張　耕，劉　超

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論音樂(lè)作品編曲的可著作權(quán)性

張耕，劉超

摘要：音樂(lè)作品編曲是對(duì)音樂(lè)如何表現(xiàn)、以何種方式表達(dá)的創(chuàng)作，編曲過(guò)程基本上決定了音樂(lè)作品最終表現(xiàn)形式和表達(dá)效果。我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定了對(duì)改編作品的保護(hù)，音樂(lè)編曲作為音樂(lè)改編的一個(gè)種類(lèi)，只要滿(mǎn)足改編作品的要求，即以原作品為基礎(chǔ)的表達(dá)和達(dá)到作品獨(dú)創(chuàng)性的要求，就應(yīng)該認(rèn)定為“編曲作品”，并承認(rèn)編曲者的著作權(quán)人地位，使編曲者的權(quán)益得到保障。然而，我國(guó)司法實(shí)踐中的一些判例，并未給予編曲以作品認(rèn)定，這也凸顯出改變編曲尷尬法律地位的緊迫性。認(rèn)定音樂(lè)編曲的作品地位，是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，也是尊重著作權(quán)法制度的目標(biāo)與價(jià)值的體現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：音樂(lè)作品；編曲；獨(dú)創(chuàng)性；著作權(quán)

編曲對(duì)音樂(lè)作品來(lái)說(shuō)起著最為重要的修飾作用，一首音樂(lè)作品，不同類(lèi)型和風(fēng)格的編曲，會(huì)給這首音樂(lè)作品帶來(lái)不同的藝術(shù)效果，使聽(tīng)眾獲得不一樣的藝術(shù)享受。由于我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)音樂(lè)作品編曲無(wú)明確規(guī)定，近年來(lái)音樂(lè)作品編曲的法律屬性和編曲者的法律地位備受爭(zhēng)議，因此有必要從理論上對(duì)編曲的法律性質(zhì)予以厘清，給編曲者一個(gè)法律上的 “名分”。

一、編曲的界定

我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第3款規(guī)定：“音樂(lè)作品是指歌曲、交響樂(lè)等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品?！弊髌返幕颈憩F(xiàn)手段為旋律和節(jié)奏；音樂(lè)作品可以樂(lè)譜形式出現(xiàn)，也可以不以樂(lè)譜形式出現(xiàn)。*李雨峰、王遷、劉有東：《著作權(quán)法》，廈門(mén)大學(xué)出版社2009年版，第45頁(yè)。一首音樂(lè)作品，往往由歌詞和曲譜兩部分構(gòu)成，曲譜可以單獨(dú)用樂(lè)器演奏，歌詞則可以通過(guò)文字作品的形式單獨(dú)加以保護(hù)。生活中常見(jiàn)的音樂(lè)作品有兩類(lèi)，即供演唱者演唱的詞曲作品和供演奏者用樂(lè)器演奏的曲作品。詞曲作者享有音樂(lè)作品的著作權(quán)，演唱者或演奏者通過(guò)對(duì)音樂(lè)作品的表演行為享有表演者權(quán)，而編曲者作為音樂(lè)作品中重要的創(chuàng)作主體是否應(yīng)該享有相應(yīng)的權(quán)利?

編曲是一種全方位的音樂(lè)創(chuàng)作過(guò)程，具有技術(shù)性、藝術(shù)性和整體性的特點(diǎn)。它涉及多門(mén)學(xué)科的綜合運(yùn)用，包括和聲、復(fù)調(diào)、配器、樂(lè)器法以及電腦音樂(lè)制作等相融合的綜合技術(shù)和理論的運(yùn)用。*劉轉(zhuǎn)娣：《編曲新說(shuō)》，載《黃河之聲》2010年第12期。對(duì)于一首音樂(lè)作品來(lái)說(shuō)，如果只有單一的詞曲或曲調(diào)，雖然有主旋律和副歌，但是缺乏編曲的修飾，則難以呈現(xiàn)音樂(lè)的表現(xiàn)力。編曲對(duì)一首完整的音樂(lè)作品潤(rùn)色不少，它使作品表達(dá)的內(nèi)容更加豐富，是在原有音樂(lè)作品的基本旋律基礎(chǔ)之上的再創(chuàng)作。在當(dāng)代，編曲已經(jīng)成為了一種專(zhuān)門(mén)的學(xué)問(wèn)*“編曲學(xué)”是20世紀(jì)以來(lái)在歐美音樂(lè)研究中從配器法等作曲理論中逐漸分離出來(lái)的一門(mén)交緣性新學(xué)科，作為與傳統(tǒng)作曲技術(shù)理論相關(guān)的交緣性新學(xué)科，它與傳統(tǒng)作曲技術(shù)理論之配器既存在一定的區(qū)別，也具有緊密的聯(lián)系。。

著作權(quán)法上的改編是在原生作品的基礎(chǔ)上，保留原作品的內(nèi)容，改變?cè)髌返谋憩F(xiàn)形式和使用方法，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品。這里的“新作品”，即受著作權(quán)保護(hù)的作品，他與原作品具有相同的權(quán)利屬性，著作權(quán)法對(duì)于原作品和新作品的保護(hù)力度沒(méi)有差別。如果改編行為達(dá)到“作品”滿(mǎn)足的條件，就享有完整的著作權(quán)。但無(wú)論如何，改編者都不能對(duì)原作品作顛覆性的改變，以致在改編的作品中很難覓到原作品的痕跡，這就破壞了原作品的完整性，其生成的不是改編作品，而是獨(dú)立的新作品。從作品的分類(lèi)上看，改編的對(duì)象可針對(duì)不同類(lèi)型的作品，如文字、音樂(lè)、舞蹈、戲曲、美術(shù)、電影作品等。音樂(lè)作品的改編包括詞曲的改編和編曲。在邏輯關(guān)系上，音樂(lè)作品編曲屬于對(duì)作品的改編，是在原有音樂(lè)作品詞曲的基礎(chǔ)上，生成的改編作品。

音樂(lè)上的改編大致可分為兩類(lèi)：一類(lèi)是對(duì)已有的音樂(lè)作品重新編排和配器(例如，把海頓的交響曲《小夜曲》改為幾件樂(lè)曲的重奏曲；把傳統(tǒng)的二胡曲《梁?！犯臑樾√崆賲f(xié)奏曲)，這種改編方式并沒(méi)有改變?cè)幸魳?lè)作品的曲式結(jié)構(gòu)，只是配器等演奏方式的改變，很難達(dá)到音樂(lè)再創(chuàng)作的高度，難以體現(xiàn)出著作權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性要求。另一類(lèi)改編，不僅是對(duì)原作品編排和配器上的改變，更是對(duì)和聲、旋律、曲式甚至對(duì)原作品整體連貫性的創(chuàng)新，它是一種實(shí)踐性的藝術(shù)創(chuàng)作。這種改編音樂(lè)的做法在當(dāng)代音樂(lè)作品中司空見(jiàn)慣，如為了適應(yīng)當(dāng)代年輕人的音樂(lè)品味，將古典音樂(lè)、民族音樂(lè)改編成流行音樂(lè)，將京劇改編成交響樂(lè)。國(guó)內(nèi)知名歌唱組合“玖月奇跡”所演唱的《我的祖國(guó)》、《九九艷陽(yáng)天》、《映山紅》等上個(gè)世紀(jì)膾炙人口的民歌，經(jīng)過(guò)全新的編曲制作，使這些逐漸被人遺忘的老歌重?zé)ㄉ鷻C(jī)；張學(xué)友將抒情的《吻別》改編成節(jié)奏感極強(qiáng)的搖滾樂(lè)，帶給聽(tīng)眾全新的體驗(yàn)。再如近年受觀眾追捧的電視歌唱節(jié)目《我是歌手》、《中國(guó)好聲音》等，歌手們演唱的每首歌曲幾乎都在原作的基礎(chǔ)上進(jìn)行了全新的編曲，讓人耳目一新，達(dá)到了意想不到的舞臺(tái)效果，這還得歸功于編曲者魔法師般的指尖創(chuàng)作。2015年，多家媒體報(bào)道稱(chēng)韓磊在“《我是歌手》2015 巔峰會(huì)”中演唱的兩首歌曲《雁南飛+呼倫貝爾大草原》借用了北京衛(wèi)視綜藝節(jié)目《音樂(lè)大師課》的編曲版權(quán)，涉嫌侵權(quán)，或?qū)⒚媾R巨額賠償。隨之而來(lái)的編曲糾紛，使編曲的法律定性成為疑問(wèn)。

在我國(guó)司法實(shí)踐中，法院曾有關(guān)于音樂(lè)編曲的著名案例*見(jiàn)“李麗霞訴李剛、陳紅、蔡國(guó)慶侵犯鄰接權(quán)、錄音制作合同糾紛案”一審民事判決書(shū)，北京市海淀區(qū)人民法院(2003)海民初字第9033號(hào)。認(rèn)為：“本案所涉的歌曲編曲并無(wú)具體的編曲曲譜，它的勞動(dòng)表現(xiàn)為配置樂(lè)器、與伴奏等人員交流、加諸電腦編程等，編曲勞動(dòng)需借助于演奏、演唱并最終由錄音及后期制作固定下來(lái)。但是離開(kāi)了樂(lè)器的演奏(或者電腦編程)及其他因素的配合，編曲的勞動(dòng)無(wú)法獨(dú)立表達(dá)，因此一般并不存在一個(gè)獨(dú)立的編曲權(quán)?！倍彿ㄔ赫J(rèn)為：“由于本案訴爭(zhēng)伴奏帶的編曲曲譜只是對(duì)原曲進(jìn)行了樂(lè)器配置、聲部分工、組合，并沒(méi)有改變樂(lè)曲作品的基本旋律。該編曲過(guò)程僅是一種勞務(wù)性質(zhì)的工作，編曲目的是為了將樂(lè)曲作品轉(zhuǎn)化為錄音制品，故其勞務(wù)成果之一即編曲曲譜并不具有著作權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性，不能成為受著作權(quán)法保護(hù)的作品?！睆膬纱闻袥Q中可以看出，法院并不支持音樂(lè)編曲屬于作品的主張，其主要理由有二：(1)編曲勞動(dòng)無(wú)獨(dú)立、具體表達(dá)；(2)編曲未達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性的要求，主要表現(xiàn)為體力勞動(dòng)，而非智力勞動(dòng)。

法院對(duì)于此案的判決理由和結(jié)果，值得商榷。編曲勞動(dòng)無(wú)法獨(dú)立、具體表達(dá)的說(shuō)法難以成立：一方面，當(dāng)音樂(lè)作品通過(guò)錄音及后期制作固定下來(lái)之后，編曲作為某首特定音樂(lè)作品的一部分，需要依附于特定的曲譜才能產(chǎn)生表達(dá)效果，具有從屬性。音樂(lè)的表現(xiàn)形式可以多種多樣，如果按照“固定”的要求，只有當(dāng)作品或者表達(dá)固定在有形的物質(zhì)介質(zhì)之上，才可以獲得著作權(quán)法的保護(hù)。*李明德、管育鷹、唐廣良：《〈著作權(quán)法〉專(zhuān)家建議稿說(shuō)明》，法律出版社2012年版，第33頁(yè)。在紙媒體時(shí)代，通過(guò)簡(jiǎn)譜的形式固定下來(lái)，也許是音樂(lè)作品重要的表現(xiàn)方式，但是隨著多媒體技術(shù)的發(fā)展，利用計(jì)算機(jī)程序可以直接創(chuàng)作出音樂(lè)，以前認(rèn)為無(wú)法通過(guò)曲譜表現(xiàn)出來(lái)的音樂(lè)編曲，現(xiàn)在可以通過(guò)數(shù)字技術(shù)直接“固定”。根據(jù)《伯爾尼公約》*保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約，簡(jiǎn)稱(chēng)伯爾尼公約，是關(guān)于著作權(quán)保護(hù)的國(guó)際條約，1886年9月9日制定于瑞士伯爾尼，最近一次修訂于1971年。我國(guó)于1992年10月15日成為該公約成員國(guó)。第二條規(guī)定：“2.本同盟各成員國(guó)得通過(guò)國(guó)內(nèi)立法規(guī)定所有作品或任何特定種類(lèi)的作品如果為以某種物質(zhì)形式固定下來(lái)便不受保護(hù)”，公約將作品的固定形式留給了成員國(guó)國(guó)內(nèi)法規(guī)定。如果作品固定在有形物上才能滿(mǎn)足“作品”要求，那些沒(méi)有固定形式的作品(如口述作品)，就無(wú)法受到著作權(quán)的保護(hù)。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》對(duì)作品的界定*在《著作權(quán)法》修改過(guò)程當(dāng)中，專(zhuān)家、學(xué)者對(duì)現(xiàn)行《著作權(quán)法》和《著作權(quán)法實(shí)施條例》中作品的定義修改的呼聲較大，如建議將“以某種有形形式復(fù)制”刪去，將“智力成果”改為表達(dá)。(〈著作權(quán)法實(shí)施條例〉第2條：“著作權(quán)法所稱(chēng)作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。)，要求必須以某種有形形式復(fù)制，考慮到某些作品類(lèi)型的特殊性，并未規(guī)定“以有形形式固定”的內(nèi)容。另一方面，盡管編曲是為配合音樂(lè)作品所要達(dá)到的獨(dú)特藝術(shù)效果而制作，但是脫離音樂(lè)作品后，編曲依然可以獨(dú)立存在，編曲者針對(duì)演唱者的演唱可以制作單獨(dú)的伴奏，供其演唱使用，還可以供不同的演唱者使用，其伴奏旋律有編曲者獨(dú)立的思想表達(dá)。再者，伴奏還可以進(jìn)行批量化的有形復(fù)制(構(gòu)成作品的實(shí)際條件之一)。

二、編曲的獨(dú)創(chuàng)性思考

在上述案例中原告主張的“編曲權(quán)”能否得到支持，主要取決于法官對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)識(shí)及界定，即編曲是否達(dá)到我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的要求是法院能否接受“編曲權(quán)”主張的關(guān)鍵。*周述榮、劉練軍：《在積極與消極之間：司法的權(quán)利保護(hù)—首起“編曲權(quán)”糾紛案的法理思考》，載《嘉興學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第5期。筆者認(rèn)為應(yīng)該支持編曲具有獨(dú)創(chuàng)性的說(shuō)法。

(一)作品獨(dú)創(chuàng)性的再思考

獨(dú)創(chuàng)性也稱(chēng)原創(chuàng)性、初創(chuàng)性，要求作品由作者自己創(chuàng)作，是一種個(gè)性的表達(dá)，*張玉敏主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，法律出版社2012年版，第85頁(yè)。即作品來(lái)源于作者的獨(dú)立創(chuàng)作，而不是通過(guò)抄襲、剽竊得來(lái)的。在國(guó)外，作品多高的獨(dú)創(chuàng)性才達(dá)到著作權(quán)法保護(hù)的要求，也是一個(gè)很難回答的問(wèn)題，因?yàn)闆](méi)有法律上的明確標(biāo)準(zhǔn)，不像專(zhuān)利法中創(chuàng)造性判斷那樣，有專(zhuān)利審查人員來(lái)判定；同時(shí)對(duì)于不同的作品類(lèi)型，在不同的國(guó)家和地區(qū)都可能有區(qū)別。*吳偉光：《著作權(quán)法研究—國(guó)際條約、中國(guó)立法與司法實(shí)踐》，清華大學(xué)出版社2013年版，第58—60頁(yè)。在獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)上，世界上兩大法系也各不相同。以法國(guó)與德國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家，由于深受康德和黑格爾哲學(xué)思想的影響，認(rèn)為作品反映作者的個(gè)性，只有對(duì)表現(xiàn)其人格并達(dá)到一定創(chuàng)作高度的作品才享有著作權(quán)。因此在德法等國(guó)司法實(shí)踐中既要判斷作品的創(chuàng)造性要求，又要判斷作品與個(gè)人特征的聯(lián)系，這對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性要求是比較高的。而在普通法系國(guó)家，受到洛克自然權(quán)利勞動(dòng)理論思想的影響，認(rèn)為作者對(duì)自己的勞動(dòng)成果享有天然的權(quán)利，智力成果作為個(gè)人勞動(dòng)的結(jié)果理應(yīng)受到保護(hù)，所以以英國(guó)為代表的普通法系國(guó)家對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的要求比較低，它形成的是一個(gè)以“投入技巧、勞動(dòng)或判斷”的標(biāo)準(zhǔn)，即只要體現(xiàn)為個(gè)人勞動(dòng)所得的智力成果，均受著作權(quán)法保護(hù)。

我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱(chēng)作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！敝鳈?quán)法將獨(dú)創(chuàng)性作為構(gòu)成作品的實(shí)際性要件之一，但是法律并沒(méi)有針對(duì)獨(dú)創(chuàng)性給出一個(gè)定義和判定的量化標(biāo)準(zhǔn)。而在《伯爾尼公約》中也沒(méi)有出現(xiàn)“獨(dú)創(chuàng)性”這一名詞。立法者有基于實(shí)際情況的考慮，針對(duì)作品的獨(dú)創(chuàng)性本來(lái)就是一個(gè)主觀的價(jià)值判斷問(wèn)題，所以對(duì)其判斷的標(biāo)準(zhǔn)具有很強(qiáng)的主觀色彩。在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定也是各抒己見(jiàn)，這也賦予了法官較大的自由裁量權(quán)(如上案例)，導(dǎo)致對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定的差異。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》的立法目的，作品的獨(dú)創(chuàng)性要求不宜過(guò)高，也不宜過(guò)低。一方面，如果給創(chuàng)作者的創(chuàng)作設(shè)定太高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，很大一部分創(chuàng)作者的創(chuàng)作成果就不能受到著作權(quán)法的保護(hù)，作者的利益無(wú)法得到保障，容易挫傷創(chuàng)作者們的創(chuàng)作熱情，不利于文化市場(chǎng)的繁榮。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)上，智力勞動(dòng)具有連續(xù)性和傳遞性。無(wú)論是著作權(quán)還是專(zhuān)利權(quán)，后人的創(chuàng)作發(fā)明總是在前人的基礎(chǔ)上進(jìn)行，作品不會(huì)憑空產(chǎn)生，創(chuàng)作者的創(chuàng)作靈感需要有現(xiàn)實(shí)來(lái)源，這不可避免地會(huì)利用到前人的智慧結(jié)晶，所以設(shè)定太高的創(chuàng)作門(mén)檻是竭澤而漁。另一方面，如果設(shè)定的創(chuàng)作門(mén)檻太低，會(huì)導(dǎo)致大量近似作品出現(xiàn)，助長(zhǎng)了競(jìng)爭(zhēng)者免費(fèi)使用他人智力成果的“搭便車(chē)”行為。并導(dǎo)致難以區(qū)分原創(chuàng)作品與剽竊作品，原作與剽竊作品判定界限的模糊會(huì)引起更多的著作權(quán)權(quán)屬糾紛；而且當(dāng)原創(chuàng)性要求變得很低或被完全排除時(shí)，各種事實(shí)和信息都可能被重新制作成著作權(quán)產(chǎn)品，*[澳]彼得·德霍斯：《知識(shí)財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)》，周林譯，商務(wù)印書(shū)館2008年版，第216頁(yè)。此時(shí)，著作權(quán)有助于構(gòu)成消極共有*消極共有是指資源在起初不屬于任何人，但任何人都可以利用的共有形式，共有物的擁有人是個(gè)人。彼得·德霍斯并不贊成這種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共有方式，認(rèn)為其會(huì)導(dǎo)致“公地悲劇”。，致使大量作品侵入公有領(lǐng)域，這種對(duì)公共領(lǐng)域的掠奪，會(huì)影響公眾對(duì)作品的正常利用。另外，根據(jù)最高法院司法解釋*最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(2002年10月12日最高人民法院審判委員會(huì)第1246次會(huì)議通過(guò)法釋[2002]31號(hào))第15條規(guī)定。：“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且具有獨(dú)創(chuàng)性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定各自享有獨(dú)立著作權(quán)。”此條是我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的解釋。以攝影作品為例，兩幅基本相同的攝影作品，可能是兩個(gè)攝影者在同一角度使用相同攝影技巧進(jìn)行拍攝的，只要不是翻拍行為，可認(rèn)為兩個(gè)攝影作品都具有獨(dú)創(chuàng)性，各自享有獨(dú)立的著作權(quán)。

我國(guó)著作權(quán)對(duì)于作品的保護(hù)，其基本要求就是要具有獨(dú)創(chuàng)性。獨(dú)創(chuàng)性不是要求創(chuàng)作的作品是史上絕無(wú)僅有的，獨(dú)創(chuàng)性并不排斥雷同作品的出現(xiàn)，這與法律對(duì)商標(biāo)和專(zhuān)利的保護(hù)有很大的不同。只要作品是自己的創(chuàng)作，是自己的情感表達(dá)，該作品就具有獨(dú)創(chuàng)性。獨(dú)立創(chuàng)作的形態(tài)是：創(chuàng)作者自由選取作品的架構(gòu)和題材，依照自己的創(chuàng)作風(fēng)格組織素材，表達(dá)出自己內(nèi)心真實(shí)的體驗(yàn)和感受、真實(shí)的立場(chǎng)和觀點(diǎn)、真實(shí)的思想和情感。*吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第50頁(yè)。把內(nèi)心的思想，通過(guò)表達(dá)的形式加以固定、形成作品，就應(yīng)該認(rèn)定其具有獨(dú)創(chuàng)性，著作權(quán)法律制度的目的也正是為了保護(hù)這種富有“獨(dú)創(chuàng)性”的表達(dá)形式。如李明德教授的觀點(diǎn)，假使你看了一本書(shū)，通過(guò)自己的語(yǔ)言把書(shū)中的內(nèi)容或觀點(diǎn)表達(dá)出來(lái)就應(yīng)該享有獨(dú)創(chuàng)性。

(二)編曲的獨(dú)創(chuàng)性分析

改編的音樂(lè)作品要達(dá)到改編作品的要求，需要滿(mǎn)足兩個(gè)基本要求，一是在原有音樂(lè)作品基礎(chǔ)上的改編；二是改編形成的新作品達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性要求。音樂(lè)編曲是以原有音樂(lè)作品為基礎(chǔ)，通過(guò)編曲者精心制作，對(duì)曲調(diào)的主旋律加以配樂(lè)、和聲、電腦制作形成一種嶄新的音樂(lè)形式。需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，不能把改編行為看作是復(fù)制行為，如果將改編行為視為一種復(fù)制行為，則原作品權(quán)利人有權(quán)禁止對(duì)改編作品予以利用的權(quán)利，所以要將編曲與某種形式上的復(fù)制行為區(qū)分開(kāi)。新的編曲作品的音樂(lè)形式與原作品不同，他吸收了除歌詞和曲譜之外各種不同的音樂(lè)元素，并將之加以整合、編排，形成符合音樂(lè)規(guī)律的新的表現(xiàn)形式。

對(duì)于編曲獨(dú)創(chuàng)性要求，它不是和聲、配器、復(fù)調(diào)等的簡(jiǎn)單相加，更不是在它們之間形成雜亂無(wú)章、彼此不協(xié)調(diào)的音響噪音，而是組成一首音樂(lè)作品內(nèi)在和諧不可缺少的一部分。編曲體現(xiàn)的是編曲者自己對(duì)音樂(lè)知識(shí)熟練把握的基礎(chǔ)上，運(yùn)用各種音樂(lè)元素，表達(dá)自己內(nèi)心情感。對(duì)于同一首曲調(diào)，不同的編曲者按照不同的和聲配合、樂(lè)器編排和電子音效制作，其效果和藝術(shù)感染力是不可能相同的。技藝精湛的編曲者能夠準(zhǔn)確地理解音樂(lè)作品中曲作者所要表達(dá)的情感，并對(duì)音樂(lè)作品有獨(dú)到的理解和判斷。這種依靠自身知識(shí)積淀，在原曲基礎(chǔ)上創(chuàng)作出來(lái)的編曲符合獨(dú)創(chuàng)性的構(gòu)成要素。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為只有作曲達(dá)到了創(chuàng)作的要求，而編曲并未達(dá)到創(chuàng)作的高度，所以音樂(lè)作品的編曲被排除在作品的范疇之外。隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，電腦音樂(lè)被廣泛應(yīng)用，編曲不但要從樂(lè)器、音色搭配的角度對(duì)樂(lè)曲進(jìn)行編配，而且要用電腦及軟硬件實(shí)現(xiàn)音響效果的制作，編曲形成的每個(gè)音符都體現(xiàn)了編曲者的藝術(shù)靈感技術(shù)思索。因此，認(rèn)為“編曲未達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性的要求、表現(xiàn)為體力勞動(dòng)，而非智力勞動(dòng)”是對(duì)編曲的誤解。

從音樂(lè)編曲的作用來(lái)講，它是對(duì)音樂(lè)如何表現(xiàn)、以何種方式表達(dá)的創(chuàng)作，編曲過(guò)程基本上決定了音樂(lè)作品最終表現(xiàn)形式和表達(dá)效果。編曲和作曲的關(guān)系更像是包裝和被包裝的關(guān)系。在現(xiàn)代社會(huì)，音樂(lè)作品如果僅包含詞曲是無(wú)法被消費(fèi)的，所以需要對(duì)其進(jìn)行定制包裝，制作出情感立體、風(fēng)格多變的音樂(lè)作品。不同的編曲，會(huì)使同樣的旋律具備不同的表達(dá)意境和藝術(shù)效果，它是以原有音樂(lè)作品為基礎(chǔ)的再創(chuàng)作。綜上分析，編曲是具有獨(dú)創(chuàng)性的改編作品。

三、編曲作品的域外立法例

對(duì)于音樂(lè)作品的編曲該提供何種保護(hù)，在法律中應(yīng)該如何規(guī)定，國(guó)外一些立法中對(duì)音樂(lè)作品編曲的法律地位已經(jīng)予以明確。如《伯爾尼公約》第2條第3款規(guī)定：“文學(xué)或藝術(shù)作品的翻譯、改編、編曲和其他變更物，應(yīng)同原作一樣受到保護(hù)，但原作的著作權(quán)不受影響。”從公約中可以看出，在對(duì)演繹作品的界定中，明確提到對(duì)文學(xué)藝術(shù)作品的編曲應(yīng)同原作一樣受到保護(hù)，但新的編曲作品不能阻礙原作品的權(quán)利行使，這是由于演繹作品的派生性所決定的。另如，第12條“改編權(quán)”規(guī)定：“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者，享有授權(quán)對(duì)其作品進(jìn)行改編、編曲和其他變更的專(zhuān)有權(quán)?！奔醋髡呦碛袑?duì)作品重新編曲的權(quán)利，同時(shí)也可以許可他人對(duì)自己的作品進(jìn)行編曲，生成的編曲作品屬于編曲者。在公約中，判斷是否成為著作權(quán)保護(hù)對(duì)象的問(wèn)題上，創(chuàng)作的過(guò)程和創(chuàng)作工具的使用不是能否構(gòu)成作品的影響因素，編曲者在原有樂(lè)曲的基礎(chǔ)上的藝術(shù)創(chuàng)作使編曲已然超越了體力勞動(dòng)的范疇，如果我國(guó)在司法實(shí)踐中，考慮了構(gòu)成作品不必要的因素，實(shí)際上是提高了著作權(quán)的保護(hù)門(mén)檻，違反了公約的規(guī)定，我國(guó)作為公約的成員國(guó)不應(yīng)突破公約對(duì)作品的最低保護(hù)水平。

《德國(guó)著作權(quán)法》不僅保護(hù)各種原創(chuàng)作品，還保護(hù)比如具有獨(dú)創(chuàng)性的翻譯作品、改編的劇本、改編的電影、更改后的新版本、對(duì)音樂(lè)作品的重新配器、對(duì)其他藝術(shù)形式進(jìn)行復(fù)制等等。*[德]M·雷炳德：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第159頁(yè)。根據(jù)《德國(guó)著作權(quán)法》*《德國(guó)著作權(quán)法》全稱(chēng)為《關(guān)于著作權(quán)與有關(guān)的保護(hù)權(quán)的法律》，于1965年9月9日制定，2009年10月27日最近一次修訂。第24條第2款，法律禁止在新的音樂(lè)作品中明顯使用他人音樂(lè)旋律的行為，并成為新著作基礎(chǔ)的利用。其中的音樂(lè)旋律不僅是指音樂(lè)的曲調(diào)，應(yīng)該包括音樂(lè)的編曲、配曲等。原著作人對(duì)編曲、配曲享有權(quán)利，他人利用該編曲、配曲，要經(jīng)過(guò)原著作人許可?？梢?jiàn)在德國(guó)音樂(lè)作品編曲者的權(quán)利是受到重視的。

在西班牙著作權(quán)的理論中，演繹作品是指在以前存在的一部作品的基礎(chǔ)上創(chuàng)作的作品，其獨(dú)創(chuàng)性可體現(xiàn)在內(nèi)容安排和表現(xiàn)形式上兩個(gè)方面(如改編)，或只體現(xiàn)在內(nèi)容安排上(如選集和文選)，或表現(xiàn)形式上(如譯作)。*[西]德利婭·利普?？耍骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，聯(lián)合國(guó)譯，中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司、聯(lián)合國(guó)教科文組織2000年版，第80頁(yè)。在音樂(lè)創(chuàng)作中，樂(lè)曲的改編和配器是十分常見(jiàn)的事，只要融入了編曲者自己的創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，都應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。例如，莫里斯拉威爾把莫杰斯特彼得羅維奇的鋼琴組曲《展覽會(huì)中的圖畫(huà)》改寫(xiě)成交響樂(lè)曲，其堪稱(chēng)音樂(lè)編曲作品的典范，這樣有名的編曲就應(yīng)受到著作權(quán)的保護(hù)。

《美國(guó)版權(quán)法》第101條關(guān)于演繹作品的定義：演繹作品是基于一件或者更多的已有作品而形成的作品，諸如翻譯，音樂(lè)編排，改編為戲曲、小說(shuō)、電影，制作錄音，藝術(shù)復(fù)制，節(jié)錄、壓縮，或以其他方式重制、改造或改編一部作品。*李明德：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年版，第277頁(yè)。按照尼莫的理解，美國(guó)的“改編權(quán)”(即演繹權(quán))包括以下四種最常見(jiàn)的情形：翻譯(Translations)、編曲(Music Arrangements)、戲劇化(Dramatizations)、小說(shuō)化(Fictionalizations)。通常，錄音藝人在錄制一首歌時(shí)，他會(huì)改變音樂(lè)的編排以符合自己的表演風(fēng)格。這種編排能否成為演繹作品而受到版權(quán)法的保護(hù)取決于編排者新增了多少原創(chuàng)表達(dá)。*[美]大衛(wèi)·J·莫澤：《音樂(lè)版權(quán)》，權(quán)彥敏、曹毅搏譯，西安交通大學(xué)出版社2013年版，第84頁(yè)。根據(jù)美國(guó)司法實(shí)踐和理論，音樂(lè)編排形成的演繹作品，要具有原創(chuàng)性的要求，編曲者必須做出實(shí)際性的改變才能成為演繹作品而受到著作權(quán)的保護(hù)。根據(jù)此規(guī)定，演繹作品是在原有作品的基礎(chǔ)之上進(jìn)行的再創(chuàng)作，美國(guó)把原創(chuàng)性作為判定是否構(gòu)成演繹作品的標(biāo)準(zhǔn)。原創(chuàng)性(獨(dú)創(chuàng)性)的要求在上文中已有界定，音樂(lè)創(chuàng)作中原創(chuàng)性的要求，只要基于自己獨(dú)立創(chuàng)作，原創(chuàng)性并不難達(dá)到。而美國(guó)版權(quán)法中的音樂(lè)編排就包括了對(duì)音樂(lè)的編曲，它是對(duì)音樂(lè)旋律、曲譜、曲式、配器等音樂(lè)元素的重新整合，故其構(gòu)成新的作品。另外，針對(duì)衍生作品的侵權(quán)問(wèn)題，美國(guó)國(guó)會(huì)認(rèn)為，侵權(quán)性的衍生作品必須以某種形式吸收了一部分的受保護(hù)作品，像對(duì)作品的詳細(xì)評(píng)論或受到小說(shuō)啟發(fā)的音樂(lè)編曲通常都不認(rèn)為是侵犯版權(quán)的，*李響：《美國(guó)版權(quán)法：原則、案例及材料》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第302頁(yè)。不構(gòu)成對(duì)原作品的臨摹、抄襲、剽竊，這種作品評(píng)論或音樂(lè)編曲只要符合原創(chuàng)性要求，即可歸入衍生作品的范疇。

《日本著作權(quán)法》*《日本著作權(quán)法》于1971年1月1日實(shí)施，實(shí)施過(guò)程中經(jīng)過(guò)多次修改，最近一次修改于2009年。中沒(méi)有使用“演繹作品”這個(gè)概念表述，而是使用了“第二次作品”，日本著作權(quán)法第2條第1款規(guī)定：“第二次作品”是指通過(guò)翻譯、編曲、改變形式、改編成劇本、拍攝成電影或者其他改變方法創(chuàng)作的作品；第27條規(guī)定：“作者享有通過(guò)翻譯、編曲、改變形式、改成劇本、制作成電影或者其他改編形式改編其作品的專(zhuān)有權(quán)利?！钡诙巫髌废碛歇?dú)立的著作權(quán)，如果原作者要使用第二次作品，需要經(jīng)過(guò)第二次作品作者的同意。雖然日本著作權(quán)法未直接賦予編曲者獨(dú)立的權(quán)利類(lèi)型，但在第二次作品類(lèi)型中，明確列出以編曲方式形成的作品。因此在日本著作權(quán)法中，存在“編曲作品”。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“著作權(quán)法”*臺(tái)灣地區(qū)“著作權(quán)法”是由臺(tái)灣當(dāng)局于2001年11月12日頒布并實(shí)施。第3條第1款第11項(xiàng)：“改作是指以翻譯、編曲、改寫(xiě)、拍攝影片或其他方法就原著作另為創(chuàng)作?！本幥c翻譯、改寫(xiě)等創(chuàng)作方法是并列關(guān)系，以原著作為基礎(chǔ)的改作行為，形成的改作作品(大陸稱(chēng)為改編作品)受著作權(quán)法的保護(hù)。我國(guó)《著作權(quán)法》第12條規(guī)定了對(duì)演繹作品的著作權(quán)保護(hù)，包括了改編、翻譯、注釋、整理已有作品的行為。在我國(guó)《著作權(quán)法》及相關(guān)法律中，并沒(méi)有明確規(guī)定音樂(lè)編曲者享有作者權(quán)利的條款，法律對(duì)演繹作品的規(guī)定更具概括性和模糊性，但作為改編作品類(lèi)型之一的音樂(lè)編曲作品，不應(yīng)受到是否排除在法律保護(hù)之外的困擾。長(zhǎng)期以來(lái)，司法實(shí)踐中編曲者的權(quán)益并未受到重視，其著作權(quán)法上的地位也未被承認(rèn)，這些域外立法對(duì)編曲作品的規(guī)定和理論經(jīng)驗(yàn)值得我國(guó)借鑒。

四、編曲作品保護(hù)的立法完善評(píng)析

盡管編曲作品沒(méi)有在我國(guó)《著作權(quán)法》中明確規(guī)定，但是根據(jù)著作權(quán)理論，著作權(quán)法應(yīng)該為達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性要求的作品提供法律保護(hù)。我國(guó)《著作權(quán)法》第1條規(guī)定：“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)……根據(jù)憲法制定本法?！备鶕?jù)著作權(quán)法立法精神，它的任務(wù)是保護(hù)人類(lèi)的智力創(chuàng)作成果，只有創(chuàng)作者的權(quán)益得到保障才能調(diào)動(dòng)廣大社會(huì)成員創(chuàng)作的積極性，促進(jìn)作品創(chuàng)新，為社會(huì)提供更多優(yōu)秀作品。隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，借助電腦制作而成的音樂(lè)伴奏被賦予了全新的創(chuàng)作理念，它反映的是編曲者的智力勞動(dòng)成果，這種富有創(chuàng)造性的智力成果，不能不被社會(huì)所承認(rèn)。

(一)著作權(quán)擴(kuò)張理論對(duì)編曲可著作權(quán)性的支持

世界上最早的著作權(quán)法——1710年英國(guó)議會(huì)頒布的《安娜法》，至今著作權(quán)法已經(jīng)經(jīng)歷了三百多年的歷史，在法律演變過(guò)程中，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和文化的傳播，著作權(quán)法的調(diào)整范圍呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)。著作權(quán)擴(kuò)張表現(xiàn)在：受著作權(quán)保護(hù)的客體不斷增加，如從最初的文字作品擴(kuò)展至音樂(lè)作品、攝影作品、節(jié)目與雜技、建筑作品、計(jì)算機(jī)程序等；著作權(quán)保護(hù)范圍不斷擴(kuò)大，如從最初的保護(hù)狹義上的著作權(quán)擴(kuò)展至對(duì)鄰接權(quán)的保護(hù)；使用方式不斷增多，如從最初的許可使用擴(kuò)展至轉(zhuǎn)讓、出資、繼承、質(zhì)押等形式；著作權(quán)保護(hù)期限不斷延長(zhǎng)，如從最初的作品出版之日起14年延長(zhǎng)至如今很多國(guó)家規(guī)定的從作者有生之年到作者死后70年。著作權(quán)擴(kuò)張，就著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容而言，發(fā)軔于英國(guó)的版權(quán)制度從最初的只是對(duì)復(fù)制權(quán)和重印權(quán)的保護(hù)擴(kuò)大到現(xiàn)代高科技條件下各種利用作品方式的多種權(quán)利，如廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等，并且還呈現(xiàn)出著作權(quán)人權(quán)利繼續(xù)擴(kuò)大的趨勢(shì)。事實(shí)上發(fā)展至今的著作權(quán)制度已經(jīng)定期地隨著技術(shù)的發(fā)展和社會(huì)環(huán)境的改變而變遷了。不能把著作權(quán)制度當(dāng)作不可變通的僵化存在，對(duì)于著作權(quán)制度來(lái)說(shuō)，在一定條件和狀況下，為了與新技術(shù)和社會(huì)環(huán)境的變化相吻合，定期地進(jìn)行自我調(diào)整也是必需的。*[日]田村善之：《田村善之論知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，李揚(yáng)等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第131頁(yè)。按照著作權(quán)法的發(fā)展軌跡，音樂(lè)作品的編曲納入著作權(quán)的保護(hù)對(duì)象也是各國(guó)法律發(fā)展的趨勢(shì)。根據(jù)著作權(quán)擴(kuò)張理論，把編曲納入著作權(quán)保護(hù)范疇，也能得到支持。我們應(yīng)該看到，在音樂(lè)領(lǐng)域經(jīng)過(guò)重新編曲演繹的音樂(lè)版本不僅賦予原作更多元的生命力和更具時(shí)代特色的內(nèi)容，也使更多優(yōu)秀的音樂(lè)作品獲得了新的著作權(quán)價(jià)值，傳播了音樂(lè)的正能量。這正是著作權(quán)法賦予精神財(cái)富創(chuàng)造者正當(dāng)法律地位、并實(shí)現(xiàn)相應(yīng)價(jià)值的社會(huì)意義。

現(xiàn)代社會(huì)每個(gè)人都是富有個(gè)性的自由主體，人們文化生活趨向多元化，每個(gè)人都有著自己對(duì)音樂(lè)的不同理解，所以一首音樂(lè)作品，可以有不同類(lèi)型的編曲，以適應(yīng)不同的聽(tīng)眾。正是這些風(fēng)格迥異的編曲，給人們的文化生活增添了色彩，同時(shí)更加激發(fā)人們對(duì)各種風(fēng)格編曲的嘗試。在現(xiàn)實(shí)中，一首歌曲的署名往往只有曲作者和詞作者，而鮮有編曲者署名。音樂(lè)作品許可使用而獲得的經(jīng)濟(jì)利益，編曲者不能參與分配，其報(bào)酬僅僅是完成編曲后支付的“勞務(wù)費(fèi)”，編曲者只是被當(dāng)作體力勞動(dòng)者。而在音樂(lè)著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，編曲者往往無(wú)請(qǐng)求權(quán)，當(dāng)音樂(lè)詞曲作者權(quán)利獲得救濟(jì)時(shí)，編曲者則被置身事外。事實(shí)上，編曲者有理由為自己主張權(quán)利。

(二)音樂(lè)作品編曲的立法保護(hù)路徑

一方面，著作權(quán)范圍隨著社會(huì)技術(shù)發(fā)展的不斷擴(kuò)張；另一方面，立法的滯后性和模糊性會(huì)導(dǎo)致司法上的困境，今后有關(guān)音樂(lè)作品編曲的著作權(quán)糾紛案例還會(huì)不斷出現(xiàn)，在法律未明確規(guī)定的情況下需要法官更新法律思維。社會(huì)生活是個(gè)動(dòng)態(tài)發(fā)展的過(guò)程，立法應(yīng)該具有前瞻性。相比商標(biāo)權(quán)、專(zhuān)利權(quán)的靜態(tài)穩(wěn)定的權(quán)能體系，著作權(quán)是一個(gè)開(kāi)放動(dòng)態(tài)的權(quán)能體系，其權(quán)項(xiàng)隨著科技的發(fā)展不斷增加，除目前我國(guó)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)列舉了12項(xiàng)權(quán)利，還包括其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。我國(guó)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)立法屬于分散式立法模式。分散式立法模式存在的問(wèn)題主要有權(quán)項(xiàng)不具有技術(shù)中立性、權(quán)項(xiàng)之間易產(chǎn)生重疊和漏洞。*呂炳斌：《試論我國(guó)〈著作權(quán)法〉中傳播權(quán)的類(lèi)型化整合》，載《中國(guó)出版》2013年第21期。目前我國(guó)正在進(jìn)行的著作權(quán)第三次修改，趨向于整合龐雜的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)體系，以避免權(quán)項(xiàng)的重疊和漏洞，如建議將著作財(cái)產(chǎn)權(quán)整合為：有物質(zhì)載體的復(fù)制權(quán)、無(wú)物質(zhì)載體的公開(kāi)傳播權(quán)和演繹權(quán)，*國(guó)家新聞出版廣電總局(國(guó)家版權(quán)局)政策法制司司長(zhǎng)王自強(qiáng)，在西南政法大學(xué)中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)名家講壇第五講，講述關(guān)于著作權(quán)法第三次修改中的熱點(diǎn)問(wèn)題中，提到此觀點(diǎn)。這種整合方式具有內(nèi)在的合理性，也很好的概括了著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本類(lèi)型，而具體的權(quán)能類(lèi)型可以總分的結(jié)構(gòu)規(guī)定在上述概括的三項(xiàng)權(quán)利之下，著作權(quán)的權(quán)項(xiàng)減少，權(quán)能不減。著作權(quán)法在這種修改趨勢(shì)之下，音樂(lè)編曲作品的“編曲權(quán)”可以歸類(lèi)到演繹權(quán)之下，作為演繹權(quán)的子權(quán)利之一。除了將編曲權(quán)歸入演繹權(quán)，目前還有一種觀點(diǎn)將編曲者權(quán)利歸入鄰接權(quán)的范疇，即“編曲者權(quán)”。這種保護(hù)方式有欠妥之處，其理由有三：其一，鄰接權(quán)保護(hù)的主體是作品的傳播者，我國(guó)《著作權(quán)法》中規(guī)定了表演者、錄音錄像制作者、廣播組織(廣播電臺(tái)和電視臺(tái))和出版者四類(lèi)主體。而著作權(quán)主體是作者，編曲作品的作者為編曲者而非傳播者；其二，通過(guò)上文對(duì)音樂(lè)作品編曲的論述，編曲滿(mǎn)足獨(dú)創(chuàng)性要求，屬于作品范疇，而且也在許多國(guó)家和地區(qū)通過(guò)法律的形式確立，我國(guó)沒(méi)必要標(biāo)新立異，在鄰接權(quán)中增加一項(xiàng)“編曲者權(quán)”；其三，將“編曲權(quán)”解釋為一種作品演繹權(quán)只需要法律解釋?zhuān)瑹o(wú)需增加著作權(quán)權(quán)項(xiàng)。而將“編曲者權(quán)”納入鄰接權(quán)范疇則需要修改和擴(kuò)充鄰接權(quán)體系，不利于著作權(quán)法律體系結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定。通過(guò)法律解釋和案例確認(rèn)“編曲權(quán)”無(wú)疑能夠節(jié)省大量的立法成本并最大程度保持立法的穩(wěn)定和統(tǒng)一。*袁博：《不可忽視的“編曲權(quán)”和“編曲者權(quán)”》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。

作者簡(jiǎn)介：張耕，西南政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；劉超，西南政法大學(xué)法學(xué)碩士研究生。