周子實

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犯罪記錄制度與裁判文書公開制度兼容問題的比較研究

周子實

摘要：目前我國裁判文書公開以實名制為原則，與犯罪記錄制度的價值目標存在沖突。德語國家匿名公開源自其對人格權(quán)價值的優(yōu)先選擇，而英美實名公開是因為更強調(diào)憲政價值與程序價值。從人權(quán)國際公約的角度出發(fā)，前者直接體現(xiàn)為基本人權(quán)，而后者只能算人權(quán)的保障手段，德式方案更具合理性。裁判文書公開制度與犯罪記錄制度都應(yīng)以人權(quán)價值作為首要價值目標，實行裁判文書實名公開的英美港臺等地的犯罪記錄制度不完善，也正是因為忽視了這一點。我國應(yīng)當立即貫徹裁判文書匿名公開，并盡快建立完善的犯罪記錄制度。

關(guān)鍵詞：犯罪記錄制度裁判文書公開人格權(quán)人權(quán)價值

一、我國裁判文書公開制度對犯罪記錄制度建設(shè)的沖擊

2011年《刑法修正案(八)》免除了未成年人對輕罪的報告義務(wù)；2012年新《刑事訴訟法》第275條規(guī)定對未成年人輕罪的犯罪記錄予以封存；隨后兩高三部頒布了《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》(以下簡稱《意見》)，就建立犯罪人員信息庫、信息通報機制、規(guī)范犯罪人員信息查詢機制、建立未成年人犯罪記錄封存制度等方面作了原則性規(guī)定。這一系列舉措標志著我國犯罪記錄制度的初步建立，但要建立完善的制度體系依然任重道遠。尤其是使犯罪人順利回歸社會為主旨的犯罪記錄消滅制度，將是中國未來法制建設(shè)的一個重大課題。

而另一方面，根據(jù)2013年最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，各級法院的裁判文書除特殊情況外都應(yīng)當在統(tǒng)一的裁判文書網(wǎng)公布，刪除家庭住址、通訊方式、身份證號碼、銀行賬號、健康狀況等個人信息，但是對于當事人的姓名，則以實名公布為原則、以匿名公布為例外。這一規(guī)定旨在增強司法透明、維護司法公正，但是卻引發(fā)了巨大的質(zhì)疑。首要質(zhì)疑自然是侵犯隱私權(quán)，其實裁判文書公開與當事人隱私保護之間的矛盾早已有之，在之前的一些案例中，一方當事人私自公布民事判決書造成對方當事人的起訴，法院雖然認定不構(gòu)成侵犯隱私權(quán)，但也承認這種方式“不妥”、“未做一定技術(shù)處理，存在一定瑕疵和過錯”。*李友根：《裁判文書公開與當事人隱私保護》，載《法學》2010年第5期。而現(xiàn)在這種“不妥”卻通過《規(guī)定》實現(xiàn)了某種程度的合理化，是對隱私權(quán)保護的大幅退步。刑事判決實名公布所造成的危害更大，有著不利于犯罪人回歸社會、無法保障犯罪人及家人的安寧、可能導致遭受打擊報復等諸多弊端，因此與犯罪記錄制度的價值目標存在嚴重對立。*于志剛：《中國犯罪記錄制度的體系化建構(gòu)——當前司法改革中裁判文書網(wǎng)絡(luò)公開的憂思》，載《現(xiàn)代法學》2014年第5期。

可以說，我國犯罪記錄制度尚未真正建立，卻已經(jīng)面臨著裁判文書公開制度的沖擊。如果這個問題不解決，《犯罪記錄法》即使將來被制定頒布，也只是奄奄一息的“死法”而已。本文以德語國家的犯罪記錄制度與裁判文書公開制度為主要研究對象，以比較法的視角尋求犯罪記錄制度與裁判文書公開制度兼容的解決思路。

二、德語國家犯罪記錄制度及對中國的借鑒價值

德國、瑞士與奧地利三個國家均建立了較為完善的犯罪記錄制度。德國在1971年頒布的《聯(lián)邦中央登記冊法》，是目前該國規(guī)范犯罪記錄制度的唯一法律，至今已有多次修改。瑞士在《刑法》單設(shè)“刑事登記冊”一章，2006年頒布的《刑事登記冊條例》是對刑法規(guī)定的細化與補充。奧地利在犯罪記錄制度方面有兩部法律，1968年頒布的《刑事登記冊法》主要包含主管機關(guān)、登記內(nèi)容、機關(guān)之間的通知、答復與證明出具、刑事登記數(shù)據(jù)刪除、為科研目的使用、與外國的信息交流等規(guī)定，1972年頒布的《勾銷法》則涉及犯罪記錄查詢與消滅。

德語國家犯罪記錄制度的最大特征是“犯罪記錄冊——犯罪記錄證明”的二元分離模式，即犯罪記錄冊(犯罪信息庫)中記載較為全面的內(nèi)容，而在(無)犯罪記錄證明中僅記載符合條件的內(nèi)容。這一模式在犯罪記錄查詢與消滅制度上分別反映為二元查詢體系與兩階段消滅制，具有靈活性并能兼顧多種利益：(1)在犯罪記錄查詢方面，實行國家機關(guān)申請查詢犯罪信息庫與當事人申請開具(無)犯罪記錄證明的二元查詢體系，并對不同主體賦予不同的查詢權(quán)限與范圍。特定國家機關(guān)通過直接查詢犯罪信息庫能夠獲取較為完整的犯罪記錄，充分發(fā)揮犯罪記錄在社會治安綜合治理中的作用；當事人付費申請開具的證明則僅記載達到一定條件的犯罪記錄，對于被免除刑罰、被判緩刑、初犯且輕罪等情形可以不予記載，以減少犯罪記錄對其從事社會活動的影響。除國家機關(guān)與當事人之外的第三方(如雇主)，只能夠通過要求當事人展示證明來得知當事人的犯罪記錄，這既保障了第三方的知情權(quán)，也解決了犯罪記錄公開或允許第三人直接查詢影響當事人回歸社會的問題。(2)在犯罪記錄消滅方面實行兩階段消滅制。第一階段為犯罪記錄證明消滅，即一個較短的期限屆滿后，犯罪記錄不再記載在(無)犯罪記錄證明上，此時當事人在求職、入學等普通社會活動中便不受到任何影響，也免除了犯罪報告義務(wù)，但是國家機關(guān)仍舊能夠查詢得知，當事人在面對公檢法等國家機關(guān)時仍有報告義務(wù)，并受到累犯等法律規(guī)定的制約。第二階段為犯罪記錄冊消滅，即一個較長的期限屆滿后，將犯罪記錄從犯罪記錄信息庫中封鎖，此時連國家機關(guān)都無法查詢，當事人在任何法律關(guān)系中都不再受前科的影響，而且面對國家機關(guān)時也不再有報告義務(wù)。法律還規(guī)定若干仍可能被使用的例外情況，比如為了國家安全時；也規(guī)定了若干不予消滅的情形，比如被判終身自由刑的情況。這種兩階段消滅制的優(yōu)點同樣在于其靈活地兼顧了多種利益，既能保證國家機關(guān)在履行職責、治理社會中的信息充分，又能幫助當事人能夠盡快回歸社會與最終歸于清白。

我國目前的犯罪記錄制度建設(shè)仍較為滯后。一方面，犯罪記錄查詢?nèi)耘f缺乏具體可行的規(guī)范依據(jù)，(無)犯罪證明記錄開具的混亂無序影響了民眾的生活與工作，2015年“安徽女子為辦教師資格證申請開具無犯罪證明卻被要求提供需要無犯罪證明的證明”、“廣州明星檢察官轉(zhuǎn)型做律師奔波五地開不出犯罪證明”、“云南普洱派出所吐槽買房需開無犯罪證明”等一系列新聞引發(fā)了全國性關(guān)注；另一方面，犯罪記錄消滅制度在整體上沒有任何實質(zhì)進展，這一制度性缺失也導致作為唯一進展的未成年人犯罪記錄封存在實際適用中缺乏可操作性，學界呼吁將其“升級”為犯罪記錄消滅制度的聲音很高。對于我國而言，德語國家這種基于二元分離模式的二元查詢體系與兩階段消滅制值得借鑒。我國目前也存在犯罪人員信息庫與(無)犯罪記錄證明，已經(jīng)具備了這一模式的雛形，因此借鑒成本較低，可行性較高。

三、德語國家裁判文書公開的制度與實踐

德國的裁判文書公開(Ver? ffentlichung von Gerichtsentscheidungen)，在過去通常僅指出版(Publikation)，但現(xiàn)在形式更加多樣，網(wǎng)上公布成為了主要形式：聯(lián)邦法院在自己的網(wǎng)站上公布裁判文書，州法院的網(wǎng)站雖有公布但并不全，此外還有juris等專業(yè)法律信息系統(tǒng)收錄判決。盡管德國法院公開裁判文書有著悠久的歷史，但是在過去這并非法定義務(wù)，因此真正得以公開的裁判文書并不多——根據(jù)研究，1987年至1993年間僅有0.5%的判決被公開出版，juris數(shù)據(jù)庫在1991年也僅收錄了當年1%的判決(包括1%以下的一審判決、10%的二審判決以及30%的聯(lián)邦法院判決)。*Andreas Bock, Gütezeichen als Qualit?tsaussage im digitalen Informationsmarkt - dargestellt am Beispiel elektronischer Rechtsinformationen, 2000, S. 101.直到1997年，聯(lián)邦最高行政法院才通過判決的方式正式確立了所有法院均須公開裁判文書的義務(wù)，同時，為了防止對人格權(quán)的侵犯，要求在公開之前對裁判文書作匿名化(Anonymisierung)與無害化(Neutralisierung)處理。*BVerwG, Urteil vom 26.2.1997 - 6 C 3/96 .在實踐中，從20世紀70年代開始，德國法院在公布裁判文書時就已經(jīng)采取匿名化方式(包括自然人和法人)，當然法官、訴訟代理人等不在匿名范圍內(nèi)。不過也存在少數(shù)例外，一是涉及名人或大公司時可能會實名公布，*Gerhard Knerr, Die Ver? ffentlichung von Namen in gerichtlichen Entscheidungen, 2004, S. 73-74.二是法律另有規(guī)定，比如，《侵犯消費者權(quán)益或其他權(quán)利中的請求不作為之訴法》(Unterlassungsklagengesetz)第7條規(guī)定，原告勝訴后，有權(quán)申請將判決的基本內(nèi)容在聯(lián)邦公報(Bundesanzeiger)上公布并在其中提及被告的姓名；再如，誣告罪、侮辱罪的附加刑之一就是公布判決，但是法院在確定公布的方式與內(nèi)容時也要遵循比例原則，防止傳播范圍擴大損害犯罪人回歸社會的利益。*Jürgen Wolter(Hrsg.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 8. Auflage, Band 3, §200.匿名處理的規(guī)則同樣適用于私人公布裁判文書，德國法院認為，沒有重大公共利益而實名公布判決的，屬于對人格權(quán)的侵犯；*OLG Hamburg, Beschluss vom 09.07.2007 -7 w 56/07.在商業(yè)競爭中，未經(jīng)匿名處理而公布涉及競爭者的判決，損害其個人關(guān)系與商業(yè)關(guān)系的，屬于不正當競爭。*OLG Hamm, Urteil vom 7.2.2008 - 4 U 154/07.

瑞士《憲法》第30條第3款規(guī)定了宣判公開原則，裁判文書公開是這一原則的派生?！堵?lián)邦法院法》第27條、《刑事機關(guān)組織法》第63條、《行政法院法》第29條分別規(guī)定了聯(lián)邦法院、聯(lián)邦刑事法院和聯(lián)邦行政法院的裁判文書公開義務(wù)，同時明確要求以匿名化為原則；《專利法院法》第25條規(guī)定了聯(lián)邦專利法院的裁判文書公開義務(wù)，盡管未明文要求匿名，但在該法院官網(wǎng)數(shù)據(jù)庫中公布的裁判文書也都進行了匿名處理。瑞士《刑法》第68條將公布判決規(guī)定為一種措施(Massnahme)，當涉及公共利益、受害者利益等時，法院可以依申請公布判決，此時有可能會出現(xiàn)犯罪人的姓名。*Günter Stratenwerth/Wolfgang Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 3. Auflage, 2013, S. 182.至于各州法院，則缺乏裁判文書公開的統(tǒng)一規(guī)定，有的州建立了自己的數(shù)據(jù)庫，有的州只列出了裁判文書的目的，還有的州僅僅公布裁判的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，*Paul Tschümperlin, Die Publikation gerichtlicher Entscheide, in:Kommentar zum Publikationsgesetz, Editions Weblaw, 2011, S. 70.但在公布時也采取了匿名處理。

在奧地利，根據(jù)《最高法院法》第15條，最高法院應(yīng)在向公眾開放的互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫中公布裁判文書，而且當事人的姓名及其他個人信息必須通過字母、數(shù)字、縮寫等替代方式予以隱匿化處理。不過，奧地利法院體系較為復雜，聯(lián)邦制下地方自治權(quán)較大，因此也不存在要求所有法院公開判決的統(tǒng)一規(guī)定。目前，官方的裁判文書數(shù)據(jù)庫是奧地利聯(lián)邦總理府建立的法律信息系統(tǒng)的一部分，已收錄了數(shù)十萬份裁判文書，但絕大多數(shù)都是最高法院、憲法法院或聯(lián)邦法院等的判決，只包括極少數(shù)的地方法院判決，州最高法院、州法院和地區(qū)法院的收錄判決總共僅為兩千余份。筆者通過查詢，發(fā)現(xiàn)該數(shù)據(jù)庫中的當事人姓名也進行了匿名化處理。在經(jīng)濟法領(lǐng)域，一些法律會規(guī)定判決公開，至于公開的內(nèi)容與方式，一般由法院根據(jù)案件的具體情況予以確定。*比如《食品安全與消費者保護法》第85條、《著作權(quán)法》第85條、《專利法》第149條、《反不正當競爭法》第25條、《媒體法》第34條、《葡萄酒法》第57條以及《電信法》第110條等，但是公開的條件各不相同，比如，有的是可以公開而非應(yīng)當公開，有的以當事人申請作為前提，有的要求多次構(gòu)成某特定犯罪，等等。由于此類判決所涉行為可能觸及經(jīng)濟領(lǐng)域的公眾利益或在未來仍存在危害影響，因此當事人的姓名有可能出現(xiàn)在被公開的內(nèi)容之中。此外，私自公布未經(jīng)匿名化處理的刑事判決還可能觸犯刑法。奧地利《刑法》第113條規(guī)定，以使第三人知曉的方式指責犯罪人的已服刑完畢的犯罪行為的，處三個月以下自由刑或者180日額以下的罰金刑。該法條的立法目的就在于保護犯罪人回歸社會，因此，學界甚至有觀點認為，即使只是“事實性”地提及，也應(yīng)當構(gòu)成該罪。*Frank Hpfel/Eckart Ratz (Hrsg.), Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Auflage, 3. Band, § 113. 但是，這一觀點在司法實踐中并未得以采納。

廣義的裁判文書公開分為三種，第一種是法院主動發(fā)布所有判決(狹義的裁判文書公開)，第二種是部門法規(guī)定的作為附加刑或特別措施的判決公布，第三種是其他組織或個人私自公布裁判文書。在德語國家，由于存在聯(lián)邦法院與州法院“分而治之”的局面，因此不存在全國統(tǒng)一的裁判文書網(wǎng)，一些州法院也沒有公布裁判文書。但是，那些公開裁判文書的法院，依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定與實踐中形成的共識，除了第二種情況之外，在公開時都對包括姓名在內(nèi)的個人信息進行隱匿化處理，并同樣要求其他組織或個人在公布裁判文書時遵守這一規(guī)則。此外，對于狹義的裁判文書公開，德國學界還有著較為深入的理論研究，并存在一定的學術(shù)爭議。

四、德國裁判文書公開的學理與爭議

根據(jù)德國聯(lián)邦行政法院的前述判決，裁判文書公開義務(wù)源自法治國家信條、司法保障義務(wù)、民主信條和權(quán)力分立原則——法院的判決具化了法律規(guī)定，進一步構(gòu)成了法(Recht)，因此公布裁判文書與公布法律有相似的意義，能夠保障民眾的預見可能；在民主國家中，包括法院判決在內(nèi)的公權(quán)力都應(yīng)當接受公眾的批評，某些不被公眾認可的判決被公開后能夠引起公眾的討論，并推動議會修改法律，這也是法院對法律發(fā)展作出的貢獻；公布判決可能引起學術(shù)討論，推動法的發(fā)展；此外，裁判文書公開義務(wù)還以審判公開與宣判公開的程序法指導原則作為法理基礎(chǔ)，但超越了這一原則。*同前引〔4〕。歸納而言，裁判文書公開的根本依據(jù)是西方國家所信奉的憲政原則，直接依據(jù)是程序公開的法律原則。這一判決是在考察了諸多理論學說之后所作出的，是德國主流學說的集中與提煉，當然也代表著學界的通說。

該判決還正式確立了裁判文書匿名公開制，理由是防止對人格權(quán)的侵犯。在學術(shù)界，匿名公開也是通說，人格權(quán)保護同樣是其主要論據(jù)。人格權(quán)(Pers? nlichkeitsrecht)，是德國《基本法》第2條第1款所規(guī)定的憲法權(quán)利——“人人有權(quán)自由施展其人格”，并與第1條規(guī)定的人的尊嚴(Würde des Menschen)相關(guān)聯(lián)。通過法院的一系列判決，該權(quán)利的外延十分廣泛，學界將其總結(jié)為自主確定權(quán)(性自主、信息自主等)、自主展示權(quán)(姓名、肖像、話語等)、自主保護權(quán)(隱私等)三個主要方面。*Mario Martini, Das allgemeine Pers?nlichkeitsrecht im Spiegel der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in:Juristische Arbeitsbl?tter, 2009, S. 840-842.同時，德國在司法實踐中確立了“領(lǐng)域理論”(Sph?rentheorie)*BVerfG, Beschluss vom 31.01.1973 - 2 BvR 454/71 .——私密領(lǐng)域(Intimsph?re)的人格權(quán)不可侵犯，私人領(lǐng)域(Privatsph?re)的人格權(quán)只有公共利益占據(jù)絕對優(yōu)勢時才退讓，而社會領(lǐng)域(Sozialsph?re)中的人格權(quán)則遵循一般的比例原則。*Wolfgang Steiner, Die Grundlagen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung eines Eingriffs in das allgemeine Pers? nlichkeitsrecht, 2014, S. 89-103.在刑事案件中，有觀點認為，由于涉及罪責問題，實名公開對人格權(quán)的危害格外嚴重，同時還必須考慮犯罪人回歸社會的利益；*Bodo Pieroth , Gerichts ffentlichkeit und Pers?nlichkeitsschutz : Zur Fragwürdigkeit des § 169 S. 2 GVG, in: Hans-Uwe Erichsen/ Helmut Kollhosser/ Jürgen Welp(Hrsg.), Recht der Pers? nlichkeit, 1996, S. 249 - 277.而聯(lián)邦憲法法院的判決則將犯罪人回歸社會的權(quán)利直接納入人格權(quán)的范疇。*BVerfG, Urteil vom 05.06.1973 - 1 BvR 536/72.人格權(quán)保護說的缺陷在于，人格權(quán)這一概念寬泛又抽象，而該學說籠統(tǒng)地認為對人格權(quán)的保護不證自明、理所當然，*同前引〔5〕，S. 91.因此對許多問題都沒有進行詳細闡釋。于是，又衍生出了具有補強性質(zhì)的個人信息保護說，該說立足于《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護法》(Bundesdatenschutzgesetz)，從實定法的角度論證了匿名制的法律根據(jù)，*Brigitta Liebscher, Datenschutz bei der Datenübermittlung im Zivilverfahren, 1994, S. 122 ff.之所以稱其為人格權(quán)保護說的衍生學說，是因為該法第1條就開宗明義地指出，保護個人信息歸根結(jié)底是為了保護人格權(quán)。

當然，也存在不同的觀點。一種較老的觀點基于程序公開的原則，主張對民事判決以實名公開為原則、以匿名公開為例外，裁判文書公開應(yīng)與審判公開保持一致，僅在涉及個人私密、商業(yè)秘密、影響個人職業(yè)發(fā)展等不予公開審理的情況下才實行匿名。*Othmar Jauernigs, Dürfen Proze?beteiligte in ver?ffentlichten Zivilentscheidungen namentlich genannt werden? in: Festschrift für Eduard B?tticher zum 70. Geburtstag , 1969, S. 219-241.可推想，這種觀點不會贊同實名公開刑事判決，因為它顯然影響了個人職業(yè)發(fā)展。另一種改良的觀點則主張不應(yīng)絕對匿名化，而應(yīng)當根據(jù)個案類型與情況具體權(quán)衡，但這一論者同樣承認刑事案件的特殊性，認為僅應(yīng)對納粹罪犯等極少數(shù)情況予以實名公開。*Gerhard Knerr, Die Namensnennung bei der Publikation gerichtlicher Entscheidungen, JurPC Web-Dok. 73/2004, Abs. 1-54.

五、人權(quán)價值：裁判文書公開制度與犯罪記錄制度的首要價值目標

裁判文書公開是我國當前司法改革的一部分，為此最高人民法院司法改革辦公室曾考察了境外國家或地區(qū)的相關(guān)經(jīng)驗，考察的結(jié)果是，英美與港臺實行實名公開制，且要求全部判決都須網(wǎng)上公布，歐陸國家則實行匿名公開制，且不要求全部判決都網(wǎng)上公布。*最高人民法院司法改革辦公室：《裁判文書公開的域外經(jīng)驗》，《人民法院報》2013年11月22日第5版。最終，最高人民法院選擇了前一種模式。這一選擇的首要缺陷是忽視了判決對不同國家或地區(qū)的意義不同，因為判決在英美法系是法源，而在歐陸和中國都不是。但其實更為重要的是，我們必須首先了解兩種模式背后的價值取向。

在西方國家，裁判文書公開的理論基礎(chǔ)無非兩個層面：實質(zhì)上是人民監(jiān)督限制公權(quán)力的憲政理念(包含法治、民主、分權(quán)等基本政治原則)，形式上是這一理念在法律原則與政府運作中的投射——程序公開與信息公開。實名公開還是匿名公開，這又涉及到另一種價值，即人格權(quán)價值。當價值之間存在尖銳矛盾時，立法者需要進行權(quán)衡，對其中一種價值優(yōu)先選擇，并適當兼顧其對立價值。在德國，裁判文書匿名制體現(xiàn)出的價值選擇非常明確，那就是人格權(quán)保護優(yōu)先于程序公開、優(yōu)先于人民監(jiān)督政府，這從德國《基本法》將尊嚴與人格規(guī)定在第1條和第2條就可以明顯看出。尤其在刑事案件中，無論是主流通說還是少數(shù)派觀點，都非常重視犯罪人回歸社會的利益，并認識到實名公開與犯罪記錄消滅之間的沖突。*同前引〔5〕，S. 312.在這里，裁判文書匿名公開與以保障犯罪人重新回歸社會為首要價值目標的犯罪記錄制度產(chǎn)生了交集。而在英美國家，限制政府的憲政理念更為重要，比如美國《憲法》正文七條全部都是關(guān)于權(quán)力的分配與限制，為了實現(xiàn)人民對政府的監(jiān)督，在政府運作中則格外強調(diào)信息公開。德國學者也指出，美國強調(diào)以民主監(jiān)督為目的的信息公開甚于當事人的人格權(quán)，這與德國是不同的。*同前引〔5〕，S. 548.而且，英美法系長期信奉程序正義優(yōu)先，因此對程序公開價值優(yōu)先選擇也在情理之中。

由于存在不同的文化環(huán)境、歷史記憶和法制演變，德國模式或美國模式孰優(yōu)孰劣不能進行直接的比較。在國際范圍內(nèi)，人權(quán)保護由于國際公約的簽訂而在世界范圍內(nèi)具有普遍性，因此可以在一定程度上作為衡量的標準。程序公開是國際公約中所明確記載的，但是其優(yōu)先性在人權(quán)法層面卻無法得到很好的詮釋。《世界人權(quán)宣言》第10條規(guī)定了人人有權(quán)獲得公開公正的審判，《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條第1款和《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款在此基礎(chǔ)上還規(guī)定了審判公開與宣判公開。作為基本人權(quán)的公正審判權(quán)，其理論來源正是英美法中的“法律的正當程序”(due process of law)，但是，包括宣判公開在內(nèi)的程序公開僅僅只是保障這一人權(quán)的手段之一，*熊秋紅：《解讀公正審判權(quán)——從刑事司法角度的考察》，載《法學研究》2001年第6期。因此，僅作為人權(quán)保障手段的程序公開，其價值位階顯然要低一些，不能抵觸其他人權(quán)價值。同時，裁判文書公開是宣判公開原則的派生，后者本身就非絕對，存在若干例外的情形，前者則具有更大的相對性，必須考量其他的利益。德語國家同樣簽署了上述國際文件，瑞士甚至在憲法中明文規(guī)定了宣判公開，但是在裁判文書公開中均采取了匿名制，原因之一便是宣判公開已經(jīng)在很大程度上實現(xiàn)了程序公開的價值。誠然，裁判文書的網(wǎng)上公開，進一步強化了對公正審判權(quán)的保障，但是如果采取實名制，則有可能嚴重侵害其他人權(quán)，這就違反了價值位階的高低順序。限制政府的憲政則根本未能直接體現(xiàn)在人權(quán)國際公約之中，因為它本身不是人權(quán)，同樣只能算作通過法律保障人權(quán)與防止政府侵犯人權(quán)的手段，間接地體現(xiàn)在限制死刑、廢除酷刑、程序公開等公約的具體規(guī)定之中。同理，憲政價值與人權(quán)價值直接對立時，也不應(yīng)當具備優(yōu)先性。

如果說英美國家習慣于通過間接方式保障人權(quán)，那么德語國家則側(cè)重于對人權(quán)的直接保護。人格權(quán)是人權(quán)的重要組成部分，是人權(quán)在憲法與民法中的體現(xiàn)，*馬駒俊，曹治國：《人權(quán)視野中的人格權(quán)》，載《政治與法律》2006年第6期。德國學界語焉不詳且過于寬泛的人格權(quán)，可以上升為國際公約所明文規(guī)定的具體的人權(quán)。人權(quán)大體分為兩類，一類是《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》所規(guī)定的公民權(quán)利與政治權(quán)利，另一類則是《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》所規(guī)定的經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利。裁判文書匿名公開制與犯罪記錄限制查詢制，首要保護的就是公民權(quán)利中屬于尊嚴權(quán)的隱私權(quán)與名譽權(quán)，這兩項權(quán)利由《世界人權(quán)宣言》第12條、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第17條和《歐洲人權(quán)公約》第8條規(guī)定。對于刑事案件，除了公民權(quán)利之外，還涉及經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利。《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》規(guī)定，“人人應(yīng)有機會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權(quán)利”(工作權(quán))、“高等教育應(yīng)根據(jù)成績，以一切適當方法，對一切人平等開放”(受高等教育權(quán))、“人人有權(quán)為他自己和家庭獲得相當?shù)纳钏疁剩ㄗ銐虻氖澄?、衣著和住房，并能不斷改進生活條件”(改善生活權(quán))。服刑完畢的犯罪人，回歸社會后仍舊享有工作權(quán)、受高等教育權(quán)和改善生活權(quán)這些基本人權(quán)，但是曾經(jīng)的犯罪記錄會成為實現(xiàn)這些權(quán)利的巨大障礙，導致他們在求職、求學中面臨困境，更難以改善生活水準。犯罪記錄消滅制度的價值正在于保護這些權(quán)利免受剝奪或不被過度限制，而裁判文書匿名公開也旨在捍衛(wèi)這些基本人權(quán)。

綜上所述，在制度設(shè)計的價值權(quán)衡中，英美國家優(yōu)先選擇的程序公開價值，僅僅只是公正審判權(quán)的一種保障手段而非基本人權(quán)本身，憲政價值也僅是手段性價值而不能與人權(quán)直接對立；德語國家優(yōu)先選擇的是對隱私、名譽、工作、受教育、改善生活等基本人權(quán)的直接保障，這些人權(quán)的價值位階就普適性角度而言顯然要高于憲政與程序公開，因此具有更大的合理性。可以說，人權(quán)價值是裁判文書匿名公開制度與犯罪記錄制度共同的首要價值。但必須再次強調(diào)的是，人權(quán)價值與憲政價值、程序公開價值之間并非擇一關(guān)系，在優(yōu)先選擇人權(quán)價值時必須還要兼顧另外兩種價值，比如，裁判文書公開中，法官、訴訟代理人等非當事人的姓名必須公開，公權(quán)力部門作為當事人時也應(yīng)當實名公開，等等，而且當存在重大公共利益且該公共利益處于絕對優(yōu)勢時，該人權(quán)價值應(yīng)存在退讓的可能性。

六、制度匹配：裁判文書公開制度與犯罪記錄制度的對應(yīng)規(guī)律

如前文所述，英美國家甚至我國香港、臺灣地區(qū)均要求裁判文書實名上網(wǎng)公開，前者是基于英美法系憲政理念與程序公開優(yōu)先的價值選擇，而后者恐怕只能用邯鄲學步來形容了。有意思的是，這些選擇實名公開的國家或地區(qū)的犯罪記錄制度都不完善。臺灣地區(qū)“警察刑事紀錄證明核發(fā)條例”雖然規(guī)定緩刑、免除執(zhí)行等情形不記載在良民證上，但是卻不存在犯罪記錄消滅制度；香港地區(qū)《罪犯自新條例》規(guī)定的犯罪記錄消滅一般僅針對“不超過3個月的監(jiān)禁或不超過1萬元罰款”；英國的《罪犯改造法》中的犯罪記錄消滅不包括判處4年以上監(jiān)禁刑的情形。美國的聯(lián)邦調(diào)查局建有犯罪數(shù)據(jù)庫，目前存有7700余萬美國人的犯罪記錄，相當于美國成年人口的三分之一，而且其記載內(nèi)容極廣，逮捕等非判決內(nèi)容都會被記錄，甚至被判無罪、因錯抓而被釋放也不必然導致數(shù)據(jù)庫信息的自動刪除，而信息泄露使得雇主、房東、銀行和大學錄取部門能夠定期查詢，導致許多人在就業(yè)、求學、租房以及與銀行的交往中面臨困境。*Gary Fields and John R. Emshwiller, As Arrest Records Rise, Americans Find Consequences Can Last a Lifetime, The Wall Street Journal, August 18, 2014.在犯罪記錄消滅制度方面，美國各州的規(guī)定各不相同(比如加州刑法第1203.4條等)，但其適用對象通常僅是逮捕和輕罪，不包含重罪。需要著重指出的是，在香港、英國和美國，犯罪記錄消滅的效果非常有限，一是僅限于普通的社會活動，而且存在大量的例外情形(比如申請某些許可或執(zhí)照)，二是當事人面對法院等國家機關(guān)時依然需如實交待并受到前罪的影響。大體來看，這僅相當于德國第一階段消滅的效果。

這些采取了裁判文書實名公開制的國家或地區(qū)，其犯罪記錄制度并沒有建立或者沒有被體系化地完整建立，尤其在犯罪記錄消滅的范圍與程度上，都遠遠不及德語國家。這種制度的缺失或缺陷導致了諸多弊端，除了“一時犯錯、終身有罪”的標簽效應(yīng)不利于犯罪人回歸社會外，還有可能導致政治上的被動，比如，2014年香港的“占中”事件中，港府擔心“占中”學生留下案底而不愿拘捕學生進行清場，*王欣：《梁振英：是可忍，孰不可忍》，《北京晚報》2014年12月2日第19版。這也是犯罪記錄消滅制度不完善所造成的政治兩難。而裁判文書網(wǎng)上實名公開造成了情況的進一步惡化，以實名公開的裁判文書為基礎(chǔ)的商業(yè)化犯罪記錄查詢服務(wù)比比皆是，使得這些國家或地區(qū)本就羸弱的犯罪記錄消滅制度形同虛設(shè)。反觀實行裁判文書匿名公開制的德語國家，對于犯罪記錄制度都有著全面而細致的規(guī)定，尤其是犯罪記錄消滅制度，絕大多數(shù)犯罪最終都能夠?qū)崿F(xiàn)幾近完全的消滅效果，而裁判文書匿名公開也防止了窺私者通過其他方式獲取相關(guān)信息，使犯罪人能夠以毫無污點與毫無顧慮的狀態(tài)重返社會。行文至此，我們也可以發(fā)現(xiàn)一個制度上的對應(yīng)規(guī)律——實行裁判文書匿名公開的國家往往建立有完善的犯罪記錄制度，而推崇裁判文書實名公開的國家或地區(qū)的犯罪記錄制度往往是不健全的。應(yīng)當說，這也是價值選擇不同所造成的制度差異，未將人權(quán)價值作為首要價值，就容易忽視刑事案件中犯罪人回歸社會的利益，最終造成了犯罪記錄制度的不完善。

七、對我國的建議：實行裁判文書匿名公開與建立犯罪記錄制度

我國《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯?！比烁駲?quán)在民法中體現(xiàn)為一種與財產(chǎn)權(quán)對應(yīng)的主要權(quán)利，在刑法中也是侮辱罪、誹謗罪等所保護的法益。我國目前司法改革所推動的裁判文書網(wǎng)上公開，其直接目的當然是通過公開透明的程序手段促進審判公正并樹立司法公信力，但絕不可忘記的是，司法公正的最終目的是保障人權(quán)。通過侵犯人權(quán)的方式維護司法公正，是本末倒置、得不償失的。在那些采取裁判實名公開的國家或地區(qū)，當事人隱私遭受侵犯、罪犯無法回歸社會的問題日益凸顯，民間的反對呼聲也日漸高漲，實不應(yīng)當成為我國的效仿對象。我們應(yīng)學習德語國家——在價值權(quán)衡中，以人權(quán)保護為優(yōu)先，并兼顧程序公開與限制政府；在制度設(shè)計中，實行裁判文書匿名公開制，并建立完善的犯罪記錄制度。若此，經(jīng)常遭受美國人權(quán)指責的中國，至少能在刑滿釋放人員的人權(quán)待遇上比美國更有底氣；同時，我國已經(jīng)建立了全國統(tǒng)一的裁判文書網(wǎng)，要求所有法院公布判決，這在程序公開方面又遠遠走在德語國家前面。“擇其善者而從之，其不善者而改之”，方能“取其精華，去其糟粕”，最終實現(xiàn)“青出于藍而勝于藍”的制度超越。

對我國而言，當務(wù)之急是對公開的裁判文書實行匿名處理，否則越往后修改成本就越高，實名公開造成的不良影響就越大。目前，我國已經(jīng)呈現(xiàn)出裁判文書信息擴散化的趨勢，私人建立的判決數(shù)據(jù)庫開始出現(xiàn)，*比如openlaw.cn和www.itslaw.com.可以預見的是，類似美國、香港的商業(yè)化犯罪記錄信息庫也必將出現(xiàn)。隨著此類網(wǎng)站的普及，越來越多的人將了解這一門檻極低的窺私手段，特別在職場中，將成為雇主篩選求職者的一大法寶。同時，立法應(yīng)規(guī)定，私人未處理個人信息而公布裁判文書的，構(gòu)成民事侵權(quán)，以防止有人以此方式惡意侵犯他人隱私與名譽。對于民事判決與行政判決，可以規(guī)定適當?shù)睦馇樾危热缟婕肮仓卮罄鏁r。但是對于刑事案件，是否可以設(shè)置例外？一些特殊情況，比如經(jīng)過媒體報道而被廣為人知的案件，或者關(guān)乎重大公共利益的案件，實名公布是否可行？德國對刑事案件是絕對匿名公開，對于那些經(jīng)過媒體報道而受到普遍關(guān)注的案件——無論是涉及納粹言論被判有罪的托本案*BGH, Urteil vom 12.12.2000 - 1 StR 184/00 - .，還是被控受賄但被判無罪的前總統(tǒng)武爾夫案*LG Hannover, Urteil vom 27.2.2014 · Az. 40 KLs 6/13.——法院在其公布的裁判文書中同樣隱匿去了被告人的真實姓名。筆者也認為對于刑事案件不應(yīng)當設(shè)置例外情形，一是因為媒體報道已經(jīng)保證了公眾對此類案件的知情權(quán)，二是因為制度實施成本高，不如采取“一刀切”的全部匿名。

接下來應(yīng)當盡快建立犯罪記錄制度，尤其是犯罪記錄查詢制度與犯罪記錄消滅制度，具體的制度設(shè)計思路前文已經(jīng)有所介紹。從整體的價值取向看，犯罪記錄制度與裁判文書匿名公開制度是有一致性的，但在具體的規(guī)則設(shè)置上還必須考慮二者之間的兼容。對于刑事案件，還涉及單位犯罪這一問題。德國民法與公法均承認法人的人格，但刑法不承認法人人格，因此單位無法成為犯罪的主體。一方面，德國《營業(yè)法》(Gewerbeordnung)規(guī)定了營業(yè)中央登記冊(Gewerbezentralregister)，根據(jù)第149條第4款，當涉及外國黑工、截留侵占勞務(wù)報酬等犯罪時，經(jīng)營單位將被記錄在該登記冊中，該法同樣規(guī)定了完善的查詢制度與消滅制度；另一方面，即便是在此類應(yīng)被記錄入營業(yè)中央登記冊的案件，在公布裁判文書時也將所涉單位的名稱進行了匿名處理。*BGH, Urteil vom16.4.2014 -1StR516/13-.我國刑法是有單位犯罪的，筆者認為，我國可以單獨設(shè)立單位犯罪信息庫，當單位是犯罪主體時，無論是單罰還是雙罰，自然人的犯罪信息被記載入犯罪人員信息庫，單位的犯罪信息被記載入單位犯罪信息庫，兩者可以實施相似卻又不同的查詢與消滅制度。在此時，可以考慮裁判文書實名公開的可能性，對于一些涉及重大公共利益或者可能造成后續(xù)影響的單位犯罪案件，在公布裁判文書時，對自然人予以匿名，對單位予以實名。

作者簡介：周子實，德國馬克斯﹒普朗克外國與國際刑法研究所博士研究生。