋買賣合同為例，房地產(chǎn)交易與社會(huì)經(jīng)濟(jì)交易狀況相聯(lián)系。又因?yàn)橘I賣合同多約定與實(shí)際不一的情況，當(dāng)事人約定的違約金占合同總價(jià)的比例這項(xiàng)因素尤為重要；轉(zhuǎn)移租賃物而取得使用權(quán)和收益權(quán)的合同，多為設(shè)備租賃和房屋租賃，存在承租人轉(zhuǎn)租等情形，對(duì)于主客觀情形的要求更多，這也體現(xiàn)在其違約金酌減的考量因素方面；交付勞動(dòng)成果的合同中一方當(dāng)事人期望另一方在合同期間完成加工、定作、修理、復(fù)制、測(cè)試、檢驗(yàn)之后，才能以交付的貨物完成另一項(xiàng)工作，所以對(duì)預(yù)期利益的要求很高。而交付勞動(dòng)成果的合同對(duì)于期限問題較為嚴(yán)苛，多討論逾期天數(shù)、逾期工作量等方面，這都是部分履行因素的內(nèi)容。除此之外，合同雙方的市場(chǎng)地位在不平等的情況下，將不平等的實(shí)際情況考慮進(jìn)違約金酌減的調(diào)整之中，才能更好地實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的平等。不同的行業(yè)，有關(guān)金錢給付、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、貨物交付、保險(xiǎn)購(gòu)買等等方面的規(guī)則都有不同，在進(jìn)行違約金酌減的時(shí)候，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)考慮整個(gè)行業(yè)的交易習(xí)慣。

(三)明確以實(shí)際損失為主參考其他各因素的標(biāo)準(zhǔn)

違約金存在的目的是為了彌補(bǔ)損失，維護(hù)正義。因此，筆者認(rèn)為，以實(shí)際損失為主要考量因素的觀點(diǎn)是毋庸置疑的。正因?yàn)檫`約可能導(dǎo)致一方獲有利益，或另一方存在損失，不管何種，都屬于守約方實(shí)際損失的部分。積極損失和消極損失，都是訴訟提起的重要原因，所以筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為主要因素來考量違約金酌減。但是，筆者認(rèn)為，首先在不存在實(shí)際損失或者實(shí)際損失較小的情況下，不能說對(duì)違約金數(shù)額的影響力為零。應(yīng)當(dāng)參考違約事實(shí)、約定比例等等方面來決定如何酌減。再者，筆者認(rèn)為僅僅考慮實(shí)際損失是不夠的，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者還提出了應(yīng)當(dāng)考慮客觀事實(shí)、社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況、與有過失、客觀情節(jié)、約定比例、其他情形等應(yīng)當(dāng)被納入考量因素。*吳從周，許茹嬡，林佳妙，鄭珮玟，蔣政寬：《違約金酌減之裁判分析》，元照出版公司2013年版，第3頁。各個(gè)案件各有其特殊性，比如北京市三環(huán)以內(nèi)的房屋在2008年應(yīng)當(dāng)交房，但出現(xiàn)了逾期交房的情況，逾期交房的時(shí)間達(dá)到三年，法官在考慮實(shí)際損失的情況下，也應(yīng)當(dāng)考慮逾期時(shí)間長(zhǎng)的主觀惡性和三年內(nèi)房?jī)r(jià)成幾倍增長(zhǎng)的現(xiàn)狀。同樣的案件，放到其他房?jī)r(jià)漲幅不高的地區(qū)來看，或許社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況因素就不那么側(cè)重考慮。

在浙江省義烏市人民法院(2009)金義商初字第6132號(hào)判決中，法院認(rèn)定原告的實(shí)際損失是17575元銷售折扣沒有及時(shí)退還的利息損失，但是在此之外還考慮到被告沒有按照約定完成銷量，也造成了原告的預(yù)期利益的損失，所以綜合酌減違約金的數(shù)額。在上海市閔行區(qū)(上?？h)人民法院(2013)閔民二商初字第28號(hào)判決中，法官在強(qiáng)調(diào)違約金的首要功能是填補(bǔ)損失，但是也注意到被告故意違約具有明顯過錯(cuò)的主觀因素，因此調(diào)整違約金。而在浙江省紹興市中級(jí)人民法院(2010)浙紹商終字第155號(hào)判決中，細(xì)致地分析了多個(gè)考量因素，上訴人沒有提供充分證據(jù)證明實(shí)際損失的情況下，法院還考慮了上訴人在明知其與被上訴人已經(jīng)簽訂合同的情況下還與第三人簽訂相同的協(xié)議，主觀上存在明顯過錯(cuò)。廣告牌在視覺效果上確實(shí)造成了影響而導(dǎo)致廣告發(fā)布費(fèi)的下降，即預(yù)期利益的損失。被上訴人仍然繼續(xù)實(shí)施違約行為，所以綜合多項(xiàng)因素而調(diào)整違約金。

柳婷婷，湖南大學(xué)博士研究生。

本文的寫作得到了北京理工大學(xué)趙秀梅教授和湖南大學(xué)屈茂輝教授的悉心指導(dǎo)，謹(jǐn)在此致謝。