習(xí)劍平

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行政立法之重述

習(xí)劍平

摘要：境外對(duì)行政立法有著各種命名，但大多認(rèn)可行政立法的主體為有權(quán)的行政機(jī)關(guān)，制定的法律文件具有普遍的對(duì)外效力。我國學(xué)術(shù)界對(duì)行政立法曾出現(xiàn)過二分、三分、四分等不同的劃分法。《立法法》(2000年)通過之后，國內(nèi)行政法學(xué)界的通說將行政立法主要限定在行政法規(guī)與規(guī)章層面，對(duì)于行政規(guī)范性文件是否屬于行政立法，則還存在一定分歧。為了規(guī)范行政立法權(quán)，保障公眾的合法權(quán)益，對(duì)于具有外部普遍約束力、或者會(huì)實(shí)質(zhì)上影響到公眾權(quán)利義務(wù)的縣級(jí)以上人民政府所制定的內(nèi)外部行政規(guī)范性文件，也應(yīng)納入行政立法的范圍。2015年新修訂的《立法法》將地方政府規(guī)章的制定權(quán)下放到了“設(shè)區(qū)的市”一級(jí)人民政府，行政立法的主體隨之?dāng)U充。在行政立法的內(nèi)涵與外延尚存有分歧的情況下，有必要重新審視與界定其主體、內(nèi)容與程序等問題。

關(guān)鍵詞：行政立法；行政法規(guī)；規(guī)章；行政規(guī)范性文件；立法程序

二十世紀(jì)以來，隨著社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜化，政府需要提供越來越多的公共服務(wù)，這直接導(dǎo)致了行政權(quán)的膨脹，出現(xiàn)了所謂的“行政國家”(administrative state)，在立法方面也發(fā)生了巨大的變化，代議機(jī)構(gòu)中的精英們無法以其知識(shí)來應(yīng)對(duì)日新月異的社會(huì)需求以及日益專業(yè)化的立法要求，“而將所有執(zhí)行與細(xì)節(jié)的規(guī)定交由行政機(jī)關(guān)處理。故委任立法是現(xiàn)代行政國家不可或缺之制度?！?陳新民：《公法學(xué)札記》，法律出版社2010年版，第26頁。其后果是行政機(jī)關(guān)所制定的法規(guī)、規(guī)章等在數(shù)量上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了法律，在行政國家與其說是法律的統(tǒng)治，不如說是規(guī)章的統(tǒng)治。*王錫鋅、章永樂：《專家、大眾與知識(shí)的運(yùn)用——行政規(guī)則制定過程的一個(gè)分析框架》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第3期。那么，何謂“行政立法”？這看似簡單明了的問題細(xì)究之下似乎并不那么清晰，尤其是黨的十八屆四中全會(huì)通過的《決議》提出要“依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)”，以及2015年3月新修訂的《立法法》隨之所作的相應(yīng)調(diào)整后，更有必要重新審視“行政立法”的內(nèi)涵與外延了。

一、域外對(duì)行政立法的理解

西方各國使用了不同的名詞來指代“行政立法”，如德國與日本稱行政立法為“法規(guī)命令”(是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律授權(quán)制定發(fā)布的法律規(guī)范)；*參見[德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第333頁。[日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第60頁。[荷]西爾登，弗里茨·斯特羅因克編：《歐美比較行政法》，伏創(chuàng)宇等譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第119頁。我國臺(tái)灣地區(qū)的“行政程序法”亦同樣命名，可參見朱甌：《兩岸行政程序法制之比較研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第188頁。法國可統(tǒng)稱為“行政法規(guī)和行政規(guī)章”；*在法國，根據(jù)不同的制定主體，行政法規(guī)和行政規(guī)章又可分為命令、規(guī)定、條例以及法令等。由于法國的國體、傳統(tǒng)上與我國較為相似，其行政立法的概念也與我國的最相近，或者應(yīng)該準(zhǔn)確的說是我國的行政立法概念與法國的最為類似。參見王揚(yáng)名：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第108-109頁。美國稱之為“規(guī)章”(rule)，指的是具有普遍或特殊適用性和未來效果的行政機(jī)關(guān)全部或部分聲明，可分為立法性規(guī)章(legislative rules)和解釋性規(guī)章(interpretative rules)兩類；而英國則稱之為“授權(quán)立法”(Delegated Legislation)(也有譯作“委任立法”的)或“次級(jí)立法”(Secondary Legislation)，*S.H.Bailey，Cases，Materials and Commentary on Administrative Law，4th edition，Sweet&Maxwell，2005，pp.205-211.主要包括了三種形式，即成文法律規(guī)范(Statutory instruments，由中央政府部門所制定)、附屬立法(Bye-laws，由地方政府、公共或國有化機(jī)構(gòu)所制定)以及樞密院令(Orders in Council，主要由政府在緊急狀態(tài)下所制定)。*張?jiān)剑骸队姓ā?，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第555頁。此外，美英等國家普遍使用的規(guī)制(Regulation)一詞也與行政立法的概念在內(nèi)涵與外延上存在諸多交集。所謂“規(guī)制”，根據(jù)OECD組織的界定是指：各級(jí)政府的規(guī)制機(jī)構(gòu)用以對(duì)私部門的行為進(jìn)行限制、施加義務(wù)或提出要求的法律文件的總稱，其表現(xiàn)形式既包括正式也包括非正式的法律文件，規(guī)制可以大體分為行政性規(guī)制、經(jīng)濟(jì)性規(guī)制與社會(huì)性規(guī)制三大類。*鄭寧：《行政立法評(píng)估制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第24-25頁。這些國家對(duì)行政立法的命名雖異，但大體上還是存在著共通之處，如認(rèn)為行政立法往往需要立法機(jī)關(guān)或者法律的授權(quán)方可實(shí)施，立法主體為行政機(jī)關(guān)，所制定的規(guī)則具有對(duì)外的普遍約束力等。

在此，須強(qiáng)調(diào)下日本法學(xué)界對(duì)行政立法的研究。一般認(rèn)為，“行政立法”一詞在二戰(zhàn)前的日本公法學(xué)上尚未被使用，直到二戰(zhàn)后，才由田中二郎博士開始使用，他認(rèn)為行政立法是指行政權(quán)以法條的形式制定一般抽象性、假言式規(guī)定。日本法學(xué)家平岡久認(rèn)為所謂行政立法是：“行政主體或行政機(jī)關(guān)制定的、規(guī)范行政組織或行政活動(dòng)(成文的)規(guī)范，對(duì)外性地約束行政主體或行政機(jī)關(guān)，并可以成為裁判基準(zhǔn)的規(guī)范?！?[日]平岡久：《行政立法與行政基準(zhǔn)》，宇芳譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第9頁。在其定義中，將地方公共團(tuán)體所制定的條例排除在行政立法的范圍之外，但將地方公共團(tuán)體長官等行政機(jī)關(guān)的立法包涵其中；將“行政規(guī)則”排除在行政立法的范圍之外，將“法規(guī)命令”包涵其中，主要是強(qiáng)調(diào)行政立法具有對(duì)外性地約束行政主體的功能。

在我國臺(tái)灣地區(qū)，行政立法指的是行政機(jī)關(guān)制定、修正或廢止行政法規(guī)的過程。因?yàn)樾姓⒎ǖ闹黧w是行政機(jī)關(guān)，所以也稱“機(jī)關(guān)造法”(agency-made law)，從而區(qū)別于國會(huì)立法以及由司法機(jī)關(guān)判決先例所形成的“法官造法”(judge-made law)。*朱甌：《兩岸行政程序法制之比較研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第188頁。臺(tái)灣地區(qū)的“行政程序法”將行政立法分為“法規(guī)命令”與“行政規(guī)則”兩種，所謂的“法規(guī)命令”指的行政機(jī)關(guān)基于法律授權(quán)，對(duì)不特定多數(shù)人就一般事項(xiàng)所作的抽象的、對(duì)外會(huì)產(chǎn)生法律效果的規(guī)定。而所謂的“行政規(guī)則”是指行政機(jī)關(guān)基于行政組織權(quán)限以及業(yè)務(wù)上的指揮監(jiān)督所發(fā)布之命令，其權(quán)限由行政權(quán)衍生而來，無須法律授權(quán)即可發(fā)布，一般而言，行政規(guī)則只能約束行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部人員，對(duì)外沒有約束力。*同前引〔9〕，第188-189頁。臺(tái)灣“行政程序法”將行政立法分為“法規(guī)命令”與“行政規(guī)則”是受到德國的影響，在法規(guī)范、學(xué)說以及司法實(shí)務(wù)中對(duì)“行政命令”還存在著較大的爭議。*翁岳生：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第523-543頁。綜上所述，不論境外對(duì)行政立法在命名上存在何種差異，但就行政立法的主體為行政機(jī)關(guān)，所立之法具有對(duì)外的普遍約束力這兩方面并無太大分歧。

二、國內(nèi)對(duì)行政立法的界定與分類

在國內(nèi)，“行政立法”是行政法理論中的一個(gè)重要學(xué)理概念，但學(xué)界對(duì)其之認(rèn)識(shí)與界定仍然存在著不小的分歧，如對(duì)行政立法出現(xiàn)過二分法、三分法、四分法等不同的劃分與理解。

(一)二分法。對(duì)行政立法進(jìn)行“二分法”的觀點(diǎn)主要有兩種。第一種是從實(shí)質(zhì)意義與形式意義兩個(gè)不同角度來理解行政立法，該觀點(diǎn)認(rèn)為：就內(nèi)容而言，不論是法律、法規(guī)或是規(guī)章，凡制定的是有關(guān)行政內(nèi)容的規(guī)則通稱之為行政立法，這是實(shí)質(zhì)意義的行政立法；但行政法學(xué)通常從制定主體的角度來理解“行政”二字，將其理解為有立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)，認(rèn)為：“行政立法因此可以界定為有立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)根據(jù)特定程序制定、修改和廢止法的活動(dòng)。此稱為形式意義上的行政立法”。*應(yīng)松年：《行政程序法》，法律出版社2009年版，第93頁。另一種“二分法”是將“行政立法”作動(dòng)態(tài)與靜態(tài)之分，認(rèn)為行政立法在不同的語境中，有著動(dòng)態(tài)與靜態(tài)這兩種既相互關(guān)聯(lián)又存在差異的意義，所謂“動(dòng)態(tài)的意義是從行為或活動(dòng)的角度來使用行政立法的概念；靜態(tài)的意義則指體現(xiàn)動(dòng)態(tài)行政立法行為結(jié)果的法律文件，具體來說，就是經(jīng)過前述行政立法過程所產(chǎn)生出來的行政法規(guī)和行政規(guī)章?！?畢雁英：《憲政權(quán)力架構(gòu)中的行政立法程序》，法律出版社2010年版，第5-6頁。即行政立法包括動(dòng)態(tài)與靜態(tài)兩種狀態(tài)，其實(shí)這兩種意義上的行政立法是一回事，行政立法作為一種行政活動(dòng)是一個(gè)動(dòng)態(tài)過程，但這種法律行為需要一個(gè)結(jié)果的載體，具體體現(xiàn)為行政法規(guī)與規(guī)章 。*劉莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第6頁。此外，還有以行政立法的功能不同，將行政立法分為創(chuàng)制性行政立法與執(zhí)行性行政立法；根據(jù)權(quán)力來源的不同，分為授權(quán)性與職權(quán)性行政立法；以行政立法機(jī)關(guān)的地位不同，分為中央與地方行政立法等。*皮純協(xié)：《行政程序法比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年版，第249-250頁。

(二)三分法?！叭址ā笔菍⑿姓⒎◤膹V義、中義與狹義三個(gè)層面來進(jìn)行劃分的，這一劃分方法較為典型，具體而言：

1.廣義的行政立法，即“立行政之法”，該觀點(diǎn)認(rèn)為所有國家機(jī)關(guān)(既包括立法機(jī)關(guān)也包括政府機(jī)關(guān))依法制定有關(guān)行政管理法規(guī)的行為均屬于“行政立法”。此觀點(diǎn)是從所立之法的內(nèi)容這一實(shí)質(zhì)意義上來界定行政立法的，這一意義上行政立法的主體十分廣泛，包括全國人大及其常委會(huì)、國務(wù)院、地方各級(jí)人大及其常委會(huì)、中央和地方各級(jí)行政機(jī)關(guān)等；表現(xiàn)形式也非常寬泛，包括了法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及行政規(guī)范性文件等。目前，已經(jīng)很少有學(xué)者對(duì)行政立法持這種廣義的理解。

2.中義的行政立法，即“行政機(jī)關(guān)之立法”，是指由行政機(jī)關(guān)制定與頒布行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章等規(guī)范性文件的行為。據(jù)此，行政立法的主體只能是行政機(jī)關(guān)，這是以制定的主體為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分的，是一種形式意義上的界定。如，有學(xué)者認(rèn)為行政立法是指“享有制定行政法規(guī)、規(guī)章權(quán)力的行政主體依法定職權(quán)和法定程序制定規(guī)范性文件的活動(dòng)”。*應(yīng)松年：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，法律出版社2005年版，第127頁。這一劃分主要是根據(jù)立法的主體來對(duì)行政立法予以界定的，只要是行政機(jī)關(guān)制定的具有普遍約束力的規(guī)范性法律文件的行為及其結(jié)果均屬于行政立法的范疇。

3.狹義的行政立法，即“行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)與規(guī)章”，此觀點(diǎn)認(rèn)為行政立法是指行政機(jī)關(guān)制定與頒布行政法規(guī)和規(guī)章的行為，不包括行政規(guī)范性文件。這一界定兼有形式與權(quán)限雙重標(biāo)準(zhǔn)，將行政立法嚴(yán)格限定為有權(quán)的行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)與規(guī)章的活動(dòng)。持此觀點(diǎn)的如：“行政立法是行政機(jī)關(guān)根據(jù)法定權(quán)限并按照法定程序制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動(dòng)”。*姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第204頁。類似的觀點(diǎn)：“行政立法是行政機(jī)關(guān)依法制定行政法規(guī)和行政規(guī)章的一種法律行為?！?章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第458頁。在該書的第二版中，章教授將行政立法定義為“行政機(jī)關(guān)依法行使立法性行政權(quán)的一種行政行為?！彼匀徽J(rèn)為“行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)章以外的行政規(guī)定的行為不屬于行政立法的范疇?！眳⒁娬聞ι骸冬F(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2014年版，第700頁。由此可知，狹義的行政立法將立法的主體嚴(yán)格限定為“行政機(jī)關(guān)”，立法的對(duì)象嚴(yán)格限定為“行政法規(guī)”與“規(guī)章”。

(三)四分法。還有一種以“四分法”*劉莘：《行政法熱點(diǎn)問題》，中國方正出版社2001年版，第99-100頁。來界定行政立法的，這一劃分方法與“三分法”有著諸多類似之處，在此不再贅述，值得一提的是“四分法”中有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是以“行政”所指代的內(nèi)容來進(jìn)行劃分的，認(rèn)為立法可分為刑事立法、行政立法、民事立法以及經(jīng)濟(jì)立法等，也就是根據(jù)所制定的法的性質(zhì)不同來進(jìn)行劃分，但現(xiàn)代許多法律在屬性上的界限并非涇渭分明的，存在著諸多交集，因而，這一劃分標(biāo)準(zhǔn)也值得商榷。

以上這些不同的劃分方法從行政立法的主體、內(nèi)容與性質(zhì)等各個(gè)不同方面來理解行政立法。任何劃分方法都難免會(huì)有掛一漏萬之虞，如按較有代表性的“三分法”的廣義上來理解“行政立法”，將國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定有關(guān)行政管理方面的法律的行為也包涵在內(nèi)，則未免過于寬泛，由權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律與由行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、規(guī)章之間存在著本質(zhì)差異：前者屬于立法，乃人民主權(quán)之反映，而后者則是具有派生性與從屬性的準(zhǔn)立法，在民主正當(dāng)性方面存在著先天的不足；此外，二者在法律效力、立法內(nèi)容、制定程序等方面也存在著較大的差異，將二者雜糅一處，不利于研究的深入與細(xì)致化?！靶姓⒎ā睉?yīng)當(dāng)指的是行政機(jī)關(guān)的行為，調(diào)整對(duì)象主要是行政管理及其相關(guān)事務(wù)，目的主要是執(zhí)行和實(shí)施立法機(jī)關(guān)所制定的法律，實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)管理、規(guī)范、協(xié)調(diào)等職能。自2000年《立法法》規(guī)定了行政法規(guī)與規(guī)章的制定程序之后，對(duì)于“行政立法”的具體所指大有塵埃落定之勢，學(xué)界通說認(rèn)為行政立法是指有權(quán)的行政機(jī)關(guān)依照法定的程序與權(quán)限制定行政法規(guī)與規(guī)章的法律行為，而至于行政規(guī)范性文件是否屬于行政立法，仍不無商討的空間。

三、行政規(guī)范性文件是否屬于行政立法的范疇之辨析

我國目前學(xué)界對(duì)“行政規(guī)范性文件”有著不同的命名，如行政規(guī)則、行政規(guī)定、行政措施、一般規(guī)范性文件、其他規(guī)范性文件等。因1996年的《行政處罰法》中首次使用了“其他規(guī)范性文件”這一表述，從而使“其他規(guī)范性文件”成了一個(gè)法律概念，但在1999年的《行政復(fù)議法》中卻并未沿用“其他規(guī)范性文件”這一概念，而使用了“規(guī)定”一詞來概稱“其他規(guī)范性文件”，因此有學(xué)者使用了“行政規(guī)定”這一概念來論述相關(guān)問題。*朱芒：《論行政規(guī)定的性質(zhì)——從行政規(guī)范體系角度的定位》，載《中國法學(xué)》2003年第1期。本文采用較為通用的“行政規(guī)范性文件”來展開討論。

(一)學(xué)界的爭鳴

對(duì)于什么是行政規(guī)范性文件，學(xué)界也存在著不同理解，大體可以分為廣義與狹義兩種不同的觀點(diǎn)。廣義的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政規(guī)范性文件包括了狹義上法律范疇的規(guī)范性文件以及由國家機(jī)關(guān)和其他團(tuán)體、組織制定的具有普遍對(duì)外約束力的非立法性文件的總和。狹義的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政規(guī)范性文件是指除行政法規(guī)和規(guī)章以外的、由行政機(jī)關(guān)所制定的具有普遍對(duì)外約束力的規(guī)范性文件。大多數(shù)學(xué)者都是在狹義上來理解行政規(guī)范性文件的，如有學(xué)者便認(rèn)為：“所謂行政規(guī)范，是指各級(jí)各類國家行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令等的總稱?！?葉必豐、周佑勇：《行政規(guī)范研究》，法律出版社2002年版，第33-34頁。又如：“行政規(guī)范性文件是由行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)章以外的行政管理行為規(guī)則?！?同前引〔9〕，第188頁。本文所討論的是狹義上的行政規(guī)范性文件。

我國學(xué)界目前對(duì)于行政規(guī)范性文件的法律地位還存在著一定的分歧，有抽象行政行為說、準(zhǔn)行政立法行為說、行政法淵源說等不同的觀點(diǎn)。具體而言，抽象行政行為說認(rèn)為從性質(zhì)和法律地位來看，行政規(guī)范性文件是政府機(jī)關(guān)針對(duì)不特定主體所做出的一種抽象行政行為；準(zhǔn)行政立法行為說認(rèn)為，行政規(guī)范性文件在實(shí)質(zhì)上具有普遍的約束力和反復(fù)適用性，雖與嚴(yán)格意義上的行政立法有所差異，但該實(shí)質(zhì)特征卻正是行政立法的通常表現(xiàn)；行政法淵源說則認(rèn)為行政規(guī)范性文件是行政法的一種表現(xiàn)形式，屬于行政法法源的范疇。*關(guān)保英：《行政法學(xué)》，法律出版社2013年版，第443-444頁。我們認(rèn)為，這些觀點(diǎn)均有可取之處，在事實(shí)上這幾種觀點(diǎn)也不存在根本性的矛盾，都在某一方面道出了行政規(guī)范性文件的法律特征。

那么，行政規(guī)范性文件是否應(yīng)當(dāng)納入行政立法的范疇呢？學(xué)界對(duì)此又有不少的爭議。有學(xué)者直截了當(dāng)?shù)刂赋觯骸皣倚姓C(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的行為都屬于實(shí)質(zhì)意義上的行政立法?！?陶廣峰：《效率與正當(dāng)性：我國行政立法制度的核心》，載《比較法研究》2013年第6期。有學(xué)者同樣認(rèn)為：“行政規(guī)定也應(yīng)列入‘行政立法’之中加以討論?！?章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2014年版，第145-146頁。這一認(rèn)識(shí)似乎與他在同一書中的另一處觀點(diǎn)存在一定的沖突，參見前引〔18〕。學(xué)者王錫鋅也持相同的觀點(diǎn)，他認(rèn)為行政立法是指“行政機(jī)關(guān)、行政管制性機(jī)構(gòu)以及其他具有公共管理職能的組織或機(jī)構(gòu)制定具有法定的或者實(shí)際的普遍約束力之規(guī)范的行為”，*王錫鋅：《行政過程中公眾參與的制度實(shí)踐》，中國法制出版社2008年版，第1頁。具體包括行政法規(guī)、規(guī)章、具有普遍約束力的決定、命令以及各種行政規(guī)范性文件的制定過程。在該定義中，他將行政規(guī)范性文件也歸入行政立法的范疇，認(rèn)為在中國現(xiàn)行的法律框架下，行政規(guī)范性文件具有“實(shí)際的”(practical)拘束力，實(shí)際上也構(gòu)成了行政權(quán)力行使的規(guī)則依據(jù)。但有學(xué)者則認(rèn)為最好不稱無行政立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)所制定的規(guī)范性文件為“行政立法”，這些機(jī)關(guān)雖然可以在其職權(quán)范圍內(nèi)依照法律等規(guī)定來制定規(guī)范性文件，但由于其在層級(jí)以及效力等方面相對(duì)較低，適用的范圍也相對(duì)有限，故應(yīng)排除在行政立法之外。*同前引〔19〕，第102頁。

自2000年《立法法》通過之后，這個(gè)問題在學(xué)界的爭論似乎有塵埃落定之勢，即多數(shù)學(xué)者將行政立法限定為行政法規(guī)及規(guī)章之制定，而將行政規(guī)范性文件排斥在外，理由是：首先，我國《立法法》僅規(guī)定了規(guī)章以上的法律規(guī)范，因而規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件就不應(yīng)成為我國的法律淵源；其次，行政規(guī)范性文件的制定程序沒有規(guī)章及其以上的法律規(guī)范那么嚴(yán)格；最后，《行政訴訟法》規(guī)定，法院必須引用法規(guī)以上的法律規(guī)范，可以參考規(guī)章，而未對(duì)行政規(guī)范性文件做出規(guī)定，故其沒有法律約束力。*同前引〔21〕，第35頁。那么，應(yīng)該如何來認(rèn)識(shí)行政規(guī)范性文件呢？

(二)本文的辨析

從嚴(yán)格的法規(guī)范意義上而言，行政立法的范疇只包括行政法規(guī)與規(guī)章，而從法的淵源角度而言，則不宜將所有的行政規(guī)范性文件均排除在行政立法的范疇之外。在我國，除了行政法規(guī)與行政規(guī)章外還存在著大量的行政規(guī)范性文件，這是一個(gè)不爭的事實(shí)。對(duì)于這些行政規(guī)范性文件的性質(zhì)在我國學(xué)界雖然還存在著諸多爭議，但基本上都認(rèn)同其中許多行政規(guī)范性文件具有普遍的對(duì)外約束力，有著法的一般特征，尤其是國務(wù)院所制定的行政規(guī)范性文件更是幾乎與行政法規(guī)具有同等之效力，如《立法法》(2015年)第80條第2款規(guī)定：“部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)?！睋?jù)此，國務(wù)院所發(fā)布的決定、命令等的法律效力要高于部門規(guī)章，但以學(xué)者們的一般理解，國務(wù)院的決定與命令顯然不屬于正式的行政立法范疇?！读⒎ǚā分羞@一規(guī)定明顯是根據(jù)制定主體的職權(quán)與在行政機(jī)構(gòu)體系中的等級(jí)高低來決定行政規(guī)范性文件的法律位階的。在現(xiàn)實(shí)中，行政規(guī)范性文件廣泛存在，而且還具有普遍的約束力：“不僅對(duì)行政相對(duì)人具有拘束力，可以成為行政主體作出具體行政行為的依據(jù)，而且可以在行政復(fù)議和行政訴訟中適用，其實(shí)際上具有法的特征。因此，應(yīng)對(duì)其予以如同對(duì)行政立法一樣的實(shí)體上和程序上的規(guī)則?！?同前引〔17〕，第71頁。有學(xué)者通過分析法律規(guī)范的形式判斷標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，以及這兩種標(biāo)準(zhǔn)所依存的國家與社會(huì)關(guān)系，指出行政規(guī)范性文件雖然不具有行政法規(guī)或規(guī)章等有名規(guī)范的外形，但事實(shí)上有許多行政規(guī)范性文件在功能上與行政法規(guī)及規(guī)章等行政規(guī)范無異。*朱芒：《功能視角中的行政法》，北京大學(xué)出版社2004年版，第2頁?，F(xiàn)實(shí)中，行政規(guī)范性文件的制定主體之廣、數(shù)量之巨，均遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出行政法規(guī)與規(guī)章。法的淵源可以分為正式淵源與非正式淵源，不能以《立法法》中是否有明確規(guī)定作為唯一的判定標(biāo)準(zhǔn)，而要看在實(shí)際生活中，行政規(guī)范性文件是否具有法的普遍約束力的功能，從這個(gè)意義上而言，行政規(guī)范性文件在當(dāng)前應(yīng)屬于我國的非正式的法的淵源。因而，對(duì)于這些具有普遍約束力的行政規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)納入行政立法的范疇，當(dāng)然，這一點(diǎn)還需要進(jìn)一步細(xì)化。

從調(diào)整對(duì)象來看，應(yīng)根據(jù)對(duì)公眾權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)影響對(duì)行政規(guī)范性文件作具體細(xì)化。行政規(guī)范性文件所針對(duì)的對(duì)象大體上可以分為兩大類，一類是對(duì)內(nèi)的，即對(duì)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)、人員、事物等具有效力；另一類是對(duì)外的，即對(duì)行政機(jī)關(guān)之外的不特定公民、法人或其他社會(huì)組織具有效力。在大陸法系國家，前者一般稱為行政規(guī)則，后者一般稱為法規(guī)命令。在德國，“實(shí)質(zhì)意義上的法律”指的是那些具有外部效力的法律規(guī)范，即可以設(shè)立、變更或撤銷公民等法律主體權(quán)利義務(wù)的具有普遍約束力的規(guī)則，外部法屬性是其典型特征。在我國存在著大量具有對(duì)外效力的決定、命令等行政規(guī)范性文件，此外，還存在不少屬于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)則但也會(huì)產(chǎn)生外部效果的規(guī)范性文件，這些文件也會(huì)對(duì)相關(guān)利害關(guān)系人產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是一種“準(zhǔn)法律規(guī)范”，*同前引〔20〕。如目前許多地方出現(xiàn)了裁量基準(zhǔn)、解釋基準(zhǔn)等形式的行政規(guī)范性文件，對(duì)一般公眾的權(quán)利義務(wù)也會(huì)產(chǎn)生直接影響。因而，不論在名義上是對(duì)外還是對(duì)內(nèi)的行政規(guī)范性文件，只要會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)外部的一般公眾的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生普遍性、拘束性與實(shí)質(zhì)性的影響，均應(yīng)屬于行政立法的范疇，當(dāng)然，那些僅僅在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部具有效力，不影響公眾權(quán)利義務(wù)的行政規(guī)范性文件則可以排除在行政立法的范疇之外。

四、對(duì)行政立法的重新闡述

(一)行政立法的主體

如上所析，行政立法的主體主要為各級(jí)行政機(jī)關(guān)，根據(jù)我國目前的《憲法》與《立法法》等法律來看，主要是設(shè)區(qū)的市及其以上的各級(jí)行政機(jī)關(guān)，在特定條件下，還可以包括法律、法規(guī)授權(quán)的組織。在我國，應(yīng)當(dāng)將人大排除在行政立法的主體范圍之外，哪怕其制定了規(guī)范行政權(quán)及其行使的法律，也不應(yīng)視其為行政立法的主體。根據(jù)我國《立法法》的有關(guān)規(guī)定，行政立法的主體應(yīng)指擁有行政法規(guī)或規(guī)章制定權(quán)的各級(jí)行政機(jī)關(guān)，具體包括了國務(wù)院及國務(wù)院各部、委，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府，全國人大常委會(huì)授權(quán)的經(jīng)濟(jì)特區(qū)市的人民政府，以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府等。在2015年《立法法》修訂后，還應(yīng)包括設(shè)區(qū)的市、自治州人民政府。此外，《立法法》中未對(duì)法律、法規(guī)授權(quán)的組織的立法權(quán)作明確規(guī)定，但在實(shí)踐中，國務(wù)院的部分事業(yè)單位，如中國保險(xiǎn)監(jiān)督委員會(huì)、中國證券監(jiān)督委員會(huì)等，經(jīng)法律授權(quán)也可以制定部門規(guī)章，因而，這類法律、法規(guī)授權(quán)的組織也應(yīng)當(dāng)是行政立法的主體。還需要強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)于那些對(duì)外具有普遍約束力的外部性行政規(guī)范性文件、或者會(huì)直接影響到公眾權(quán)利義務(wù)的內(nèi)部性行政規(guī)范性文件，本文認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)納入到行政立法的范疇，因而，行政立法的主體最好還應(yīng)當(dāng)包括縣、自治縣、不設(shè)區(qū)的市、旗等縣級(jí)人民政府，但不包括縣級(jí)人民政府的職能部門以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，之所以將這些主體排除在外，主要考慮到這些級(jí)別的政府或者職能部門所制定行政規(guī)范性文件相對(duì)較少，程序較為簡單，而行政立法應(yīng)當(dāng)具有一定的嚴(yán)謹(jǐn)性與權(quán)威性。

(二)行政立法的內(nèi)容

行政立法的內(nèi)容指的是行政立法涵蓋了哪些法律性文件，在我國目前，主要表現(xiàn)為國務(wù)院所制定的行政法規(guī)、國務(wù)院各部委及法律授權(quán)的組織所制定的部門規(guī)章、地方各級(jí)政府所制定的地方政府規(guī)章以及部分行政規(guī)范性文件(縣級(jí)以上)。如果將行政立法的范圍僅僅局限于行政法規(guī)與規(guī)章，而將廣泛存在并在現(xiàn)實(shí)中發(fā)揮著重要作用的行政規(guī)范性文件完全排除在外，其范圍就過于狹窄。地方政府規(guī)章制定的主體，根據(jù)目前我國《立法法》(2015年)的規(guī)定，包括省級(jí)人民政府，以及“設(shè)區(qū)的市”人民政府等。尤其需要注意一下“設(shè)區(qū)的市”行政立法的范圍，2015年3月15日新修訂的《立法法》第82條第1款已將地方政府規(guī)章的制定權(quán)下放到了“設(shè)區(qū)的市”，在此之前，有地方政府規(guī)章制定權(quán)的主體除了省級(jí)人民政府之外，還包括省級(jí)人民政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市以及國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市等，現(xiàn)在則將地方政府規(guī)章制定權(quán)的主體擴(kuò)大到“設(shè)區(qū)的市”以及與之大體同級(jí)的自治州。同時(shí)，新《立法法》第82條第3款中將“設(shè)區(qū)的市、自治州”人民政府制定規(guī)章的權(quán)限作了一定的限制，僅限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”。除此之外，行政立法的內(nèi)容還應(yīng)包括縣級(jí)以上人民政府所制定的具有對(duì)外普遍約束力的外部性行政規(guī)范性文件，以及會(huì)影響到公眾實(shí)質(zhì)性權(quán)利義務(wù)的內(nèi)部性行政規(guī)范性文件。當(dāng)然，根據(jù)行政立法具體內(nèi)容不同，還可以作不同的劃分，如可分為創(chuàng)設(shè)性、執(zhí)行性以及解釋性等行政規(guī)范性文件。

(三)行政立法的程序

行政立法應(yīng)當(dāng)遵循相對(duì)嚴(yán)格的程序，這也是上文將縣級(jí)以下的行政規(guī)范性文件排除在行政立法的范疇之外的一個(gè)原因。本文并非是硬要給行政規(guī)范性文件套上一個(gè)“行政立法”的頭銜，爭此“虛名”，而是欲通過較為嚴(yán)格的制定程序來保障相關(guān)利害關(guān)系人得以參與到立法程序中，保證行政立法的嚴(yán)謹(jǐn)性，同時(shí)可以讓行政機(jī)關(guān)更加重視與規(guī)范行政立法程序，切實(shí)公眾的合法權(quán)益，使行政立法不至于淪為部門利益或者地方利益法制化的工具，從這個(gè)意義上來看，將縣級(jí)以上人民政府所制定的某些具有對(duì)外普遍約束力行政規(guī)范性文件也納入行政立法的范疇，是有一定的現(xiàn)實(shí)必要性的。

我國目前已經(jīng)通過《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》等法律、法規(guī)來規(guī)范行政法規(guī)及規(guī)章的制定程序。然而，令人遺憾的是，在我國目前還缺乏有關(guān)行政規(guī)范性文件的制定程序的專門立法，只是在《規(guī)章制定程序條例》第36條中原則性地規(guī)定了行政規(guī)范性文件的制定程序參照規(guī)章制定程序執(zhí)行而已。2000年，國務(wù)院曾發(fā)布《國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》，*在《國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》中，將公文種類主要分為：命令(令)、決定、公告、通告、通知、通報(bào)、議案、報(bào)告、請(qǐng)示、批復(fù)、意見、函、會(huì)議紀(jì)要等13種類型。但該《辦法》在2012年已被廢止，取而代之的是由中共中央辦公廳與國務(wù)院辦公廳辦聯(lián)合頒發(fā)的《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》，*在《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》中，將公文種類主要分為：決議、決定、命令(令)、公報(bào)、公告、通告、意見、通知、通報(bào)、報(bào)告、請(qǐng)示、批復(fù)、議案、函、紀(jì)要等15種類型。該《條例》第五章“公文擬制”對(duì)公文的擬制程序有所規(guī)定，但還不夠完善與嚴(yán)謹(jǐn)，僅僅將擬制程序當(dāng)作政府機(jī)關(guān)的內(nèi)部程序，完全排斥了公眾的知悉及參與。誠如有學(xué)者指出，我國目前的行政立法程序制度主要是調(diào)整行政法規(guī)與規(guī)章這些所謂正式意義上的“法”的制定過程的，而對(duì)于同樣在實(shí)質(zhì)上具有外部效力的行政規(guī)范性文件則不能適用，在行政立法程序已經(jīng)成為一種裁量過程的情況下，行政立法程序制度應(yīng)當(dāng)將行政規(guī)范性文件也納入其調(diào)整的范圍。*同前引〔20〕。

狹義的行政立法程序是行政立法過程的核心內(nèi)容，主要包括組織起草、調(diào)查、聽取意見、協(xié)商、審議、表決、公布等環(huán)節(jié)。有學(xué)者認(rèn)為，行政立法程序的啟動(dòng)始于法規(guī)規(guī)章的組織起草，編制行政立法規(guī)劃是行政立法程序的前奏與基礎(chǔ)性階段，對(duì)法規(guī)規(guī)章的備案審查是行政立法程序的后續(xù)性階段，二者是同行政立法程序緊密相聯(lián)的兩個(gè)重要環(huán)節(jié)，但不屬于行政立法程序。*湛中樂：《論完善我國的行政立法程序》，載《中國法學(xué)》1994年第3期。對(duì)此，本文持不同的觀點(diǎn)，不論是行政立法規(guī)劃還是對(duì)法規(guī)規(guī)章的備案審查均是行政立法程序的重要組成部分。從靜態(tài)角度來看，行政立法程序始于立法動(dòng)議(而非組織起草法規(guī)規(guī)章)，止于法案公布；但從動(dòng)態(tài)角度而言，行政立法程序是一個(gè)呈動(dòng)態(tài)發(fā)展的立、改、廢的過程，并不是止于法案的公布，當(dāng)法案不能適應(yīng)社會(huì)需求之時(shí)，又需要通過修改或者廢止的程序來對(duì)其進(jìn)行修正或者廢止。因而，本文所理解的行政立法程序是個(gè)廣義上的程序，是有權(quán)的行政主體在行使行政立法權(quán)過程中所應(yīng)遵循的一系列方式、步驟、時(shí)限的總稱，是一個(gè)連續(xù)而動(dòng)態(tài)的過程，包涵了從立法動(dòng)議、立法規(guī)劃、立法計(jì)劃、立法預(yù)告等前期程序，到立法聽證、審議、決定以及公布等正式制定程序，直到立法后的評(píng)估、修改以及廢止等完善程序，這是一個(gè)由諸多子程序所組成的一個(gè)連續(xù)且完整的行政立法程序。在此過程中，應(yīng)當(dāng)保障公眾能夠有效參與，以克服行政立法民主性不足的弊端。

此外，從嚴(yán)格意義上而言，行政立法不僅包括了行政法規(guī)、行政規(guī)章及行政規(guī)范性文件的制定，還應(yīng)該包括對(duì)其之修改與廢止，行政立法不僅僅包括“立”，還應(yīng)包括“改”與“廢”，而有關(guān)修改與廢止程序往往未被納入行政立法的視野，甚至國務(wù)院的《行政法規(guī)制定程序條例》中也只規(guī)定了“修改”行政法規(guī)的程序，而有關(guān)廢止程序卻未提及。這不可謂不是立法上的一個(gè)失誤。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為：“作為一種產(chǎn)生、變更、消滅成文法的活動(dòng)，立法主要有制定、修改、解釋、廢止幾種情況?！?苗連營：《立法程序論》，中國檢察出版社2000年版，第2頁。這應(yīng)該是對(duì)立法程序所包涵內(nèi)容一個(gè)比較周延的認(rèn)識(shí)。

綜上所析，本文認(rèn)為，行政立法是指有權(quán)的行政機(jī)關(guān)或者經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)的組織和機(jī)構(gòu)，依照法定的權(quán)限與程序制定、認(rèn)可、頒布、修改、解釋與廢止行政法規(guī)、規(guī)章和由縣級(jí)以上人民政府所制定的具有普遍約束力或?qū)嵸|(zhì)外部影響力的行政規(guī)范性文件的法律行為。

基金項(xiàng)目：吉安市社會(huì)科學(xué)“十二五”(2015年)規(guī)劃項(xiàng)目《吉安市人民政府行政立法中公眾參與問題研究》(項(xiàng)目編號(hào)：15GH052)之階段性研究成果。

作者簡介：習(xí)劍平，井岡山大學(xué)政法學(xué)院講師，同濟(jì)大學(xué)博士研究生。