李　至

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法教義學(xué)視域中強(qiáng)制醫(yī)療主體范圍之重構(gòu)

李至

摘要：我國(guó)的《刑事訴訟法》確立強(qiáng)制醫(yī)療程序，實(shí)現(xiàn)了我國(guó)強(qiáng)制醫(yī)療制度的司法化。然而，刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序中各主體的范圍缺乏明確規(guī)定，還需要不斷吸取經(jīng)驗(yàn)，對(duì)程序不斷進(jìn)行完善。因此，有必要通過法教義學(xué)的進(jìn)路，借鑒其他國(guó)家的有益經(jīng)驗(yàn)，重新界定行為人的“刑事責(zé)任能力”。明確不具有行為能力或無受刑能力的行為人不承擔(dān)刑事責(zé)任，強(qiáng)制醫(yī)療程序可適用于不具有受審能力或欠缺受刑能力者。此程序的啟動(dòng)主體也應(yīng)合理拓展，并且通過司法機(jī)關(guān)與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間的協(xié)作，保障律師、被害人的參與權(quán)。實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義與程序正義的統(tǒng)一，平衡和化解社會(huì)防衛(wèi)和無法追究行為人的刑事責(zé)任之間的矛盾。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)制醫(yī)療；精神病患者；刑事責(zé)任能力

我國(guó)1997年《刑法》確立了精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療制度，*1997年《刑法》第18條規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療，在必要的時(shí)候由政府強(qiáng)制醫(yī)療?！边@是我國(guó)實(shí)施刑事強(qiáng)制醫(yī)療的實(shí)體法律依據(jù)，由于當(dāng)時(shí)沒有刑事訴訟法的程序保障，也導(dǎo)致這一制度始終停留在紙面。甚或在實(shí)踐中，權(quán)力機(jī)關(guān)以“強(qiáng)制醫(yī)療”之名，行“權(quán)力濫用”之實(shí)，出現(xiàn)“被精神病”的現(xiàn)象。而2012年新修改的《刑事訴訟法》最終于程序面確立刑事強(qiáng)制醫(yī)療制度，實(shí)現(xiàn)了此制度的司法化，完成了實(shí)體法和程序法間的銜接，有利于完善我國(guó)刑事法的人權(quán)保障機(jī)能。但是，從目前的司法實(shí)踐看，由于刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序只做了原則性的規(guī)定，對(duì)于其適用的范圍、條件及判斷標(biāo)準(zhǔn)都顯得模糊。缺乏明確規(guī)定弱化了其人權(quán)保障機(jī)能，而這一程序的效用又十分依賴于程序的可操作性，因此，在現(xiàn)行實(shí)在法秩序的框架中解釋、明確刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序就具有重大現(xiàn)實(shí)意義。

一、強(qiáng)制醫(yī)療制度適用的域外考察

自西方刑事社會(huì)學(xué)派提出旨在防衛(wèi)社會(huì)，消除人身危險(xiǎn)性的保安處分制度以來，以隔離和治療為手段的強(qiáng)制醫(yī)療制度就成為保安處分制度的組成部分之一。即使刑事古典法學(xué)派批判刑事社會(huì)學(xué)派提出保安處分制度具有明顯的主觀主義刑法色彩，但隨著兩派觀點(diǎn)的融合，出現(xiàn)報(bào)應(yīng)與預(yù)防相結(jié)合的理念——“因?yàn)橛蟹缸锊榱藳]有犯罪而科處刑罰”的刑法格言揭示了刑罰適用目的既是報(bào)應(yīng)又是預(yù)防。刑事制裁的二元化體系，對(duì)特殊預(yù)防的重視也從側(cè)面反映出以社會(huì)防衛(wèi)為目的之保安處分制度在實(shí)踐中的積極作用。兩大法系中具有代表性的國(guó)家和地區(qū)已經(jīng)先于我國(guó)在實(shí)體法和程序法中確立了強(qiáng)制醫(yī)療制度，進(jìn)行了有益的探索和實(shí)踐，其探索實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序的完善具有重要的參考價(jià)值。

(一)大陸法系的強(qiáng)制醫(yī)療制度——職權(quán)主義為主導(dǎo)

大陸法系國(guó)家的刑事司法程序基本受職權(quán)主義影響，刑事司法精神病鑒定成為公權(quán)力的表現(xiàn)形式之一，大致可分為兩種類型：其一，是將其作為行政權(quán)的組成部分，但依然受到司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格的監(jiān)督；其二，是作為刑事特別程序的刑事醫(yī)療程序，基本由司法機(jī)關(guān)壟斷。

作為大陸法系中的例外，法國(guó)的《刑事訴訟法》中并沒有規(guī)定對(duì)精神病人采取強(qiáng)制醫(yī)療措施的程序，而是在《公共衛(wèi)生法》中規(guī)定強(qiáng)制醫(yī)療程序，側(cè)重于行政權(quán)優(yōu)先，并注重醫(yī)療機(jī)構(gòu)的作用。精神紊亂或神經(jīng)精神錯(cuò)亂患者，只要此種紊亂導(dǎo)致行為人完全喪失辨認(rèn)與控制自己行為的能力，就不負(fù)刑事責(zé)任，但是司法機(jī)關(guān)可以通知行政長(zhǎng)官，由行政長(zhǎng)官?zèng)Q定是否采取強(qiáng)制措施。如果行為人在犯罪行為之后發(fā)生神經(jīng)精神錯(cuò)亂，刑事責(zé)任雖沒有消失，但仍具有某些特定的后果，即：(1)在法院作出有罪判決之前發(fā)生精神紊亂，法院將中止對(duì)患有精神紊亂的行為人提起的追訴，精神紊亂的患者不得再受到訊問與判決。(2)在法院作出有罪判決之后，犯罪人發(fā)生精神紊亂，將阻卻自由刑的執(zhí)行。精神病患者將被安置在隸屬于監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的專門機(jī)構(gòu)內(nèi)進(jìn)行治療。當(dāng)然，法國(guó)的法律排除一切損害人的人格與尊嚴(yán)的措施，即使其目的在于改善當(dāng)事人的健康狀態(tài)以及恢復(fù)其精神正常的治療性質(zhì)的措施，也同樣受到司法機(jī)關(guān)的嚴(yán)格監(jiān)督。在法國(guó)，對(duì)精神病人強(qiáng)制醫(yī)療分為兩種情況：一種是“行政性強(qiáng)制住院”，由行政長(zhǎng)官做出決定，司法機(jī)關(guān)具有監(jiān)督權(quán)。 另一種是“第三人請(qǐng)求強(qiáng)制醫(yī)療”，由醫(yī)院院長(zhǎng)做出決定，但賦予司法機(jī)構(gòu)監(jiān)督權(quán)。*[法]米海依爾·戴爾瑪斯·馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，第128-130頁。

德國(guó)曾在納粹時(shí)期濫用精神病人強(qiáng)制醫(yī)療程序，以“強(qiáng)制醫(yī)療”為名，行“迫害人權(quán)”之實(shí)，導(dǎo)致德國(guó)的司法付出了慘痛代價(jià)。與法國(guó)具有行政性質(zhì)的強(qiáng)制醫(yī)療制度不同，戰(zhàn)后德國(guó)確立嚴(yán)格司法，以監(jiān)督權(quán)力運(yùn)行，保障國(guó)民自由。作為保安處分之一的刑事強(qiáng)制醫(yī)療制度本質(zhì)是干預(yù)公民自由的處分，因而由刑事司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)。德國(guó)刑事訴訟法規(guī)定適用的條件之一就是行為人無責(zé)任能力或不具有審理能力，*李昌柯：《德國(guó)刑事訴訟法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第156頁。除非有特殊情況，保安處分程序參照刑事訴訟程序的規(guī)定適用。作為保安處分之一的刑事強(qiáng)制醫(yī)療制度，審查權(quán)只在法院，并且法院做出的刑事強(qiáng)制醫(yī)療決定還賦予了當(dāng)事人抗告權(quán)。

深受德國(guó)刑事法影響的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)依“刑法”第八十七條的規(guī)定，*臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第91條規(guī)定的“強(qiáng)制治療處分”的含義與其他大陸法系國(guó)家不同，其針對(duì)的是傳染病、花柳病、麻風(fēng)病患者或者犯妨害性自主罪的行為人，以治療為目的所作出的保安處分。因精神障礙或其他心智缺陷原因而成無責(zé)任能力之人并非不負(fù)任何法律效果，有再犯或危害公共安全之虞時(shí)，則令入相當(dāng)處所，對(duì)其施以防衛(wèi)措施——監(jiān)護(hù)處分。限制責(zé)任能力之人，足以認(rèn)為有再犯或危害公共安全之虞時(shí)，于刑罰執(zhí)行完畢或赦免后，施以監(jiān)護(hù)處分。如果有必要之時(shí)，在刑罰之前就可以施以監(jiān)護(hù)處分。監(jiān)護(hù)處分本質(zhì)不是懲罰與非難，是基于行為人或行為之社會(huì)危險(xiǎn)性所為的司法處分。此種保安處分宣告的旨趣在于監(jiān)督保護(hù)，然而監(jiān)督保護(hù)并非其唯一目的。對(duì)于精神疾病，如今已并非不可治愈的疾病，不應(yīng)僅限于消極的監(jiān)督保護(hù)為已足，除此之外，亦注重積極治療其疾病。

(二)英美法系的強(qiáng)制醫(yī)療制度——當(dāng)事人主義為主導(dǎo)

英美法系的司法程序是典型的當(dāng)事人主義，在肯定司法機(jī)關(guān)決定權(quán)的同時(shí)，也賦予了控辯雙方更大的權(quán)利，涉及行為人患有精神病的案件多數(shù)都通過辯訴交易來解決。*John Kaplan,Robert Weisberg,Guyora Binder, Criminal Law: Cases and Materials, Aspen Press,2008,p722.

美國(guó)將施以刑事強(qiáng)制醫(yī)療的精神病患者分為兩類：其一，“有病有罪”模式，即對(duì)雖患有精神病仍具有刑事責(zé)任的行為人執(zhí)行強(qiáng)制醫(yī)療措施；其二，“有病無罪”模式，即患有精神病但不具有刑事責(zé)任的行為人執(zhí)行強(qiáng)制醫(yī)療措施?！坝胁∮凶铩蹦Ｊ降木癫』颊?，監(jiān)獄需給予其必要的精神治療。在經(jīng)過一定的服刑期后還可以假釋，但是要接受假釋審查委員會(huì)的精神醫(yī)療命令?！坝胁o罪”模式的精神病患者雖免除了刑事處罰，但患者需要接受強(qiáng)制醫(yī)療。大多數(shù)州的普遍做法是法院將認(rèn)定為無刑事責(zé)任的精神病患者自動(dòng)交押給心理衛(wèi)生總監(jiān)，*美國(guó)《模范刑法典》的規(guī)定，被告人因排除刑事責(zé)任的精神疾病或者缺陷被認(rèn)定無罪時(shí)，法庭應(yīng)當(dāng)命令將被告人交付于心理衛(wèi)生總監(jiān)，以便為關(guān)押、看護(hù)和治療而將被告人民事拘禁于適當(dāng)機(jī)構(gòu)。當(dāng)然也有州采取自由裁量押交程序。參見[美]約書亞·德雷斯勒：《美國(guó)刑法精解》，王秀梅等譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第325頁。置其于精神病治療中心以便于看護(hù)和治療。美國(guó)司法對(duì)于強(qiáng)制醫(yī)療的程序制約是多方位的，被強(qiáng)制醫(yī)療的人具有法律援助權(quán)、聽證權(quán)以及辯護(hù)權(quán)等權(quán)利，甚至可以申請(qǐng)人身保護(hù)令。

英國(guó)對(duì)違法的精神病患者的強(qiáng)制醫(yī)療措施，根據(jù)刑事訴訟階段的不同而處理方式有差異。在偵查階段，警察既可以自主選擇非強(qiáng)制性援助措施又可以按刑事訴訟程序?qū)?qiáng)制醫(yī)療的決定權(quán)交由法院。在審判階段，刑事法庭根據(jù)《精神健康法》的規(guī)定，被告人因精神病而無罪卻有較大的人身危險(xiǎn)性，在充分、全面的法庭調(diào)查之后，法庭確信入院治療是合適的，并且是為保護(hù)公共利益所必須，就會(huì)判決精神病患者接受強(qiáng)制醫(yī)療且附上出院限制令。*[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英國(guó)刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第220頁。對(duì)于不具有受審能力的精神病患者，法庭一般是裁定其入院進(jìn)行治療，直至恢復(fù)受審能力之后則繼續(xù)接受法庭審判。根據(jù)目前英國(guó)政府的政策——精神病患治療的重心由衛(wèi)生系統(tǒng)轉(zhuǎn)向司法系統(tǒng)，通過改善監(jiān)獄的設(shè)施和衛(wèi)生質(zhì)量，在監(jiān)獄服刑期間，因患精神病或精神病發(fā)作的，也可利用監(jiān)獄中的醫(yī)療設(shè)施強(qiáng)制治療。因此，英國(guó)的刑事強(qiáng)制醫(yī)療的適用主體包括：因患精神病被判決無罪而進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療的，不具有受審能力之后強(qiáng)制醫(yī)療的以及在監(jiān)獄服刑期間，因患精神病而進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療的。如果不服強(qiáng)制醫(yī)療決定的，被強(qiáng)制治療的人還可以提起上訴。

(三)域外經(jīng)驗(yàn)評(píng)析

通過域外考察，雖然不同法系的司法程序具有不同的操作模式，各有特色的規(guī)定，但各國(guó)對(duì)于強(qiáng)制醫(yī)療制度的規(guī)定和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)也具有眾多共性，積累了一系列可予以我國(guó)借鑒的成熟經(jīng)驗(yàn)。

首先，強(qiáng)制醫(yī)療的法律保障體系完備。關(guān)于精神病患者的強(qiáng)制醫(yī)療在刑法典中予以實(shí)體規(guī)定，而且在刑事訴訟法典或精神健康衛(wèi)生法中有相應(yīng)具體、完善的配套措施予以程序保障，包含了在不同階段對(duì)強(qiáng)制醫(yī)療處遇各方面的規(guī)定。

其次，強(qiáng)制醫(yī)療的適用主體多元。不僅是不負(fù)刑事責(zé)任的精神病患者，對(duì)于不具有審理能力的精神病患者以及在服刑期間患精神病或間歇性精神病發(fā)作的，一般也可適用強(qiáng)制醫(yī)療程序。

最后，強(qiáng)制醫(yī)療制度一般都予以程序制約。由于強(qiáng)制醫(yī)療關(guān)涉公民的人身自由，各國(guó)對(duì)疑似精神病患者的強(qiáng)制醫(yī)療啟動(dòng)、審理和執(zhí)行做出了審慎的規(guī)定，且設(shè)置充分的救濟(jì)措施，當(dāng)事人具有訴訟權(quán)利，以保障被強(qiáng)制者的合法權(quán)益。

二、我國(guó)的刑事強(qiáng)制醫(yī)療適用主體范圍之重構(gòu)

根據(jù)我國(guó)2012年修改的《刑事訴訟法》第284條規(guī)定，*《刑事訴訟法》第284條規(guī)定：“實(shí)施暴力行為，危害公共安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全，經(jīng)法定程序鑒定依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人，有繼續(xù)危害社會(huì)可能的，可以予以強(qiáng)制醫(yī)療?！靶淌聫?qiáng)制醫(yī)療的適用對(duì)象僅限于精神病人，但是對(duì)于行為人刑事責(zé)任的判斷則會(huì)影響刑事強(qiáng)制醫(yī)療的適用范圍。申言之，此規(guī)定是適用于“有病無罪”的精神病患者自無疑問，但是否適用于“有罪有病”的精神病患者，則需要研究。因此，有必要區(qū)分“有病無罪”的精神病患者和“有罪有病”的精神病患者，從而明確刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序的適用。

(一)“有病無罪”的精神病患者之刑事強(qiáng)制醫(yī)療

模式一：犯罪(行為能力)————刑罰

在“犯罪——刑事責(zé)任——刑罰”的模式中，刑事責(zé)任只是充當(dāng)犯罪與刑罰的中介，即行為人實(shí)施了刑事法所禁止的行為而由此承擔(dān)的后果。*R.A.Duff,Punishment,Communication,and Community, Oxford University Press,2001,p.184.在司法實(shí)踐中也基本是限于在此種模式中，對(duì)“有病無罪”的精神病人，做出強(qiáng)制醫(yī)療的決定。*參見廣東省佛山市南海區(qū)人民法院(2014)佛南刑醫(yī)字第2號(hào)決定書；湖南省郴州市蘇仙區(qū)人民法院(2015)郴蘇刑醫(yī)字第1號(hào)決定書；河北省隆化縣人民法院(2015)隆刑醫(yī)字第1號(hào)決定書。

1.暴力行為危害性之確證。精神病患者的行為必須具有客觀的危害性，實(shí)施暴力行為*暴力行為一般分為四種類型：(1)最廣義的暴力行為包含非法行使有形力的全部情況；(2)廣義的暴力行為是指非法行使在物理上具有強(qiáng)烈影響的有形力；(3)狹義的暴力行為是非法對(duì)人的身體或物施加有形力；(4)最狹義的暴力行為是危及不特定或多數(shù)人生命財(cái)產(chǎn)安全的有形力。因此，我國(guó)刑事強(qiáng)制醫(yī)療制度中的暴力行為應(yīng)該是指最狹義的暴力行為，已經(jīng)造成實(shí)際損害結(jié)果或者雖未造成實(shí)際損害結(jié)果，但造成可能引起危及不特定或多數(shù)人生命財(cái)產(chǎn)安全等嚴(yán)重后果的危險(xiǎn)狀態(tài)。對(duì)公共安全或公民人身安全造成現(xiàn)實(shí)、緊迫的威脅。因此，其中(1)行為方式是當(dāng)事人施加的有形力，通常以毆?dú)?、毀損等為其表現(xiàn)方式；(2)行為結(jié)果是行為危及不特定多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)安全。既可以是已經(jīng)造成實(shí)際損害，也可以是造成可能引起嚴(yán)重后果的危險(xiǎn)狀態(tài)。

之所以把刑事強(qiáng)制醫(yī)療的范圍限定于具有最狹義暴力行為的精神病患者，其一，在于實(shí)施暴力行為的精神病患者對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)性大，才有必要觸發(fā)刑事特別程序?qū)ζ溥M(jìn)行社會(huì)防衛(wèi)。如果是輕微的暴力或者尚未達(dá)到危害公共安全或公民人身安全的程度，就不屬于刑事強(qiáng)制醫(yī)療規(guī)制的暴力行為；其二，是基于節(jié)省醫(yī)療資源和司法資源的考慮。*過去，美國(guó)隔離危險(xiǎn)性精神病人采取的措施就是將其長(zhǎng)期安置在精神病院。但后來政府在巨大的經(jīng)濟(jì)壓力之下，也不得不對(duì)法律和政策做出相應(yīng)的調(diào)整，對(duì)精神病患者進(jìn)行分流。根據(jù)中國(guó)疾病預(yù)防控制中心精神衛(wèi)生中心公布的數(shù)據(jù)，重性精神病患人數(shù)已超過1600萬，*李妍：《我們的病人：中國(guó)精神病患者報(bào)告》，載《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》2011年第28期?？紤]到重性精神病患者數(shù)量龐大，政府只能集中司法和醫(yī)療資源強(qiáng)制治療具有重大社會(huì)危險(xiǎn)性的精神病患者，才能確保治療的針對(duì)性和有效性。

2.刑事責(zé)任之體現(xiàn)。目前我國(guó)刑事訴訟法學(xué)界基本將刑事強(qiáng)制醫(yī)療制度的對(duì)象限于“有病無罪”的精神病人，刑事法的通說也一直以辨認(rèn)、控制能力(行為能力)作為判斷刑事責(zé)任能力有無的條件之一，從而影響行為人刑事責(zé)任的承擔(dān)。*高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第201頁。其中人的辨認(rèn)能力是其控制能力的前提和基礎(chǔ)，控制能力則反映人的辨認(rèn)能力。行為人需同時(shí)具備辨認(rèn)能力和控制能力，二者缺一不可，否則不具有刑事責(zé)任能力，就不承擔(dān)刑罰非難的后果。易言之，刑事責(zé)任是因?qū)嵤┓缸锒a(chǎn)生，行為人無刑事責(zé)任能力就不會(huì)構(gòu)成犯罪，即意味著不承擔(dān)刑事責(zé)任。比如，在實(shí)施危害公共安全或公民人身安全的暴力行為時(shí)，行為人不具有辨認(rèn)或控制能力，就不具有刑事責(zé)任能力，就不負(fù)刑事責(zé)任。如果有繼續(xù)危害社會(huì)可能的，則對(duì)其可以實(shí)施刑事強(qiáng)制醫(yī)療。

3.人身危險(xiǎn)性之測(cè)算。根據(jù)社會(huì)預(yù)防的理念而衍生的刑事強(qiáng)制醫(yī)療制度目的在于對(duì)精神病患者進(jìn)行治療，以消除其人身危險(xiǎn)性，防止繼續(xù)危害社會(huì)，而不是作為實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的替代性刑罰手段。因此，基于“無危險(xiǎn)不強(qiáng)制”原則，強(qiáng)制醫(yī)療注重行為人的人身危險(xiǎn)性，考察精神病患者再次危害社會(huì)的可能。其中的難點(diǎn)和重點(diǎn)就在于“有繼續(xù)危害社會(huì)可能”的人身危險(xiǎn)性判斷。既不能通過法官的主觀推斷，也不能以異化的社會(huì)輿論及被害人等情緒化的反應(yīng)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是要結(jié)合證據(jù)及其一定的證明標(biāo)準(zhǔn)從行為人已經(jīng)實(shí)施的暴力行為做出客觀判斷。

然而，在實(shí)踐中，還經(jīng)常出現(xiàn)精神病患者無監(jiān)護(hù)人，或者監(jiān)護(hù)人無能力、不愿意進(jìn)行監(jiān)管的情況。無人監(jiān)管，任由精神病患者隨意行事，也可能致其繼續(xù)危害社會(huì)。因此，案件除考慮精神病患者的暴力行為本身外，還需以精神病患者是否有監(jiān)護(hù)人或近親屬，且有能力并愿意監(jiān)管病患，為其提供應(yīng)有的醫(yī)療條件等風(fēng)險(xiǎn)要素作為測(cè)算參考。*張品澤：《對(duì)精神病人強(qiáng)制醫(yī)療程序研究》，載《中國(guó)刑事法雜志》2015年第4期。

(二)“有罪有病”的精神病患者之刑事強(qiáng)制醫(yī)療

模式二：犯罪(行為能力)———刑罰(受刑能力)

施行刑事強(qiáng)制醫(yī)療的“有罪有病”精神病違法者是指(1)行為人于犯罪之后，有罪判決之前發(fā)生精神紊亂而不具有審理能力和受刑能力；(2)在看守所或監(jiān)獄服刑期間，行為人發(fā)生精神紊亂而不具有受刑能力。因此，此處所主張的“有罪有病”的模式不同于前述美國(guó)刑事訴訟制度中的“有病有罪”模式。

雖在理論和司法實(shí)踐中都有人提倡通過修改立法的方式，從立法論角度將不具有受審能力和服刑能力的精神病犯罪人納入刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序。*李娜玲：《刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序適用對(duì)象之研究》，載《法學(xué)雜志》2012年第10期；李娜玲：《域外刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序之比較》，載《河北法學(xué)》2013年第12期。但法律不是嘲弄的對(duì)象，司法要實(shí)現(xiàn)社會(huì)安定的機(jī)能，不可能指望頻繁地修改法律，修法經(jīng)歷的時(shí)間漫長(zhǎng)、過程復(fù)雜，不止是修法成本造成的資源消耗，而且還不能及時(shí)發(fā)揮法律應(yīng)有的作用，限制其效益的發(fā)揮。法律研究方向與目標(biāo)不在于批判，重心在于合理的解釋現(xiàn)有法律。筆者以法教義學(xué)為進(jìn)路，根據(jù)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展不斷修正刑事訴訟法體系內(nèi)個(gè)別“教義”的理解與解釋方案，力求在現(xiàn)行法秩序的框架內(nèi)主張自己的觀點(diǎn)。*白斌：《論法教義學(xué)：源流、特征及其功能》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2010年第3期。將“有罪有病”的精神病患者納入刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序的范圍內(nèi)，其行為條件和人身危險(xiǎn)性條件與“有病無罪”的精神病患者差別不大，其重點(diǎn)在于“刑事責(zé)任”的理解。我們可以通過對(duì)“刑事責(zé)任能力”的解釋得以重構(gòu)行為人的“刑事責(zé)任”，使刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序適用“有罪有病”的精神病患者。

1.“有罪有病”的精神病患者處理之現(xiàn)實(shí)困境。犯罪之后，有罪判決之前發(fā)生精神紊亂而不具有審理能力和受刑能力的行為人，由于已經(jīng)無法理解《刑事訴訟法》所賦予的權(quán)利和義務(wù)，而不可能維護(hù)自己的權(quán)益。在如此情況下進(jìn)行涉及人身權(quán)的刑事訴訟，并不能保障程序和結(jié)果的公正。無受審能力的人，需要通過明確規(guī)定具體的操作程序保障其正當(dāng)?shù)臋?quán)利。

對(duì)于在看守所或監(jiān)獄服刑期間，因發(fā)生精神紊亂而不具有受刑能力的行為人在被判處實(shí)刑后，不能理解刑罰的意義，并不能感知承受刑罰的痛苦，無法實(shí)現(xiàn)刑罰的特別預(yù)防機(jī)能。另一方面，需要專業(yè)醫(yī)師進(jìn)行診斷、治療的精神疾病不同于一般的疾病，一般的監(jiān)獄醫(yī)院以現(xiàn)有條件和設(shè)備不能勝任如此專業(yè)的工作。況且《看守所條例》和《監(jiān)獄管教工作細(xì)則》的規(guī)定*《看守所條例》第十條規(guī)定：“看守所收押人犯，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行健康檢查，有下列情形之一的，不予收押：( 1) 患有精神病或者急性傳染病的；( 2) 患有其他嚴(yán)重疾病，在羈押中可能發(fā)生生命危險(xiǎn)或者生活不能自理的，但是罪大惡極不羈押對(duì)社會(huì)有危險(xiǎn)性的除外；( 3) 懷孕或者哺乳自己不滿一周歲的嬰兒的婦女?！薄侗O(jiān)獄管教工作細(xì)則》第九條規(guī)定：“收押犯人，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行健康檢查，有下列情形之一的，拒絕收押：(一)有精神病或者患有急性、惡性傳染病的；(二)有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)的；(三)婦女懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的?！迸c《監(jiān)獄法》及《暫予監(jiān)外執(zhí)行規(guī)定》*《監(jiān)獄法》第17條規(guī)定：“罪犯收監(jiān)后，監(jiān)獄應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行身體檢查。經(jīng)檢查，對(duì)于具有暫予監(jiān)外執(zhí)行情形的，監(jiān)獄可以提出書面意見，報(bào)省級(jí)以上監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。”而《暫予監(jiān)外執(zhí)行規(guī)定》所附“保外就醫(yī)嚴(yán)重疾病范圍”第二項(xiàng)中明確規(guī)定屬于適用保外就醫(yī)的疾病是，“反復(fù)發(fā)作的，無服刑能力的各種精神病，如腦器質(zhì)性精神障礙、精神分裂癥、心境障礙、偏執(zhí)性精神障礙等，但有嚴(yán)重暴力行為或傾向，對(duì)社會(huì)安全構(gòu)成潛在威脅的除外?！毕鄾_突，行為人在服刑期間因精神紊亂喪失受刑能力的處遇還存在法律法規(guī)相抵牾的尷尬，導(dǎo)致執(zhí)行過程中會(huì)出現(xiàn)一系列的問題。服刑人員發(fā)病期間是否還應(yīng)執(zhí)行刑罰、以什么形式執(zhí)行刑罰，看守所或者監(jiān)獄機(jī)關(guān)如何處理都頗有爭(zhēng)議。

如此，由于相關(guān)法律法規(guī)的某些規(guī)定的疏漏與矛盾，對(duì)“有罪有病”精神病患者處理的現(xiàn)實(shí)困境，我們不得不對(duì)“有罪有病”精神病患者的權(quán)利保障和審理程序的公正產(chǎn)生諸多質(zhì)疑。

2.“有罪有病”的精神病患者處理之實(shí)現(xiàn)路徑。要將“有罪有病”的精神病患者納入刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序，“刑事責(zé)任能力”的判斷成為解釋的重點(diǎn)，也直接影響行為人是否承擔(dān)“刑事責(zé)任”。

刑事責(zé)任能力是行為人是否能夠承擔(dān)刑事責(zé)任的必要條件，關(guān)于刑事責(zé)任能力的本質(zhì)判斷，一般是指行為人的犯罪能力。*張明楷：《刑法學(xué)(第四版)》，法律出版社2011年版，第280頁。作為行為人犯罪能力的刑事責(zé)任能力就是刑法上的行為能力。

但是，也有觀點(diǎn)指出，“刑事責(zé)任能力應(yīng)是指行為人適應(yīng)刑罰的能力，即受刑能力，是執(zhí)行刑罰時(shí)司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)查明的內(nèi)容。”*侯國(guó)云、么惠君：《必須將行為能力與刑事責(zé)任能力區(qū)別開來》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第5期。由于刑事責(zé)任的主要表現(xiàn)是領(lǐng)受刑罰，預(yù)防犯罪是通過施以刑罰的方式對(duì)行為人進(jìn)行教育和改造。為使教育和改造的目的得以實(shí)現(xiàn)，行為人即被改造人必須能夠理解刑罰的意義，并能承受刑罰的痛苦。刑事責(zé)任能力就是這種理解和承受能力。在審判和刑罰執(zhí)行階段，行為人不管是對(duì)刑罰的理解能力喪失，還是承受刑罰的能力喪失，都屬于喪失了刑事責(zé)任能力。

以上兩者在解釋刑事責(zé)任能力時(shí)體現(xiàn)的角度并不一致，前者是以行為人犯罪為視角進(jìn)行分析，對(duì)無行為能力之人不追究道義責(zé)任；后者則以刑罰目的角度進(jìn)行闡釋，考慮改造目的，對(duì)無受刑能力之人暫不追究其社會(huì)責(zé)任。矯枉往往容易過正，當(dāng)長(zhǎng)期被蒙蔽的觀點(diǎn)被揭示和提出，便易于走向另一個(gè)極端。在刑事責(zé)任能力的內(nèi)涵界定問題上，我們斷然不可采取一種片面而簡(jiǎn)單化的觀點(diǎn)。盡管兩者的角度不同，但也不是完全排斥的關(guān)系，其界限并不截然分開，行為能力與受刑能力之間具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性和邏輯的一致性?；谛塘P的報(bào)應(yīng)目的，刑罰是對(duì)具有行為能力的人犯罪進(jìn)行報(bào)應(yīng)；而刑罰又追求功利的目的——預(yù)防目的(一般預(yù)防和個(gè)別預(yù)防)，行為人要能夠理解刑罰的意義。刑罰的適用對(duì)象只能是具有行為能力且能承受并理解刑罰的行為人。因此，有觀點(diǎn)指出，“刑事責(zé)任能力是行為能力與受刑能力的統(tǒng)一?！?趙秉志：《犯罪主體論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第26頁；馬克昌：《責(zé)任能力比較研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第3期。即行為人兼有行為能力和受刑能力才具有刑事責(zé)任能力，刑事責(zé)任是因?qū)嵤┓缸锴夷艹惺苄塘P而產(chǎn)生。

職是之故，對(duì)刑事責(zé)任能力的擴(kuò)張解釋，重構(gòu)我國(guó)刑事強(qiáng)制醫(yī)療的適用主體，“有罪有病”的精神病患者處理就能納入刑事強(qiáng)制醫(yī)療制度之中。這也為司法實(shí)踐中處理因精神病而無受審能力和受刑能力的行為人提供了法律根據(jù)，兼顧刑事程序中多方主體利益，彰顯強(qiáng)制醫(yī)療制度獨(dú)特的屬性與解決糾紛機(jī)能，從而提高刑事法的自身價(jià)值，表明其人道性和公正性。

三、我國(guó)刑事強(qiáng)制醫(yī)療參與主體權(quán)利之保障

國(guó)家于維護(hù)公共福利與保障個(gè)人基本人權(quán)的平衡實(shí)為難事。盡管如此，也不能以維護(hù)“公共福利”的名義限制基本人權(quán)。對(duì)公共福利的追求應(yīng)建立在與之相應(yīng)的公正程序之上。*[日]高田卓爾：《刑事訴訟法》，青林書院1959年版，第28-29頁；[日]田宮裕：《刑事訴訟法》，有斐閣1996年版，第12頁。我國(guó)的刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序雖有一定行政化的傾向，*張曉鳳：《我國(guó)刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序的訴訟化完善》，載《求是學(xué)刊》2014年第6期。但對(duì)“有病無罪”的精神病患者和“有罪有病”的精神病患者進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療并不會(huì)脫離刑事程序的制約。以程序構(gòu)建為重點(diǎn)，建立司法審查程序?yàn)楹诵牡膹?qiáng)制醫(yī)療制度彰顯其制度價(jià)值就在于需貫徹程序法定原則和司法審查的原則。*陳衛(wèi)東：《構(gòu)建中國(guó)特色刑事特別程序》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第6期。

(一)刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序的啟動(dòng)權(quán)之保障

明確刑事強(qiáng)制醫(yī)療的啟動(dòng)主體，對(duì)于刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序的完善具有重要意義，一般可分為(1)附屬性的啟動(dòng)主體；(2)獨(dú)立性的啟動(dòng)主體。

1.附屬性的啟動(dòng)主體。對(duì)于“有病無罪”的精神病患者，刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序依附于刑事普通程序，刑事訴訟程序是其前置性程序。即在刑事訴訟過程中公安機(jī)關(guān)作為偵查機(jī)關(guān)擁有事實(shí)探知和信息收集的能力，較容易確定行為人的精神狀況，可以對(duì)精神病人作出強(qiáng)制醫(yī)療意見書，移送人民檢察院。刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序具有單向性，公安機(jī)關(guān)出具的強(qiáng)制醫(yī)療意見書須受人民檢察院的審查和監(jiān)督。因此，公安機(jī)關(guān)并不是刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序中獨(dú)立的啟動(dòng)主體，而具有附屬性。*《最高人民檢察院關(guān)于〈人民檢察院刑事訴訟規(guī)則〉(試行)》第544條第一款規(guī)定：“人民檢察院應(yīng)當(dāng)在接到公安機(jī)關(guān)移送的強(qiáng)制醫(yī)療意見書后三十日以內(nèi)作出是否提出強(qiáng)制醫(yī)療申請(qǐng)的決定?！?/p>

2.獨(dú)立性的啟動(dòng)主體。人民檢察院作為審查和監(jiān)督機(jī)關(guān)，人民檢察院既可以監(jiān)督公安機(jī)關(guān)遞交強(qiáng)制醫(yī)療意見書，又可以在審查起訴過程中依職權(quán)決定中止普通的刑事訴訟程序，而自行向人民法院提出強(qiáng)制醫(yī)療的申請(qǐng)。因此，人民檢察院?jiǎn)?dòng)刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序具有獨(dú)立性。

3.獨(dú)立性的啟動(dòng)和決定主體。強(qiáng)制醫(yī)療制度是依據(jù)法官的決定權(quán)而確立的制度，人民法院的決定在此程序中具有最終性。對(duì)于檢察院提出的強(qiáng)制醫(yī)療申請(qǐng)以及在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)行為人是疑似精神病患者，符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，則可以啟動(dòng)刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序并決定是否予以適用。

(二)刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序的特別附屬性啟動(dòng)主體權(quán)利之保障

基于刑事訴訟法對(duì)強(qiáng)制醫(yī)療獨(dú)立啟動(dòng)主體的限制，*《刑事訴訟法》第285條第二款規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)精神病人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，應(yīng)當(dāng)寫出強(qiáng)制醫(yī)療意見書，移送人民檢察院。對(duì)于公安機(jī)關(guān)移送的或者在審查起訴過程中發(fā)現(xiàn)的精神病人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)向人民法院提出強(qiáng)制醫(yī)療的申請(qǐng)。人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強(qiáng)制醫(yī)療條件的，可以作出強(qiáng)制醫(yī)療的決定。”又附則規(guī)定，“對(duì)罪犯在監(jiān)獄內(nèi)犯罪的案件由監(jiān)獄進(jìn)行偵查?！庇纱丝梢?，在一定條件下，公安機(jī)關(guān)和監(jiān)獄都可履行刑事偵查職能，都是刑事偵查機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)可做出強(qiáng)制醫(yī)療意見書，然后應(yīng)移送人民檢察院。刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序的獨(dú)立啟動(dòng)主體則只能是人民檢察院和人民法院。對(duì)于在看守所或監(jiān)獄服刑期間，因發(fā)生精神紊亂而不具有受刑能力的行為人，在刑事訴訟程序中，看守所或監(jiān)獄亦如公安機(jī)關(guān)所具有的附屬性，只能向人民檢察院提出對(duì)其進(jìn)行刑事強(qiáng)制醫(yī)療的意見。由人民檢察院決定是否向人民法院提出強(qiáng)制醫(yī)療的申請(qǐng)，人民法院按照強(qiáng)制醫(yī)療的程序進(jìn)行審理，最終決定服刑人員是否適用強(qiáng)制醫(yī)療。服刑人員進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療的時(shí)間應(yīng)計(jì)入服刑期限。

(三)刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序的其他參與主體權(quán)利之保障

從表面觀察，似乎對(duì)于刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序的其他參與主體的權(quán)利保障有所欠缺。但究其實(shí)質(zhì)，其權(quán)利保障精神已經(jīng)蘊(yùn)涵于程序的規(guī)定之中。

1.法律幫助權(quán)的保障。律師在刑事程序中能夠有效地維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，補(bǔ)正犯罪嫌疑人、被告人的不足，且有助于法庭查明事實(shí)。在刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序中，即使《刑事訴訟法》及相關(guān)規(guī)則、解釋均未明確規(guī)定審判前律師是否有資格對(duì)當(dāng)事人提供法律幫助，但也無規(guī)定限制律師為其提供幫助。那么，律師應(yīng)當(dāng)可以成為刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序的參與主體。

從法理角度看，既然尚未完全喪失辨認(rèn)或控制能力的精神病患者都有獲得法律幫助權(quán)，*《刑事訴訟法》第34條第二款規(guī)定，“尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)?！蹦敲葱淌聫?qiáng)制醫(yī)療程序中完全喪失辨認(rèn)或控制能力的精神病患者就更應(yīng)當(dāng)有資格獲得法律幫助權(quán)；從現(xiàn)實(shí)依據(jù)看，最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》也明確“審理強(qiáng)制醫(yī)療案件，沒有規(guī)定的，參照適用公訴案件第一審普通程序和第二審程序的有關(guān)規(guī)定?！本癫』颊哂纱丝梢詤⒄招淌掳讣钠胀ǔ绦驁?zhí)行相關(guān)規(guī)定。因此，刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序中精神病患者的法律幫助權(quán)不是沒有規(guī)定，而是隱藏于法條背后，需要我們以法教義學(xué)的進(jìn)路得以解釋。

2.庭審參與權(quán)的保障。在刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序中，被害人及其法定代理人的庭審參與權(quán)類似于精神病患者的法律保障權(quán)之規(guī)定。法律、法規(guī)及司法解釋雖無明確規(guī)定，但依然可從刑事法及其解釋的總體精神層面得以把握，參照適用公訴案件第一審普通程序和第二審程序的有關(guān)規(guī)定賦予被害人及其法定代理人庭審參與權(quán)。被害人可以就案件事實(shí)進(jìn)行陳述，并可以對(duì)證據(jù)和案件情況發(fā)表意見，而無需再通過修改立法實(shí)現(xiàn)對(duì)被害人及其法定代理人的庭審參與權(quán)的保障。以此，可以充分發(fā)揮公權(quán)力主體之外的其他參與人的監(jiān)督作用，通過保障其權(quán)利的行使得以制衡權(quán)力的恣意。

四、刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序的再審視：制度價(jià)值的優(yōu)化

對(duì)我國(guó)刑事強(qiáng)制醫(yī)療主體范圍進(jìn)行重構(gòu)，堅(jiān)守刑事強(qiáng)制醫(yī)療制度獨(dú)特的價(jià)值屬性——非懲罰性。為了防止維穩(wěn)思維中出現(xiàn)刑事強(qiáng)制醫(yī)療制度異化為刑罰執(zhí)行的替代性措施，必須嚴(yán)格貫徹刑事訴訟程序中的程序法定原則和司法審查的原則。解構(gòu)傳統(tǒng)觀點(diǎn)中強(qiáng)制醫(yī)療程序的主體范圍，突破其中所具有的思維定勢(shì)，以刑事法的基本精神和人權(quán)保障機(jī)能為視角，從而得以重構(gòu)程序主體范圍。首先，將不承擔(dān)刑事責(zé)任的“有病無罪”模式和“有罪有病”模式的精神病患者統(tǒng)一納入強(qiáng)制醫(yī)療程序。其次，強(qiáng)化參與主體的權(quán)利，得以優(yōu)化程序的合理性。一方面，保障真正具有繼續(xù)危害社會(huì)可能的精神病患者得到隔離和治療，避免悲劇重復(fù)上演；另一方面，以相對(duì)公正、合理的的強(qiáng)制醫(yī)療程序堵截權(quán)力的專橫，防止個(gè)別人濫用權(quán)力而達(dá)到不正當(dāng)目的，將精神正常人或者根本不具有繼續(xù)危害社會(huì)可能的精神病患者進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療。通過法教義學(xué)進(jìn)路對(duì)刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序予以分析，其最終目的在于此制度能在我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中發(fā)揮應(yīng)有的價(jià)值，并通過不斷的解釋得以優(yōu)化。依靠程序公正的運(yùn)作機(jī)制，通過司法機(jī)關(guān)與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間相互支持、配合，構(gòu)建規(guī)范的司法體系、創(chuàng)造完善的醫(yī)療和社會(huì)保障制度，*[日]森久智江：《障害のある犯罪行為者に対する刑事司法手続についての一考察》，載《立命館法學(xué)》2009年5·6。實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義與程序正義的統(tǒng)一，平衡和化解社會(huì)防衛(wèi)和無法追究刑事責(zé)任之間的矛盾。

基金項(xiàng)目：本文系2015年海南省創(chuàng)新科研課題“行政犯處罰的反思與限定”(項(xiàng)目編號(hào)：Hys2015-32)的階段性成果。

作者簡(jiǎn)介：李至，海南大學(xué)犯罪學(xué)研究所研究人員。