趙興洪

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刑法第二十九條第二款再解讀

趙興洪

如果只作文義解釋，刑法第29條第2款之“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”既包括非共同犯罪的情形，也包括共同犯罪的情形；如果從規(guī)范意義上理解，則宜指非共同犯罪的情形。因此，該款的“教唆犯”不是共犯意義上的“教唆犯”，而是“教唆犯罪的人”，即該款的規(guī)范對(duì)象是“教唆失敗”情形下的單獨(dú)教唆者。該款與共犯獨(dú)立性、從屬性均無關(guān)系。該款沒有設(shè)定構(gòu)成要件，對(duì)單獨(dú)教唆者，既不能以“教唆罪”定罪，也不能以“所教唆的罪”定罪，而應(yīng)根據(jù)刑法分則例外規(guī)定的教唆型犯罪處罰?？蓪⒃摽钜暈榻趟粜头缸锾貏e從寬處罰事由條款，進(jìn)而指引司法者溝通實(shí)定法與社會(huì)生活，妥當(dāng)進(jìn)行個(gè)案權(quán)衡，緩和社會(huì)保護(hù)與人權(quán)保障之緊張關(guān)系。

教唆犯；單獨(dú)教唆者；教唆型犯罪；特別從寬處罰事由

一、問題的提出

我國(guó)刑法第29條第2款規(guī)定：如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。

對(duì)于何謂“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”，學(xué)者們爭(zhēng)議較大。(1)不過單從文義上講，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”其實(shí)是非常明確的，即大致包括五種情形：(2)教唆信息未到達(dá)被教唆人*參見劉明祥：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋》，載《法學(xué)研究》2011年第1期；周光權(quán)：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。；被教唆的人拒絕了教唆*不同學(xué)者的歸納稍有不同，但大體范圍一致。參見前引〔1〕，劉明祥文，第146頁。；被教唆的人接受了教唆但是沒有實(shí)施任何行為*也有觀點(diǎn)認(rèn)為并不是所有的教唆犯都是共犯，在被教唆者沒有實(shí)行著手情況下成立單獨(dú)的教唆犯。(曲新久主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第161頁。)這種廣義的用法比較少見。；被教唆的人接受了教唆但沒有實(shí)施威脅刑法法益的行為，而只是實(shí)施了民事侵權(quán)或者行政違法行為*相關(guān)學(xué)說聚訟參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第647頁；李鳳梅：《教唆犯論——以獨(dú)立構(gòu)成說為視角的建構(gòu)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2011年版，第6頁。；被教唆的人實(shí)施了教唆以外的其它犯罪。(本文將以上五種情形統(tǒng)稱為“教唆失敗”。)而且我們可以十分確切地說，至少前四種情形不涉及共同犯罪。因?yàn)樵谇八姆N情形下，只存在一個(gè)單獨(dú)的教唆者，只有一個(gè)被刑法評(píng)價(jià)的行為，即便根據(jù)行為共同說，也無法成立共同犯罪。

于是問題就出現(xiàn)了：既然“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”主要涉及非共同犯罪的情形，該款的“教唆犯”該如何理解？——學(xué)界幾乎都是在共同犯罪參加人意義上使用“教唆犯”一詞。(3)這里的“教唆犯”是否另有其意？本款是否存在語義矛盾？此外，既然本款主要不涉及共同犯罪，對(duì)這里的“教唆犯”該以何罪“從輕或者減輕處罰”？

盡管以往的學(xué)說并未直面這個(gè)問題，但學(xué)者們對(duì)第29條第2款的解讀都間接涉及這個(gè)問題。經(jīng)筆者梳理，到目前為止大致有七種解釋進(jìn)路或方案。

第一，“教唆未遂”進(jìn)路。這是傳統(tǒng)主流學(xué)說的觀點(diǎn)。如認(rèn)為“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”包括：被教唆的人拒絕教唆犯的教唆的；被教唆的人雖然接受教唆，但并沒有實(shí)施犯罪行為的；被教唆的人雖然接受教唆，但所犯之罪并非被教唆之罪，且二者間不存在部分重合關(guān)系的；被教唆的人實(shí)施犯罪并非教唆者的教唆行為所引起的，等等*馬克昌主編：《刑法》，高等教育出版社2012年版，第164頁。相似的觀點(diǎn)還可參見趙秉志主編：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第252頁；賈宇主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第170頁。。這種學(xué)說認(rèn)為，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪時(shí)，對(duì)教唆犯仍以其所教唆的罪定罪?！?同前引〔5〕，馬克昌書，第163頁。值得注意的是，一些非常有影響力的教材*如高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版?；?qū)Ｖ?如陳興良：《共同犯罪論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版。都回避了本款的定罪問題，只提“可以從輕或者減輕處罰”，但到底以何罪“從輕或者減輕處罰”卻語焉不詳。

第二，“獨(dú)立教唆犯”進(jìn)路。這種解釋進(jìn)路與第一種進(jìn)路基本一致，但明確指出這種情形的教唆犯為獨(dú)立教唆犯。如認(rèn)為“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”既指被教唆人拒絕教唆，也指被教唆人當(dāng)時(shí)接受教唆但沒有進(jìn)行任何犯罪活動(dòng)或者實(shí)施的不是教唆犯所教唆的罪。無論哪種情形，都不存在共同犯罪關(guān)系，在理論上對(duì)這種教唆犯稱為獨(dú)立教唆犯，負(fù)教唆未遂的刑事責(zé)任。*楊春洗、楊敦先、郭自力主編：《中國(guó)刑法論》，北京大學(xué)出版社2011年版，第107頁。至于如何定罪，該說并未言明。

第三，“未遂的教唆”進(jìn)路。*“未遂的教唆”是指被教唆的人已經(jīng)著手實(shí)行教唆的罪但未達(dá)既遂的情形。(高銘暄：《刑法問題研究》，法律出版社1994年版，第203頁。)需要特別注意的是，張明楷、黎宏、周光權(quán)等教授將此種情形稱為“教唆未遂”。此外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“未遂的教唆”是指教唆者在實(shí)施教唆行為當(dāng)時(shí)就認(rèn)識(shí)到被教唆者的行為不可能達(dá)到既遂，而只能停頓在未遂階段的教唆類型。(同前引〔3〕，曲新久書，第163頁。)新近的學(xué)說多采用這種進(jìn)路。如將“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”解釋為“被教唆的人沒有犯被教唆的(既遂)罪”；*張明楷：《論教唆犯的性質(zhì)》，載《刑事法評(píng)論》第21卷，第88頁?；蛘咧苯诱f“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”應(yīng)解釋為“被教唆者接受教唆，且已經(jīng)著手實(shí)行，但沒有達(dá)到犯罪既遂狀態(tài)的情形”；*周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第233頁。或者明確指出該款包括“被教唆人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，構(gòu)成犯罪未遂的情形”、“被教唆人著手實(shí)行犯罪后又中止的情形”。*黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第300頁。這種進(jìn)路是在共同犯罪的前提下，以共犯從屬性為立場(chǎng)展開討論的。

第四，“獨(dú)立性例外”進(jìn)路。該說認(rèn)同對(duì)“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”進(jìn)行語義理解，但同時(shí)認(rèn)為第29條第2款系體現(xiàn)共犯獨(dú)立性的例外規(guī)定。*蔡桂生：《刑法第29條第2款的法理分析》，載《法學(xué)家》2014年第1期，第72頁。

第五，間接正犯進(jìn)路。即認(rèn)為第29條第2款是關(guān)于以教唆的行為方式實(shí)施的間接正犯的規(guī)定。*何慶仁：《我國(guó)刑法中教唆犯的兩種涵義》，載《法學(xué)研究》2004年第5期。

第六，單一正犯進(jìn)路。該說認(rèn)為“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”是指被教唆的人沒有按教唆犯的意思實(shí)施犯罪。*同前引〔1〕，第139頁。由于該說堅(jiān)持單一正犯體系，因此主張以所教唆的罪定罪處刑。

第七，“教唆罪”進(jìn)路。該學(xué)說認(rèn)為應(yīng)該將此種情形的教唆犯規(guī)定為一種獨(dú)立的犯罪。*參見齊文遠(yuǎn)、劉代華：《論教唆犯應(yīng)被規(guī)定為獨(dú)立犯罪》，載高銘暄、趙秉志主編《刑法論從》(第2卷)，法律出版社1999年版。

那么，這七種方案是否解決了筆者提出的問題？第一和第二種進(jìn)路都是在非共同犯罪的語境下討論的，其對(duì)“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的理解基本符合文義，*之所以說基本符合文義，是因?yàn)閲?yán)格按照文義，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”既包括共同犯罪的情形，也包括非共同犯罪的情形。但這兩種學(xué)說對(duì)此并未細(xì)致區(qū)分。本文將在第三部分詳述。但其沒有解決本款的語義矛盾，且解釋結(jié)論會(huì)導(dǎo)致處罰不當(dāng)罰的行為，有違法益保護(hù)原則和刑法客觀主義潮流，*同前引〔1〕。更重要的是，在以何罪“從輕或者減輕處罰”的判斷上出現(xiàn)了常識(shí)性錯(cuò)誤。*本文將在第四部分詳述。第三種進(jìn)路不處罰第1—4種情形的立場(chǎng)在一定程度上是合理的，*之所以說在一定程度上是合理的，是因?yàn)樾淌绿幜P范圍的確定并沒有客觀的標(biāo)準(zhǔn)，各國(guó)根據(jù)各自的法律傳統(tǒng)，確定的刑事處罰范圍是大為不同的。比如英美刑法就不堅(jiān)持所謂“共犯從屬性”，處罰范圍相對(duì)廣闊。具體到教唆行為，美國(guó)《模范刑法典》第5.02條之(2)就規(guī)定——該規(guī)定已被許多州的刑法典采納——“行為人未能成功地與被教唆實(shí)施犯罪的人溝通犯罪意思，但只要他的行為意圖實(shí)現(xiàn)這種犯罪意義的溝通”，就要受到處罰。參見The American Law Institute,Model Penal Code and Commentaries,Part I,Volume 2, p370；江溯譯：《〈模范刑法典〉正式草案》，未刊稿。但將“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”解釋為被教唆人已著手實(shí)施被教唆的罪但未達(dá)既遂的情形，與刑法文義完全不符——教義學(xué)理論完全違背詞義，這種教義學(xué)理論就站不住腳。*參見[德]金德霍伊澤爾：《適應(yīng)與自主之間的德國(guó)刑法教義學(xué)——用教義學(xué)來控制刑事政策的邊界》，蔡桂生譯，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期。第四種進(jìn)路一方面尊重刑法文義，另一方面仍認(rèn)為其是對(duì)共犯的規(guī)定，無法自圓其說。第五種進(jìn)路完全脫離刑法文字解釋，難以令人接受。第六種進(jìn)路對(duì)“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的解釋符合文義，且解決了“教唆犯”的語義矛盾，但仍存在兩個(gè)缺陷：一是利用“但書”限縮處罰范圍不具有可靠性，自由度太大；二是將“教唆失敗”與“教唆他人犯罪”等同進(jìn)而在教唆失敗情形下按“所教唆的罪”定罪處罰，損害了構(gòu)成要件的個(gè)別化機(jī)能。第七種進(jìn)路是從應(yīng)然層面展開討論的，無法解決實(shí)然層面的問題?？傊?，以上七種進(jìn)路都無法合理解決刑法第29條第2款的語義矛盾和定罪問題。

那么，既能撫平刑法語義矛盾，又不會(huì)導(dǎo)致處罰不當(dāng)罰的行為，還符合定罪原理，這樣的解釋進(jìn)路是否存在？這正是本文努力的方向。由于張明楷教授的教唆犯從屬性解釋方案目前成了最有力學(xué)說，故本文在第二部分首先剖析該方案的缺陷；在此基礎(chǔ)上，筆者將闡述自己的“三步走”解決方案。

二、教唆犯從屬性方案的不足

以共犯從屬性立場(chǎng)解釋第29條第2款的致命缺陷就在于其解釋結(jié)論與刑法文義完全不符。如前所引，周光權(quán)教授和黎宏教授完全脫離刑法文字而僅僅依據(jù)應(yīng)然的教義學(xué)理論進(jìn)行解釋，其結(jié)論自然難以讓人接受。張明楷教授的解釋方案多受推崇且成為目前最有力的學(xué)說，原因之一或許就在于其充分利用了中國(guó)語言文字的奧妙，對(duì)“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”進(jìn)行了十分具有創(chuàng)造性的闡釋。但是張教授的解釋方案不僅篡改了刑法文義，而且也未達(dá)到他自己的解釋初衷。

張教授認(rèn)為，為了“使罪刑法定主義得以堅(jiān)持，構(gòu)成要件的機(jī)能得以維護(hù)，教唆犯的處罰界限得以明確”，“防止處罰不當(dāng)罰的行為”，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”應(yīng)解釋為“被教唆的人沒有犯被教唆的(既遂)罪”。*同前引〔11〕，第87頁。他認(rèn)為，根據(jù)這種解釋，如果被教唆的人著手實(shí)行犯罪后，由于意志以外的原因未得逞(未遂)或者自動(dòng)放棄犯罪或者有效地防止結(jié)果發(fā)生(中止)，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。*同上引，第88頁。也就是說，張教授認(rèn)為，根據(jù)這種解釋方案，前述5種教唆失敗的情形，甚至被教唆人實(shí)施了犯罪預(yù)備行為，都不會(huì)包括在第29條第2款的適用范圍之內(nèi)。

筆者認(rèn)為，姑且不論這種解釋進(jìn)路是否遵循了“司法解釋不得超越普通民眾對(duì)法規(guī)語意理解的邊界”*[德]羅克辛：《德國(guó)刑法中的法律明確性原則》，載梁根林、希爾根多夫主編，《中德刑法學(xué)者的對(duì)話——罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2013年版，第35頁。原則，也不論這種解釋是否做到了前后一致，*同前引〔1〕，第143頁。僅從形式邏輯上講，這種理解就存在著巨大的漏洞。因?yàn)閷ⅰ氨唤趟舻娜藳]有犯被教唆的罪”解釋為“被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪”并不能從邏輯上排除“教唆失敗”的五種情形。從邏輯上講，“被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪”至少包含了8種情形：①教唆信息未到達(dá)被教唆人；②被教唆的人拒絕了教唆；③被教唆的人接受了教唆但是沒有實(shí)施任何行為；④被教唆的人接受了教唆但沒有實(shí)施威脅刑法法益的行為，而只是實(shí)施了民事侵權(quán)或者行政違法行為；⑤被教唆的人接受了教唆但實(shí)施了教唆以外的犯罪；⑥被教唆的人接受了教唆，實(shí)施了犯罪預(yù)備行為；⑦被教唆人的人接受了教唆，但著手后犯罪處于未遂狀態(tài)；⑧被教唆的人接受了教唆，但后又中止了犯罪。顯然，張明楷教授的解釋要成立，必須要有一個(gè)前提：被教唆的人已經(jīng)開始實(shí)施被教唆的犯罪。可是這樣的前提并不存在。退一步講，即使存在這樣的前提，6之情形亦無法被排除。因?yàn)槲覈?guó)采納了預(yù)備犯普遍處罰原則，“實(shí)施犯罪”當(dāng)然包括預(yù)備犯罪；這與其他國(guó)家的規(guī)定是不一樣的。*如德國(guó)刑法典第11條將“犯罪的實(shí)施”定義為“犯罪的既遂和未遂”。參見徐久生、莊敬華譯：《德國(guó)刑法典》，中國(guó)方正出版社2004年版，第7頁。不難看出，張明楷教授的解釋方案一方面將第29條第2款的適用范圍擴(kuò)張到了8種情形(實(shí)然)，但另一方面又認(rèn)為只應(yīng)適用于7、8兩種情形(應(yīng)然)，可謂“事與愿違”。換句話說，即便承認(rèn)我國(guó)刑法體現(xiàn)了教唆犯從屬性，承認(rèn)可以將“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”解釋為“被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪”，但是我們卻無法從邏輯上將1—6之情形排除在“被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪”之外。

總之，根據(jù)文義，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”本來只包括4—5之5種情形，排除了6、7、8這3種情形——這也是傳統(tǒng)主流學(xué)說的觀點(diǎn)；而“被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪”則包括了8種情形?！氨唤趟舻娜藳]有犯被教唆的既遂罪”的處罰范圍從邏輯上講要比“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”處罰范圍還要廣。顯然，張明楷教授的解決方案不但未能起到限縮處罰范圍的初衷，反而擴(kuò)大了處罰范圍。其原因就在于張教授在“罪”字前增加了“既遂”這個(gè)定語，豐富了內(nèi)涵縮小了外延，但由于前面有否定詞“沒有”，最終的結(jié)果就是擴(kuò)大了該款的適用范圍。

表 1 不同解釋方案處罰范圍對(duì)比

當(dāng)然，也許有人會(huì)批評(píng)我的理解僅僅是一種存在論意義上的理解，張教授的解釋是一種規(guī)范論意義上的解釋。筆者認(rèn)為，規(guī)范論解釋可以不同于存在論解釋，并且可以在某種程度上超越存在論解釋，但是規(guī)范論解釋絕對(duì)不可以完全無視或者脫離存在論解釋——規(guī)范論解釋可以撫平存在論解釋的“皺褶”，但是不應(yīng)改變存在論解釋的“質(zhì)料”。

三、教唆者概念之提倡

(一)“教唆犯”實(shí)為“教唆犯罪的人”

既然現(xiàn)有的各種解決方案都無法解決第29條第2款的語義矛盾并實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)定罪，那么我們就應(yīng)該尋找新的方案。筆者認(rèn)為，只有將“教唆犯”解釋為“教唆犯罪的人”——教唆者，方能解決該款的語義矛盾。即第29條第2款可替換為：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯罪的人，可以從輕或者減輕處罰。”根據(jù)這種解釋，本款就主要不是針對(duì)共同犯罪的規(guī)定。事實(shí)上這也是對(duì)“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”進(jìn)行文義解釋的當(dāng)然結(jié)果。

如前所述，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”是指教唆失敗的情形，包含1—5共5種情形。其中，在1—4之情形下，由于只存在一個(gè)行為，只存在一個(gè)行為人，當(dāng)然無法成立共同犯罪。至于第5之情形，由于被教唆的人實(shí)施了被教唆以外的其它犯罪：如果堅(jiān)持犯罪共同說，則不成立共同犯罪；如果堅(jiān)持部分犯罪共同說、行為共同說，則既可能存在構(gòu)成共同犯罪的情形，也可能存在不構(gòu)成共同犯罪的情形。也就是說，在5之情形，既可能成立共同犯罪，也可能不成立共同犯罪。傳統(tǒng)主流學(xué)說幾乎都忽視了這一點(diǎn)。

綜上，從文義上講，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”主要指非共同犯罪情形，但也可以包含第5之共同犯罪情形。即從文義上講，第29條第2款的規(guī)范對(duì)象，主要指非共同犯罪下的“教唆犯罪的人”，但也可以指共同犯罪下的“教唆犯罪的人”——教唆犯。因此，將“教唆犯”解釋為“教唆犯罪的人”就從形式上解決了本款的語義矛盾，因?yàn)椤敖趟舴缸锏娜恕痹诠餐缸锘蛘叻枪餐缸锏那樾蜗率褂枚际菦]有問題的。

(二)“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的規(guī)范含義

但對(duì)“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”僅進(jìn)行文義解釋還不夠，因?yàn)樾问缴系恼Z義矛盾解決了，實(shí)質(zhì)上的矛盾仍未解決。這主要是指第5之情形下的矛盾。如甲教唆乙傷害丙，乙卻殺害了丙。在這種情形下，如果根據(jù)部分犯罪共同說、行為共同說認(rèn)定甲乙構(gòu)成共同犯罪，甲當(dāng)然可以按照他在共同犯罪中所起的作用處罰，但如果同時(shí)根據(jù)第29條第2款對(duì)甲從寬處罰卻明顯不具有合理性。因此，我們不能僅從文義上機(jī)械地理解第29條第2款，還應(yīng)對(duì)其做規(guī)范解釋。簡(jiǎn)單地說，我們需要對(duì)文義解釋結(jié)果做適當(dāng)?shù)男拚?，即將?之共同犯罪情形排除在“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之外。問題是，如此理解是否恰當(dāng)？筆者認(rèn)為，至少有如下理由支持這種理解：

第一，根據(jù)第1款和第2款的表達(dá)順序和邏輯結(jié)構(gòu)，宜認(rèn)定第2款針對(duì)的是非共同犯罪情形。因?yàn)榧热坏谝豢钜?guī)定被教唆人犯了被教唆的罪構(gòu)成共同犯罪的情形，第二款接著規(guī)定“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”不構(gòu)成共同犯罪的情形，就成為合乎邏輯的結(jié)論。*同前引〔1〕，第144頁。

第二，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”共涉及五種情形，只有第5之情形從文義上講會(huì)涉及共同犯罪。即便是在第5之情形，還必須采部分犯罪共同說或行為共同說，才可能被認(rèn)定為共同犯罪。也就是說，即使從文義上講，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”也只有在極例外的情形下才會(huì)涉及共同犯罪。

第三，也是最重要的，當(dāng)文義解釋導(dǎo)致同一規(guī)范內(nèi)部不能自洽時(shí)，應(yīng)在盡量尊重文義的基礎(chǔ)上，抹平刑法條文的皺褶。因?yàn)槲覀儾荒芡贫⒎ㄕ咴谕灰?guī)范內(nèi)作自相矛盾的規(guī)定。如甲教唆乙入戶盜竊，乙卻入戶搶劫，如果將這種情形也納入“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”進(jìn)而對(duì)甲從寬處罰，顯然是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

第四，第5之共同犯罪情形根據(jù)第29條第1款完全可以得到恰當(dāng)處理。

綜上所述，盡管從語義上講“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”可以包括極少數(shù)的共同犯罪情形，但為了規(guī)范自洽，宜從整體上將第2款解釋為僅針對(duì)非共同犯罪的單獨(dú)教唆情形。那么，這種理解在語義上能否自圓其說？筆者認(rèn)為，只需將“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之“罪”按“罪行”理解即可，并且這里的罪行并不要求是同一罪名下的罪行。如此，被教唆的人實(shí)施的犯罪行為與所教唆的罪存在重合之情形，或者被教唆的人實(shí)施的犯罪行為與教唆行為可以根據(jù)行為共同成立共同犯罪之情形，都不屬于“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”。也即，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”僅指以下情形：1.教唆信息未到達(dá)被教唆人；2.被教唆的人拒絕了教唆；3.被教唆的人接受了教唆但是沒有實(shí)施任何行為；4.被教唆的人接受了教唆但沒有實(shí)施威脅刑法法益的行為，而只是實(shí)施了民事侵權(quán)或者行政違法行為；5.被教唆的人實(shí)施了教唆以外的犯罪，并且無法與教唆者成立共同犯罪。

(三)將“教唆犯”解釋為“教唆犯罪的人”不存在理論和規(guī)范障礙

將“教唆犯”解釋為“教唆犯罪的人”并僅適用于非共同犯罪的情形，必然會(huì)面臨諸多質(zhì)疑，其中最致命的質(zhì)疑就是：“刑法總則第二章第三節(jié)的標(biāo)題是‘共同犯罪’，在關(guān)于共同犯罪的這一節(jié)中卻規(guī)定了不是共同犯罪的情形，這是沒有說服力的，也不符合本節(jié)的立法趣旨?！?同前引〔1〕，第188頁。但經(jīng)筆者考證，我國(guó)刑法中條文內(nèi)容與節(jié)標(biāo)題不吻合的情形比比皆是。如第17條第4款規(guī)定了收容教養(yǎng)，第18條第1款規(guī)定了強(qiáng)制醫(yī)療，而該節(jié)的標(biāo)題是“犯罪和刑事責(zé)任”；第36條規(guī)定了民事賠償責(zé)任，而該節(jié)的標(biāo)題是“刑罰的種類”；第64條規(guī)定了被害人合法財(cái)產(chǎn)的返還，而該節(jié)的標(biāo)題是“量刑”……不難看出，在中國(guó)刑法里，“雜糅性規(guī)定”并不罕見。也就是說，立法者在“排列”刑法條文時(shí)采取了相關(guān)性原則，而不是在單純地進(jìn)行邏輯“劃分”——他們只不過是將“與教唆有關(guān)”或者說“與教唆行為有關(guān)”的總則性規(guī)定放在了一起而已！

除此之外，還有三個(gè)理由：

第一，我國(guó)刑法沒有對(duì)“教唆犯”進(jìn)行定義。教唆犯在傳統(tǒng)刑法教義學(xué)中是一個(gè)專門術(shù)語，一般是在共犯的意義上使用，是與幫助犯并列的概念。但我國(guó)刑法并未嚴(yán)格按照教義學(xué)的含義使用“教唆犯”。“教唆犯”在我國(guó)刑法中只出現(xiàn)了一次，“教唆”卻多次出現(xiàn)，而且在這些“教唆”出現(xiàn)的條文中，既可能涉及共同犯罪，也可能不涉及共同犯罪。如第353條規(guī)定“引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的……”就顯然不是專門針對(duì)共同犯罪的。既然刑法沒有對(duì)“教唆犯”作定義，并且刑法中多次出現(xiàn)的“教唆”也并非專指共同犯罪中的教唆，那么將“教唆犯”理解為“教唆犯罪的人”就沒有規(guī)范上的障礙。

第二，我國(guó)刑法對(duì)“教唆犯”的規(guī)定明顯不同于其他國(guó)家對(duì)“教唆犯”的規(guī)定。如德國(guó)刑法典第二章第三節(jié)的節(jié)標(biāo)題是“正犯與共犯”，第25條規(guī)定了正犯，緊接著第26條和第27條又分別對(duì)教唆犯和幫助犯進(jìn)行了定義。在這種情形下，就不可能對(duì)“教唆犯”作其它理解。

第三，將“犯”解釋為“犯罪的人”符合刑法用語習(xí)慣。如累犯之“犯”即指犯罪的人。

(四)本方案的其它優(yōu)點(diǎn)

將“教唆犯”解釋為“教唆犯罪的人”，除了能夠撫平第29條第2款的形式和實(shí)質(zhì)皺褶，至少還有以下好處：

第一，有利于第29條第1款和第2款的協(xié)調(diào)。該條第1款規(guī)定，“教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰?！?如果將第2款的教唆犯理解為共犯意義上的教唆犯，意味著第1款和第2款都只能是對(duì)共同犯罪的規(guī)定。因此，對(duì)教唆不具有辨認(rèn)和控制能力的未成年人的間接正犯就不能從重處罰。但是這明顯不合理：當(dāng)被教唆的人是具有辨認(rèn)和控制能力的未成年人，成立共同犯罪，教唆者要從重處罰；而當(dāng)被教唆的未成年人不具有辨認(rèn)和控制能力，教唆者成立間接正犯，不能對(duì)他從重處罰。而按照筆者的理解，就意味著“教唆”不一定針對(duì)共同犯罪而言，也因此，第1款從重處罰的規(guī)定可以適用于作為間接正犯的教唆者。

第二，有利于支配犯和義務(wù)犯處罰的協(xié)調(diào)。在義務(wù)犯情形下，違反義務(wù)的教唆者是正犯，而不是共犯意義上的教唆犯。*何慶仁：《義務(wù)犯研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第239頁。如果第2款的“教唆犯”僅指共犯意義上的教唆犯，那么在“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的情形下，作為正犯的教唆者就不能從輕或者減輕處罰了。這就會(huì)造成對(duì)支配犯和義務(wù)犯的不平等對(duì)待。

第三，有利于拓展和深化刑法理論。教唆者是一個(gè)比教唆犯更具包容性的上位概念，它既可以指稱(作為參加人的)教唆犯，還可以指稱單獨(dú)教唆者和間接正犯(間接實(shí)行人)。

四、規(guī)范性質(zhì)之厘清

(一)為什么不會(huì)處罰不當(dāng)罰的教唆行為？

將“教唆犯”解釋為“教唆犯罪的人”以后，刑法條文倒是更加協(xié)調(diào)了，但是依然沒有回答：既然被教唆的人沒犯被教唆的罪，為什么還要處罰教唆者？這難道不是處罰了不當(dāng)罰的行為嗎？

這個(gè)問題看起來致命，但答案卻也簡(jiǎn)單。

第一，這個(gè)問題暗含著一個(gè)前提，在教唆失敗的情形下，根據(jù)第29條第2款，單獨(dú)教唆者一律要受處罰?？蛇@個(gè)前提事實(shí)上并不成立——盡管此前學(xué)者們一直默認(rèn)其成立。從表面上看，第29條第2款要求在教唆失敗情形下，對(duì)教唆者要進(jìn)行處罰。因?yàn)椤翱梢詮妮p或者減輕處罰”就意味著要處罰；如果不處罰，也就無所謂從輕或者減輕處罰了。這個(gè)邏輯看起來無懈可擊，但實(shí)際上存在著漏洞：要處罰并不等于一律要處罰。根據(jù)刑法學(xué)原理，處罰的前提是要定罪，定罪的前提是行為要符合構(gòu)成要件。因此，在教唆失敗的情形下，要處罰單獨(dú)的教唆者，也必須以該單獨(dú)教唆行為符合具體的構(gòu)成要件為前提。如果不符合具體的構(gòu)成要件，就無法定罪，也就無所謂從輕或者減輕處罰了。也就是說，處罰單獨(dú)的教唆者以符合具體的構(gòu)成要件為前提，單獨(dú)教唆者并不會(huì)一律受罰。

第二，既然處罰單獨(dú)的教唆者以符合具體的構(gòu)成要件為前提，那么，就不能認(rèn)為刑法第29條第2款導(dǎo)致處罰了不當(dāng)罰的行為。事實(shí)上即便廢除第29條第2款，單獨(dú)的教唆行為如果符合刑法分則具體的構(gòu)成要件也會(huì)受到處罰。因此，第29條第2款本身并不會(huì)導(dǎo)致處罰不當(dāng)罰的行為；只有刑法分則具體構(gòu)成要件設(shè)置不當(dāng)，才會(huì)導(dǎo)致處罰不當(dāng)罰的單獨(dú)教唆行為。如果我們認(rèn)為某種受到刑罰威脅的單獨(dú)教唆行為對(duì)法益并沒有實(shí)際、直接、緊迫的威脅，那么我們需要做的是建議立法機(jī)關(guān)廢除規(guī)定具體構(gòu)成要件的刑法分則條文而不是第29條第2款。

我們不妨以教唆放火為例來加以說明。教唆者教唆他人放火，他人予以拒絕，在這種情形下，并不意味著一定要處罰教唆者。是否要處罰教唆者，得看這種教唆行為是否符合刑法分則的構(gòu)成要件。由于我國(guó)刑法分則并未規(guī)定“教唆放火罪”，第29條第2款本身也沒有設(shè)定構(gòu)成要件，因此，在一般的情形下，如果被教唆的人沒有實(shí)施放火行為，就不能對(duì)教唆放火的教唆者定罪。例外的情形是，如果這種教唆放火行為同時(shí)符合刑法第295條的規(guī)定，可以傳授犯罪方法罪定罪，并“可以從輕或者減輕處罰”。

事實(shí)上筆者這種解釋進(jìn)路與日本刑法所謂獨(dú)立教唆犯是有些類似的。獨(dú)立教唆犯，是指教唆者實(shí)施了教唆行為后，只要被教唆者因此產(chǎn)生了實(shí)行犯罪的決意，教唆者即成立教唆犯而不以被教唆者實(shí)施實(shí)行行為為必要的教唆犯。*陳家林：《外國(guó)刑法通論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2009年版，第596頁。日本《刑法修改臨時(shí)案》第340條和《刑法修改準(zhǔn)備草案》第271條曾經(jīng)有關(guān)于“獨(dú)立教唆犯”的規(guī)定，不過現(xiàn)行刑法已經(jīng)取消了這一規(guī)定。*參見吳振興：《論教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第54頁。而且需要特別注意的是，前述草案的規(guī)定并不是總則性規(guī)定。日本現(xiàn)行法律中的獨(dú)立教唆犯也是以(刑法分則、特別刑法、附屬刑法的)特別規(guī)定的面孔出現(xiàn)的，如《破壞活動(dòng)防治法》第38條至第41條、《爆炸物取締罰則》第4條的規(guī)定。*[日]大塚仁：《刑法概說》(總論)，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第313頁；同前引〔31〕，陳家林書，第596頁。顯然，日本刑法中的獨(dú)立教唆犯具有獨(dú)立的構(gòu)成要件，不是總則意義上作為共犯的教唆犯，而與我國(guó)刑法分則特別規(guī)定的教唆型犯罪(刑法分則特別規(guī)定的以教唆他人犯罪為構(gòu)成要件的犯罪)相類似。稍有不同的是，日本刑法對(duì)獨(dú)立教唆犯的構(gòu)成要件和法定刑進(jìn)行了完整規(guī)定，因此不需要一律從寬處罰；而我國(guó)是在刑法分則中對(duì)獨(dú)立和非獨(dú)立的教唆型犯罪進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)定(如煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪，被煽動(dòng)的人接受或未接受煽動(dòng)本罪均可成立)，并且在刑法總則中對(duì)單獨(dú)的教唆犯罪的從寬處罰原則作了規(guī)定。這也是筆者不直接借鑒獨(dú)立教唆犯學(xué)說解讀第29條第2款的原因。

(二)單獨(dú)教唆者受罰的范圍

能夠被第29條第2款包含的單獨(dú)教唆者大致包括4種類型(見表2)，分別是：作為義務(wù)犯正犯的教唆者、傳授犯罪方法的教唆者、作為擬制正犯的教唆者、作為擬制正犯的教唆者。在義務(wù)犯情形下，所有違反義務(wù)的人都是正犯，教唆者也不例外，因此，處罰作為義務(wù)犯正犯的教唆者并沒有什么理論爭(zhēng)議。因此，本文將主要討論另外三種情況。

1.單獨(dú)教唆者可以構(gòu)成傳授犯罪方法罪。應(yīng)該說，教唆他人犯罪與傳授犯罪方法是大為不同的。教唆他人犯罪的根本特征在于“授意”，即將自己的犯罪意圖傳遞給沒有犯意或者犯意不堅(jiān)定的人，以使被教唆的人實(shí)施自己教唆的犯罪行為。而傳授犯罪方法的根本特征在于“傳法”，即故意用語言、文字、行為等方式傳授犯罪的經(jīng)驗(yàn)和技能。但在特殊情形下，教唆行為與傳授犯罪方法罪可能——并不一定——存在競(jìng)合，*同前引〔8〕，第236頁。因而被教唆的人沒有犯被教唆的罪，可對(duì)單獨(dú)的教唆者以傳授犯罪方法罪定罪，同時(shí)可以從輕或者減輕處罰。

2.單獨(dú)教唆者可以構(gòu)成“擬制教唆正犯”。所謂“擬制教唆正犯”，是指刑法分則將教唆行為作為正犯規(guī)定的情形。如煽動(dòng)分裂國(guó)家罪、煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪等。*刑法分則規(guī)定的擬制教唆正犯主要有：煽動(dòng)分裂國(guó)家罪；武裝叛亂、暴亂罪；煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪；煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪；煽動(dòng)軍人逃離部隊(duì)罪；引誘未成年人聚眾淫亂罪；辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪；等等。在這種情形下，由于教唆者之教唆行為已完全符合刑法分則的構(gòu)成要件，當(dāng)然可以而且應(yīng)該根據(jù)刑法分則定罪；*張明楷教授指出，“當(dāng)刑法分則條文將教唆他人實(shí)施特定犯罪的行為規(guī)定為獨(dú)立犯罪時(shí)(所謂共犯的正犯化)，對(duì)教唆者不能依所教唆的罪定罪，而應(yīng)依照分則條文規(guī)定的犯罪定罪。”(張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第383頁。)如果同時(shí)被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)教唆者則“可以從輕或者減輕處罰”。

3.其它單獨(dú)教唆者不受處罰。由于作為義務(wù)犯正犯的教唆者、傳授犯罪方法的教唆者、作為擬制正犯的教唆者都有對(duì)應(yīng)的構(gòu)成要件，因此，即便被教唆的人沒有犯被教唆的罪，這些單獨(dú)教唆者仍應(yīng)受罰。而這三種教唆者之外的其它單獨(dú)教唆者，由于刑法并未設(shè)置對(duì)應(yīng)的構(gòu)成要件，就不會(huì)受到處罰，其單獨(dú)教唆行為一般只能被視為犯意流露或者犯意表示。

綜上所述，受第29條第2款制約的單獨(dú)教唆者包括4類，其中，作為義務(wù)犯正犯的教唆者、傳授犯罪方法的教唆者、作為擬制正犯的教唆者可能會(huì)受到處罰，但以刑法分則有具體規(guī)定為限；其它單獨(dú)教唆者不會(huì)受到刑法處罰。由于絕大多數(shù)單獨(dú)教唆行為都沒有對(duì)應(yīng)的構(gòu)成要件，這就意味著絕大多數(shù)的單獨(dú)教唆者都不可能受到刑罰的處罰。正是從這個(gè)意義上講，筆者的解釋進(jìn)路既不會(huì)擴(kuò)大處罰范圍，也不會(huì)導(dǎo)致處罰不當(dāng)罰的行為。

(三)單獨(dú)教唆行為不當(dāng)受罰的原因

可是，為什么司法實(shí)踐中一些不當(dāng)罰的教唆行為還是受到了處罰？

案例 1：*(2010)中刑初字第149號(hào)。2007年7月13日凌晨1時(shí)許，被告人吳成因在大郎燒烤夜市吃飯時(shí)與被害人凡某某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，遂指使孫某某、姚某某、羅某某去中原區(qū)郭莊村將凡某某經(jīng)營(yíng)的話吧燒掉。隨后，孫、姚、羅三人到一加油站購(gòu)買一礦泉水瓶汽油，來到凡某某的話吧，當(dāng)時(shí)正下著雨，因害怕在店里放火會(huì)出大事，便將汽油灑在一把拖把上并點(diǎn)燃，將話吧的遮陽篷及門頭燒掉一部分，以嚇唬話吧老板。后三人離開，并告訴吳成已將話吧燒掉。

本案中，孫某某、姚某某、羅某某并未按照被告人吳成的要求將凡某某經(jīng)營(yíng)的話吧燒掉，當(dāng)屬“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的情形。在這種情形下，法官應(yīng)該考察吳成教唆他人燒話吧的行為本身是否符合刑法分則的某一具體構(gòu)成要件，如符合，則定罪處刑；如不符合，則不定罪處刑。根據(jù)該案判決書的描述，被告人僅指使孫某某等三人去燒話吧，除此之外并無其他行為。由于我國(guó)刑法分則并未規(guī)定“教唆放火罪”，因此，被告人的行為不符合刑法分則的任一構(gòu)成要件。在這種情況下，法院應(yīng)認(rèn)定被告人不構(gòu)成犯罪。遺憾的是，法院認(rèn)定：“被告人吳成唆使手下人縱火焚燒他人財(cái)物，危害公共安全，其行為已構(gòu)成放火罪?！憋@然，法院將“教唆他人犯罪的行為”等同于了“所教唆的犯罪行為”，導(dǎo)致處罰了不當(dāng)罰的單獨(dú)教唆行為。

一些刑法理論觀點(diǎn)也與案例1的判決思路頗為相似。如：(1)誤將第29條第2款看作獨(dú)立的構(gòu)成要件。以為只要被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)教唆者就可以根據(jù)第29條第2款定罪處罰。這種見解比較少見，但還是有極端的觀點(diǎn)主張要將本款當(dāng)作“教唆罪”。*參見伊文嘉、李鳳梅：《以教唆犯獨(dú)立說應(yīng)對(duì)教唆性群體事件的模式研究》，載《遼寧行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第6期。這是與刑法學(xué)常識(shí)和立法體例相違背的。我國(guó)刑法總則沒有設(shè)定任何構(gòu)成要件，因此，無法單獨(dú)根據(jù)第29條第2款定罪。(2)誤以為要根據(jù)“所教唆的罪”定罪處罰，即認(rèn)為單獨(dú)教唆行為符合“所教唆的罪”的構(gòu)成要件。這種誤解是最普遍的。前文已指出，我國(guó)通說的觀點(diǎn)即認(rèn)為“被教唆的人沒有犯被教唆的罪時(shí)，對(duì)教唆犯仍以其所教唆的罪定罪?！?/p>

為什么實(shí)務(wù)界和理論界會(huì)將一些不當(dāng)罰的單獨(dú)教唆行為入罪呢？筆者認(rèn)為，根源就在于沒有明晰第29條第2款的規(guī)范性質(zhì)。為避免進(jìn)一步的誤判和誤讀，有必要重申第29條第2款的規(guī)范性質(zhì)：

第一，本款是處罰原則規(guī)范。本款作為量刑規(guī)范是不言而喻的。由于本款并未規(guī)定具體的法定刑，也未指向具體的法定刑，而只是規(guī)定在何種情形下可以從寬處罰，因此，只能算一個(gè)處罰原則規(guī)范。

第二，本款不是定罪規(guī)范。首先，本款不是獨(dú)立的構(gòu)成要件。*有學(xué)者指出，即便將該款認(rèn)定為特殊教唆犯，也只能是刑法總則意義上的法范疇，而不能使之升格為獨(dú)立的分則意義上的構(gòu)成要件。參見蔡桂生：《德國(guó)刑法中的杜納歇條款研究——教唆的未遂的一個(gè)域外樣本》，載《東方法學(xué)》2013年第4期。因?yàn)楸究罴葲]有規(guī)定獨(dú)立、明確的罪狀，也沒有規(guī)定或者指向可以適用的確定的法定刑。事實(shí)上我國(guó)刑法總則沒有設(shè)定任何構(gòu)成要件。因此，法官不能也無法僅根據(jù)本款定罪。其次，本款也不是修正的構(gòu)成要件。在共同犯罪的情況下，總則有關(guān)教唆行為的規(guī)定可以“修正”刑法分則的規(guī)定，進(jìn)而形成一個(gè)修正的構(gòu)成要件。而本款針對(duì)的是單獨(dú)的教唆行為，*當(dāng)然，如果數(shù)個(gè)人實(shí)施單獨(dú)的教唆行為仍可能涉及共同犯罪問題。不需要也無法“修正”刑法分則的構(gòu)成要件；判斷單獨(dú)的教唆行為是否構(gòu)成犯罪，直接將其與刑法分則的具體構(gòu)成要件一一比對(duì)即可。

總之，第29條第2款是量刑原則規(guī)范，不是定罪規(guī)范；在單獨(dú)教唆情形下，不應(yīng)按照其所教唆的罪定罪，而應(yīng)根據(jù)刑法分則特別規(guī)定的教唆型犯罪定罪。這個(gè)觀點(diǎn)本不需要特別論證，只不過由于學(xué)界對(duì)其誤讀已久(至少是忽略已久)，而司法實(shí)踐又將錯(cuò)就錯(cuò)，以致謬種流傳。筆者于此重申本義，或可算正本清源。

當(dāng)然，要真正消除誤判和誤讀，或許還有待罪刑法定原則的進(jìn)一步深入人心。罪刑法定的內(nèi)涵有很多方面，但具體到定罪活動(dòng)上，最重要的就是：只有行為符合構(gòu)成要件的規(guī)定，才能對(duì)行為人定罪。這可以說是罪刑法定主義的當(dāng)然之義和首要之義。*有學(xué)者認(rèn)為，罪刑法定主義之所謂法律的明文規(guī)定，是指刑法分則對(duì)構(gòu)成要件的規(guī)定。陳興良：《罪刑法定主義的邏輯展開》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第3期，第60頁。而以往的一些認(rèn)識(shí)，要么將第29條第2款直接視為構(gòu)成要件，要么認(rèn)為單獨(dú)教唆行為符合“所教唆的罪”的構(gòu)成要件，這才是單獨(dú)教唆行為不當(dāng)受罰的根源。

五、特別從寬處罰事由之確立

到此為止，筆者對(duì)第29條第2款的再解讀已經(jīng)完成了兩步：第一步，將“教唆犯”解釋為“教唆犯罪的人”，從而使刑法規(guī)范自洽；第二步，否定第29條第2款的定罪規(guī)范性質(zhì)，重申其量刑規(guī)范原則性質(zhì)，結(jié)合罪刑法定原則，妥當(dāng)解決了單獨(dú)教唆者的定罪問題。但是我們還有第三步?jīng)]有走，那就是：為什么被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)教唆者要從輕或者減輕處罰？有無合理根據(jù)？如果沒有，直接將第29條第2款刪除豈不更好？

筆者認(rèn)為，直接刪除第29條第2款對(duì)現(xiàn)行刑法實(shí)施確實(shí)并無多大影響，*筆者在中國(guó)裁判文書網(wǎng)搜索，僅找到兩例適用第29條第2款的案例。而且直接消除了刑法條文的語義矛盾。但是在該款修改、廢除之前，我們?nèi)詰?yīng)而且可為其找到合理根據(jù)，甚至可以挖掘出特別的刑事政策涵義。簡(jiǎn)單地說，可以將該款確立為特別從寬處罰事由條款，起到緩和部分*筆者并不認(rèn)為刑法分則規(guī)定的所有教唆型犯罪都過于苛厲，也因此只有部分教唆型犯罪需要第29條第2款來調(diào)節(jié)打擊力度。教唆型犯罪刑罰嚴(yán)厲性程度的作用。即法官可以因應(yīng)社會(huì)生活以及社會(huì)主流價(jià)值觀念的變遷，妥當(dāng)適用第29條第2款，在個(gè)案中“軟化”、調(diào)節(jié)實(shí)定法的打擊力度。

如前所述，筆者所謂教唆型犯罪主要指?jìng)魇诜缸锓椒ㄗ锖推渌山趟粜袨閿M制的教唆正犯。這些教唆型犯罪往往具有如下特征：

(1)構(gòu)成要件內(nèi)容是教唆他人實(shí)施犯罪行為。如煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪的構(gòu)成要件為教唆他人實(shí)施顛覆國(guó)家政權(quán)的犯罪行為。需要注意的是，我國(guó)刑法還規(guī)定有一類教唆他人實(shí)施違法行為的犯罪，如引誘幼女賣淫罪，由于教唆的內(nèi)容不是犯罪行為，故不屬于筆者所謂教唆型犯罪。

(2)可以由行為人單獨(dú)構(gòu)成。如傳授犯罪方法罪、煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪均可由一人構(gòu)成。

(3)絕大部分教唆型犯罪屬于舉動(dòng)犯、行為犯。*需要說明的是，學(xué)界對(duì)行為犯、舉動(dòng)犯的概念存在諸多爭(zhēng)議，而具體犯罪屬于行為犯還是舉動(dòng)犯、是否存在未完成形態(tài)又存在諸多爭(zhēng)議，筆者在此暫不詳加探討。一般認(rèn)為，舉動(dòng)犯不存在未遂形態(tài)。如煽動(dòng)分裂國(guó)家罪，只要實(shí)施了煽動(dòng)分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的行為即告既遂。因此，在被煽動(dòng)的人未實(shí)施任何行為的情況下，法官就無法以此作為法定情節(jié)從寬處罰。在行為犯情形下，也存在構(gòu)成要件行為實(shí)施完畢，被教唆的人卻沒有實(shí)施任何行為的情況。如某甲完整地向某乙傳授了犯罪方法，但某乙沒有實(shí)施任何行為。此時(shí)，法官也無法以此作為法定情節(jié)從寬處罰。當(dāng)然，這類教唆失敗情節(jié)在司法實(shí)踐中也許會(huì)被作為酌定從寬情節(jié)對(duì)待，但是法定情節(jié)和酌定情節(jié)對(duì)法定刑調(diào)節(jié)的影響力是大為不同的，對(duì)法官的約束力也是不一樣的。

(4)部分教唆型犯罪存在非犯罪化、輕刑化趨勢(shì)。或者說，這些教唆行為單獨(dú)成罪，正當(dāng)性一直頗受質(zhì)疑。因?yàn)檫@些教唆行為，要么尚未對(duì)法益構(gòu)成實(shí)際、直接、緊迫的威脅，如傳授犯罪方法罪；要么涉及特權(quán)(privilege)保護(hù)，如規(guī)定辯護(hù)人威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的構(gòu)成犯罪，那么檢察官就極易利用此條款進(jìn)行“職業(yè)報(bào)復(fù)”；要么涉及保護(hù)言論自由等基本憲法權(quán)利與維護(hù)國(guó)家安全之平衡，如部分煽動(dòng)行為在我國(guó)屬于嚴(yán)重的危害國(guó)家安全犯罪，但在其它國(guó)家可能屬于輕罪，*如英國(guó)。關(guān)于煽動(dòng)是否為罪，英國(guó)也存在著較大爭(zhēng)議。參見王世洲、郭自力、張美英主編：《危害國(guó)家安全罪研究》，中國(guó)檢察出版社2012年版，第198頁。甚至已全面或部分實(shí)現(xiàn)非犯罪化；*一個(gè)典型例子就是美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過“明顯而即刻的危險(xiǎn)”原則(clear and present danger)擴(kuò)張并明晰了言論自由的邊界，嚴(yán)格限制了煽動(dòng)犯罪的范圍。參見謝濟(jì)光、胡曉進(jìn)：《言論自由與國(guó)家安全——美國(guó)聯(lián)邦最高法院“明顯而即刻的威脅”原則的歷史演變》，載《廣西社會(huì)科學(xué)》2006年第10期。等等。

(5)部分教唆型犯罪法定刑失衡。首先是法定刑過重。如傳授犯罪方法罪，刑法修正案(八)廢除了其死刑規(guī)定；但即便廢除了死刑，該罪仍然保留了無期徒刑。傳授犯罪方法行為并不直接威脅法益，規(guī)定如此重的法定刑，當(dāng)屬過重。*有學(xué)者早前提出不應(yīng)適用該罪之死刑和無期徒刑。參見趙秉志：《刑法修改研究綜述》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第378頁。當(dāng)然，司法實(shí)踐中因傳授犯罪方法被科處10年以上有期徒刑、無期徒刑這類重刑的也許不多，但從理論上講仍存在這種可能，更何況過重的法定刑會(huì)導(dǎo)致水漲船高式的刑罰拉動(dòng)效應(yīng)。*參見白建軍：《關(guān)系公正論》，載《刑法體系與刑事政策：儲(chǔ)槐植教授八十華誕賀歲集》，北京大學(xué)出版社2013年版，第610頁。退一步講，即便宣告刑不長(zhǎng)，如果罪刑顯失均衡，又何嘗不算過重呢？

案例2：*(2010)穗中法刑一終字第148號(hào)。2009年8月30日凌晨2時(shí)許，被告人李某伙同許某某(另案處理)，在本市白云區(qū)三元里大道東江大酒店旁，持刀對(duì)被害人方某城、朱某旭、吳某豪進(jìn)行威脅，并以方某城生命安全為要挾，將三被害人強(qiáng)行帶至棠景街棠下步行街。此后，李某等人以言語講解的方式向三被害人傳授搶奪的犯罪方法，并脅迫三被害人搶奪路人財(cái)物，致使三被害人被迫先后尾隨多名路人。*刑法第22條規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。”本案中，三名被害人為了逃脫控制而被迫尾隨多名路人，不能視為實(shí)施了搶奪預(yù)備行為，因此，本案應(yīng)適用第29條第2款而不是第1款。當(dāng)日上午8時(shí)許，三被害人趁李某及同案人許某某不注意時(shí)逃脫控制。法院以傳授犯罪方法罪判處李某有期徒刑4年。

本案中，被告人確實(shí)存在從嚴(yán)處罰情節(jié)，如持刀威脅、向多人傳授犯罪方法，但在被教唆的人沒有實(shí)施搶奪行為的情況下，4年有期徒刑很難說不是一個(gè)過重的判決。

其次是法定刑偏重。如我國(guó)刑法第104條第1款規(guī)定：“組織、策劃、實(shí)施武裝叛亂或者武裝暴亂的……”；第2款規(guī)定：“策動(dòng)、脅迫、勾引、收買國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、武裝部隊(duì)人員、人民警察、民兵進(jìn)行武裝叛亂或者武裝暴亂的，依照前款的規(guī)定從重處罰。”如第2款內(nèi)容為“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、武裝部隊(duì)人員、人民警察、民兵進(jìn)行武裝叛亂或者武裝暴亂的，依照前款的規(guī)定從重處罰”，則體現(xiàn)了對(duì)公職人員武裝叛亂、武裝暴亂從嚴(yán)處理的立場(chǎng)，并無多大問題。但是由于第2款主要強(qiáng)調(diào)了“策動(dòng)、脅迫、勾引、收買”行為從重，而這些行為都屬于教唆行為。也就是說，教唆武裝叛亂、武裝暴亂從重處罰。盡管這只是一個(gè)例外規(guī)定，但毫無疑問加大了教唆犯罪法定刑的嚴(yán)厲性程度。因?yàn)槿绻摻趟粜袨闆]有被擬制為正犯，那么根據(jù)第29條第1款，可以“按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”，而現(xiàn)在只能一律從重處罰了。事實(shí)上類似擬制正犯都潛在地會(huì)存在這樣的罪刑不均衡問題。*參見白潔：《擬制正犯范圍之限制》，載《法學(xué)雜志》2013年第7期。

教唆型犯罪的前兩個(gè)特征意味著第29條第2款可以適用于教唆型犯罪；后三個(gè)特征意味著教唆型犯罪在現(xiàn)行法制環(huán)境下受到了過于苛厲的對(duì)待，并且教唆失敗尚未成為法定從寬事由。第29條第2款的刑事政策意義就此凸顯出來了。比如，煽動(dòng)型危害國(guó)家安全犯罪在我國(guó)政治領(lǐng)域尚未脫敏，但隨著民主法治進(jìn)程的推進(jìn)以及人權(quán)意識(shí)的提高，這些行為在民間或非正式的犯罪定義體系中的嚴(yán)重性程度已大大降低。而在可以預(yù)見的時(shí)間內(nèi)，立法又不可能降低這類犯罪的法定刑，更不可能將其廢除?？紤]到這類犯罪中，被教唆的人多半沒有實(shí)施被教唆的罪，妥當(dāng)適用刑法第29條第2款，就在事實(shí)上起到了降低煽動(dòng)型危害國(guó)家安全犯罪打擊力度的作用。

六、結(jié)論

如本文開頭所言，對(duì)第29條第2款存在多種解釋進(jìn)路，形成了多種解決方案，但未能圓滿解決該款本身存在的語義矛盾和定罪疑義。筆者采用“三步走”方案對(duì)該款進(jìn)行了重新解讀：第一步，將“教唆犯”解釋為“教唆犯罪的人”，并在規(guī)范層面嚴(yán)格解釋“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”，使該款成為對(duì)單獨(dú)教唆者的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了刑法規(guī)范的自洽；第二步，重申第29條第2款的量刑規(guī)范性質(zhì)，否定其為定罪規(guī)范，避免適用該款出現(xiàn)處罰不當(dāng)罰行為的情況；第三步，挖掘該款的刑事政策內(nèi)涵，將其視為教唆型犯罪的特別從寬處罰事由條款，有利于司法官平衡社會(huì)保護(hù)與人權(quán)保障之沖突。我的解釋與以往的解釋大致有三點(diǎn)不同：一是在尊重“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”基本文義的前提下，使刑法規(guī)范更加協(xié)調(diào)；二是提出處罰單獨(dú)教唆者以刑法分則有特別規(guī)定為限，沒有陷入一律罰或者一律不罰的窠臼；三是挖掘了第29條第2款對(duì)于教唆型犯罪的刑事政策意義。

總之，刑法第29條第2款頗有些“絕望之款”的味道，筆者的解讀也許依然未能開辟“希望之路”，但也算有此一說罷——倘若不留下“削足適履”之譏，貽笑大方也無所憾矣。

趙興洪，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，西南大學(xué)法學(xué)院講師。

中央高?；究蒲许?xiàng)目《打黑除惡斗爭(zhēng)中的權(quán)力優(yōu)化與權(quán)利保障》(項(xiàng)目編號(hào)：SWU1009003)之階段性研究成果。