馬榮春　任　貴

(揚(yáng)州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚(yáng)州 225127；揚(yáng)州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院，江蘇 揚(yáng)州 225000)

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對決、批判與“新生”：共犯成立范圍理論的一次清理

馬榮春任貴

(揚(yáng)州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚(yáng)州 225127；揚(yáng)州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院，江蘇 揚(yáng)州 225000)

由于強(qiáng)調(diào)共犯成立必須是故意內(nèi)容的完全相同且發(fā)生“意思疏通”,故“完全犯罪共同說”不當(dāng)局限了共犯成立范圍；由于立足于“前構(gòu)成要件”的自然事實(shí)意義上的“行為共同”，故“舊行為共同說”有著承認(rèn)共同過失犯罪而不當(dāng)擴(kuò)大共犯成立范圍的危險(xiǎn)；“新行為共同說”即“構(gòu)成要件的行為共同說”，雖然消除了“舊行為共同說”不當(dāng)擴(kuò)大共犯成立范圍的危險(xiǎn)，但其仍有可能將“同時(shí)犯”納入共同犯罪。在當(dāng)下獲得越來越多支持的同時(shí)，“新行為共同說”不為人注意地掩蓋著“重復(fù)評價(jià)”的錯(cuò)誤和定罪與科刑相分離，從而形成違背責(zé)任主義的致命缺陷。由于背離了共同犯罪的“刑法整體性思維”或“刑法整體性觀念”，“新行為共同說”在我國仍然面臨著實(shí)定法障礙。雖然對共犯成立范圍把握適中，但“部分犯罪共同說”必須切入其理論構(gòu)造并緊密聯(lián)系“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則，才能獲得“新生”。

犯罪共同說；行為共同說；共同正犯；部分實(shí)行全部責(zé)任；共同故意

引言

共犯成立范圍問題的理論討論起初只是“聚焦”于共同正犯，而今的討論所針對的已經(jīng)是包括共同正犯的廣義共犯的“共通問題”[1]。“部分犯罪共同說”大致主張：在共同實(shí)行或者加功同一的故意犯時(shí)，共犯當(dāng)然成立；二人以上共同實(shí)行或加功的行為雖屬不同構(gòu)成要件，如當(dāng)這些不同的構(gòu)成要件之間存在“質(zhì)的重合”，也能成立共犯?！靶袨楣餐f”則大致主張：二人以上不論是共同實(shí)現(xiàn)特定的犯罪，或是僅僅以“共同的行為”實(shí)現(xiàn)“各自的意圖”也成立共犯[2]。在日本，“犯罪共同說”被分為“強(qiáng)硬犯罪共同說”即“完全犯罪共同說”與“部分犯罪共同說”，而日本現(xiàn)在基本上是“部分犯罪共同說”與“行為共同說”的對立。雖然“部分犯罪共同說”居于理論通說的地位，但“行為共同說”卻被“有力地”主張且大有成為支配性學(xué)說的趨勢。在共犯成立范圍問題上，國內(nèi)當(dāng)下的理論態(tài)勢大致是：有學(xué)者在借鑒日本“犯罪共同說”與“行為共同說”的基礎(chǔ)上而提倡“部分犯罪共同說”，且此主張得到眾多支持，但通說似乎還是“完全犯罪共同說”[3]。

顯然，“部分犯罪共同說”在暗含著對“完全犯罪共同說”肯定的基礎(chǔ)上將共犯成立范圍予以擴(kuò)大，而“行為共同說”則將共犯成立擴(kuò)到最大甚至擴(kuò)到“極致”，因?yàn)榉缸锉緛砭褪轻槍π袨槎?，而共同犯罪本來就是以“共同行為”為“胚胎”。伴隨著當(dāng)下國內(nèi)外關(guān)于共犯成立范圍問題的主流聲音，則是這樣的一種“劍走偏鋒”——既反對我國作為通說的“完全犯罪共同說”，也反對近年被有力主張的“部分犯罪共同說”，而是提倡“行為共同說”[4]。“完全犯罪共同說”“部分犯罪共同說”與“行為共同說”在共犯成立范圍問題上已經(jīng)通過概念稱謂的不同而顯露出不同的見解。共同犯罪當(dāng)然指向“共同行為”，但共同犯罪并非“共同行為”的無條件直接等同，故如果立于“行為共同說”來討論共犯成立范圍問題，則刑法立法干脆取消“共同犯罪”這一概念而直稱“共同行為”罷了。共犯成立范圍問題該何去何從？

一、對決：“行為共同說”與“完全犯罪共同說”和“部分犯罪共同說”的相互質(zhì)疑

(一)“行為共同說”與“完全犯罪共同說”的對決

對共犯問題，“完全犯罪共同說”是國內(nèi)一直被普遍堅(jiān)持的學(xué)說，如仍有教材在強(qiáng)調(diào)，如果實(shí)施犯罪時(shí)故意的內(nèi)容不同，就背離了共同犯罪的本意，故不能構(gòu)成共同犯罪[5]?；蛴薪滩闹赋?，共同犯罪故意的認(rèn)識因素包括：共同犯罪人認(rèn)識到自己與他人互相配合共同實(shí)施犯罪、共同犯罪人認(rèn)識到自己的行為性質(zhì)并且認(rèn)識到共同犯罪行為的性質(zhì)、共同犯罪人概括地預(yù)見到共同犯罪行為與共同危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。而共同犯罪的意志因素即共同犯罪人希望或放任自己的行為引起的結(jié)果和共同犯罪行為會(huì)發(fā)生的危害結(jié)果。同時(shí)，共同犯罪人之間“必須”存在“意思聯(lián)絡(luò)”或稱“意思疏通”，但此“意思聯(lián)絡(luò)”或“意思疏通”不要求發(fā)生在所有的共犯之間[6]。前述說辭所堅(jiān)持的便是遭到“行為共同說”批判的“完全犯罪共同說”立場。陳興良教授指出，只有在兩個(gè)以上具有刑事責(zé)任能力的人之間才能構(gòu)成共同犯罪，而共同犯罪也可以在同一犯罪內(nèi)的數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成之間成立[7]。有人強(qiáng)調(diào)，陳興良教授既不贊成“完全犯罪共同說”，也不贊同“行為共同說”，而是提出了“共同犯罪的主客觀統(tǒng)一說”[8]。陳興良教授所說的在同一犯罪內(nèi)的數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成之間也可以成立共同犯罪，如故意傷害罪的基本犯與故意傷害罪的結(jié)果加重犯之間可以成立故意傷害罪的共同犯罪。因此，我們很難斷言陳興良教授既不贊成“完全犯罪共同說”，也不贊同“行為共同說”，而如果承認(rèn)其提出了“共同犯罪的主客觀統(tǒng)一說”，則似可肯定陳興良教授所堅(jiān)持的是“完全犯罪共同說”，畢竟“同一犯罪”四字不能作任意理解。而這可以得到國內(nèi)“行為共同說”的有關(guān)論斷所印證，即陳興良教授關(guān)于具有刑事責(zé)任能力者不能與不具有刑事責(zé)任能力者成立共犯的觀點(diǎn)，跟日本堅(jiān)持“強(qiáng)硬犯罪共同說”的大場茂馬博士的觀點(diǎn)一致[9]。

對于國內(nèi)“完全犯罪共同說”所主張的共犯成立范圍問題，響應(yīng)“行為共同說”的國內(nèi)學(xué)者指出，德日在“違法是連帶的，責(zé)任是個(gè)別的”以及共犯限制從屬性的立場下，不論“犯罪共同說”還是“行為共同說”，都不否定具有刑事責(zé)任能力者與不具有刑事責(zé)任能力者能夠成立共犯，否則將導(dǎo)致明顯不合理的結(jié)論。例如，已滿13周歲的人與已滿16周歲的人共同輪奸婦女，若不認(rèn)定共犯就不能適用《刑法》第二百三十六條中“二人以上輪奸”的加重法定刑；又如，15歲少年邀約16歲少年為其盜竊望風(fēng)，若不認(rèn)定為共犯，就無法對望風(fēng)者適用從犯的刑罰[10]。首先，將“違法是連帶的”說成是關(guān)于共同犯罪的德日通說，尚顯“過于自信”和“為時(shí)尚早”，因?yàn)椤斑`法是連帶的”不僅遭到眾多學(xué)者的有力反對，而且其提出者和贊同者都同時(shí)產(chǎn)生“自疑”[11]。本來，國外的通說就不足以成為否定國內(nèi)某種理論的有力論據(jù)，何況其尚存疑問乎？至于已滿13周歲的人與已滿16周歲的人共同輪奸婦女這樣的問題，其實(shí)不難解答：我國《刑法》第二百三十六條關(guān)于輪奸的規(guī)定顯然是共同犯罪的加重犯的規(guī)定，而加重犯是以基本犯為基礎(chǔ)的。但按照我國刑法關(guān)于刑事責(zé)任的一系列規(guī)定，基本犯的適格主體都必須是達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡且具有刑事責(zé)任能力者。那么，當(dāng)強(qiáng)奸罪基本犯的主體已經(jīng)排斥了未達(dá)法定刑事責(zé)任年齡者，則作為強(qiáng)奸罪加重犯的輪奸犯罪怎么能在犯罪主體上又將未達(dá)法定刑事責(zé)任年齡者收納進(jìn)來了呢？顯然，《刑法》第二百三十六條“二人以上輪奸”中的“人”不能任意擴(kuò)大解釋到包括“不滿14周歲的人”。那么，對于已滿13周歲的人與已滿16周歲的人共同輪奸婦女，在刑法上就不存在發(fā)生“輪奸”這樣的共同犯罪而需要加重處罰的問題，因?yàn)樵谶@樣的問題中，可對已滿16周歲者直接按強(qiáng)奸罪基本犯的單獨(dú)犯處理。對于15歲少年邀約16歲少年為其盜竊望風(fēng)，在刑法上同樣不發(fā)生共同犯罪的問題，而不發(fā)生共同犯罪的問題，又何談按“從犯”處罰呢？無論是在已滿13周歲的人與已滿16周歲的人共同輪奸婦女事件中主張對已滿16周歲的人予以強(qiáng)奸罪的加重犯處罰，還是在15歲少年邀約16歲少年為其盜竊望風(fēng)事件中主張對16歲少年予以從犯的處罰，都流露著謀求罪刑均衡的觀念沖動(dòng)，但罪刑關(guān)系的因果性反對刑罰回過頭來肢解犯罪。沒有共同犯罪的刑法事實(shí)，卻產(chǎn)生了(變相)共同處罰的結(jié)果，這難道不是對罪刑關(guān)系的無視和顛覆嗎？其實(shí)，按照我國的刑法規(guī)定和刑法理論，已滿13周歲的人與已滿16周歲的人共同輪奸和15歲少年邀約16歲少年為其盜竊望風(fēng)等事件，都不應(yīng)該將其套到共同犯罪中而使問題人為地復(fù)雜化。那么，當(dāng)已滿13周歲的人與已滿16周歲的人共同輪奸和15歲少年邀約16歲少年為其盜竊望風(fēng)等事件能夠在共同犯罪之外予以直接處置，那么“行為共同說”還能派上用場嗎？因?yàn)橄扔小按善骰睢?，后有“金鋼鉆”?？梢姡靶袨楣餐f”的問題預(yù)設(shè)本身就是可疑的，或可直接說，學(xué)者是在“制造”問題而非如實(shí)地提出問題。

如果說“解決不了”諸如已滿13周歲的人與已滿16周歲的人共同輪奸和15歲少年邀約16歲少年為其盜竊望風(fēng)等事件的“共犯”處罰問題，是“行為共同說”對“完全犯罪共同說”的溫和批評，則“行為共同說”對“完全犯罪共同說”還有較為“深刻”的批判。如有學(xué)者指出，在甲、乙分別出于殺人和傷害的故意而共同對丙開槍射擊的場合，若能證明丙的死亡是由甲的射擊行為所致，則不作為共同犯罪處理也要讓甲單獨(dú)構(gòu)成故意殺人罪的既遂，即也要有人對丙的死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，而乙或承擔(dān)故意傷害未遂的責(zé)任或作無罪處理，前述處理結(jié)果顯然“不夠合理”，因?yàn)槿艏撞皇浅鲇跉⑷说墓室舛桥c乙同樣出于傷害的故意一起對丙開槍射擊，結(jié)果是甲的子彈射死丙，則甲、乙構(gòu)成故意傷害(致死)罪的共犯。前案中甲出于殺人的故意時(shí)，乙或承擔(dān)故意傷害未遂的責(zé)任或作無罪處理；而后案中，當(dāng)甲出于傷害的故意時(shí)，乙卻要承擔(dān)故意傷害(致死)罪的刑事責(zé)任，其結(jié)局便是：即便乙實(shí)施的是同樣的行為，其合作伙伴是出于殺人的故意還是出于傷害的故意，會(huì)導(dǎo)致截然不同的處理結(jié)果，這顯然不合理。而更為嚴(yán)重的是，甲、乙各自出于殺人的故意和傷害的故意而共同向丙開槍射擊，但不能查清射死丙的子彈是誰射出的，按照我國“完全犯罪共同說”立場，處理結(jié)果只能是：甲構(gòu)成故意殺人罪未遂，乙構(gòu)成故意傷害罪未遂，即無人對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，則被害人恐怕“死不瞑目”！其不合理性至為明顯：甲、乙如果都出于傷害的故意而共同對丙開槍射擊，根據(jù)“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則，即便不能查清誰射出的子彈致死了丙，也不影響對甲、乙都追究故意傷害(致死)罪的刑事責(zé)任；而在甲出于更為嚴(yán)重的殺人故意而共同開槍射擊時(shí)，結(jié)果反而是僅承擔(dān)殺人未遂的責(zé)任，而乙也只是承擔(dān)故意傷害未遂的責(zé)任，即無人對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，這無論如何都讓人無法接受?？梢?，“完全犯罪共同說”存在著“不能容忍”的缺陷[12]！同樣就論者所構(gòu)想出來的前述具體事例而言，被指責(zé)為存在著“不能容忍”或“無論如何都讓人無法接受”的缺陷的我國通說，果真如此嗎？

且讓我們從頭開始：按照學(xué)者所言，在甲、乙分別出于殺人和傷害的故意而共同對丙開槍射擊的場合，若能證明丙的死亡是由甲的射擊行為所致，則讓甲單獨(dú)構(gòu)成故意殺人罪既遂，即也要有人對丙的死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，而乙或承擔(dān)故意傷害未遂的責(zé)任或作無罪處理，前述處理結(jié)果顯然不合理。按照我國刑法規(guī)定，故意傷害罪是結(jié)果犯。那么，在前述事例中，讓甲單獨(dú)承擔(dān)故意殺人罪既遂的刑事責(zé)任而對乙論以無罪，這里既遵守了罪刑法定原則，也遵守了罪刑均衡原則，怎么不夠合理？所謂“不夠合理”，如果是出于不忍讓乙逃脫刑責(zé)，則顯然是“感情用事”，但學(xué)者是出于這樣的對比：若甲與乙同樣出于傷害的故意一起對丙開槍射擊，結(jié)果也是甲的子彈射死丙，則甲、乙構(gòu)成故意傷害(致死)罪的共犯。于是，甲出于殺人的故意時(shí)，乙或承擔(dān)故意傷害未遂的責(zé)任或作無罪處理，而當(dāng)甲出于傷害的故意時(shí)，乙卻要承擔(dān)故意傷害(致死)罪的刑事責(zé)任，其結(jié)局便是：即便乙實(shí)施的是同樣的行為，其合作伙伴是出于殺人還是傷害的故意，會(huì)導(dǎo)致截然不同的處理結(jié)果。在本文看來，甲出于殺人的故意和甲出于傷害的故意而與出于傷害的故意的乙共同射擊丙，是兩種截然不同的情況，而既然情況不同，則處理結(jié)論當(dāng)然有別。為何非要對截然不同的情況強(qiáng)行得出相同的結(jié)論呢？當(dāng)甲、乙二人在共同傷害丙的故意中共同射擊丙，則故意傷害罪基本犯所對應(yīng)的傷害結(jié)果皆為甲、乙二人所求，這意味著查明誰的子彈擊中被害人已經(jīng)對事件定性失去了實(shí)質(zhì)意義，而作為加重結(jié)果的死亡結(jié)果又是他們所求結(jié)果的自然延伸。那么，當(dāng)甲、乙二人有著共同的故意并實(shí)施共同的行為時(shí)，其中一人的所作所為及其所造成的結(jié)果已經(jīng)不再僅僅是其本人的所作所為及其所造成的結(jié)果，而同時(shí)也是另一個(gè)人的所作所為及其所造成的結(jié)果。只有這樣理解問題，則共同(故意)犯罪才不丟棄共同犯罪的本真。因此，當(dāng)甲以殺人的故意或以傷害的故意分別與乙“共同作案”時(shí)，得出不同的結(jié)論才是合情合理的。至于甲出于更為嚴(yán)重的殺人故意而共同開槍射擊時(shí)，結(jié)果反而是僅承擔(dān)殺人未遂的責(zé)任，而乙也只是承擔(dān)故意傷害未遂的責(zé)任，這會(huì)因無人對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)而讓人無法接受，我們似乎應(yīng)該這樣看問題：無法查清誰的子彈擊中被害人并導(dǎo)致其死亡，這是個(gè)案事實(shí)認(rèn)定問題，而“無法查清”或“查不清”所應(yīng)說明的是甲的行為是故意殺人既遂還是故意殺人未遂的一個(gè)“疑案”，在此場合，應(yīng)采“疑案從輕”的理性思維認(rèn)定甲的行為只成立故意殺人未遂。如果強(qiáng)行認(rèn)定甲的行為成立故意殺人既遂，則行為人不是同樣“死不瞑目”嗎？

行文至此，筆者不得不指出的是，學(xué)者“一而再”地混同不同的情況以作出自己的立論。而我們稍加留意就可發(fā)現(xiàn)：當(dāng)甲以殺人的故意或以傷害的故意分別與乙“共同作案”時(shí)，前者只對甲論以故意殺人罪的單獨(dú)犯罪，后者對甲、乙論以故意傷害(致死)罪的共同犯罪，反而是在刑法評價(jià)上保持了刑事譴責(zé)的實(shí)質(zhì)平衡，因?yàn)楣室鈿⑷俗锏姆穸ㄔu價(jià)顯然重于故意傷害罪，而按照我國刑法對犯罪未遂的現(xiàn)行規(guī)定，故意殺人罪未遂未必不判死刑，至少存在著判處死緩的可能性。而故意傷害(致死)罪雖然也存在著判處死刑的可能，但其罪名的否定評價(jià)卻輕于故意殺人罪。因此，我們應(yīng)對個(gè)案中是否有人對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)的問題采取一種更加廣闊的理論視野，即不要斷言“完全犯罪共同說”就一定導(dǎo)出“無人對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)”的結(jié)論。

由于是建立在混同不同情況之后作出立論，故“行為共同說”對“完全犯罪共同說”作出前文所交代的那些批判，實(shí)際上是無力的。至少當(dāng)“完全犯罪共同說”在“行為共同說”所據(jù)以批判的那些具體事件上能夠處理得當(dāng)，則“行為共同說”的批判便顯得明顯乏力。從前文論述可見，“行為共同說”對“完全犯罪共同說”的批判最終就是為了在具體事件中謀求“共犯處罰”，但“共犯處罰”不就是等于承認(rèn)本來意義上的共同犯罪的事實(shí)前提嗎？

對“完全犯罪共同說”，國內(nèi)學(xué)者指出，在甲、乙各自出于殺人、傷害的故意共同向丙射擊時(shí)，由于乙射中丙而致其死亡，甲、乙成立故意殺人罪的共同正犯，而乙因僅有傷害的故意，按照日本《刑法》第38條第2款，“實(shí)施了本應(yīng)屬于重罪的行為，但行為時(shí)不知屬于重罪的事實(shí)的，不得以重罪處斷”，故乙以故意殺人罪的罪名而在故意傷害(致死)罪的法定刑內(nèi)科刑。但罪名是對行為性質(zhì)的評價(jià)，是科刑的基礎(chǔ)，故將定罪與科刑相分離，且讓沒有殺人故意的人承擔(dān)故意殺人的罪名有違責(zé)任主義原則，當(dāng)然不能讓人接受。于是，“完全犯罪共同說”要么完全否認(rèn)共同正犯的成立而導(dǎo)致處罰不均衡甚至處罰的“空隙”，要么肯定出于輕罪故意的人也成立重罪的共同正犯，而后一種處理因?qū)е露ㄗ锱c科刑相分離且違背責(zé)任主義原則而在當(dāng)今日本基本沒有支持者。在當(dāng)下的日本，基本上是“部分犯罪共同說”與“行為共同說”的對立[13]。在本文看來，如果“完全犯罪共同說”所導(dǎo)致的“處罰空隙”是遵守罪刑法定原則的必然結(jié)果，如甲、乙分別以殺人的故意和傷害的故意共同加害丙，乙沒有造成丙的任何實(shí)際傷害而甲的行為致丙于死，當(dāng)將故意傷害罪規(guī)定為結(jié)果犯，則對乙當(dāng)然論以無罪，或當(dāng)刑法有“暴行罪”規(guī)定時(shí)而可對之論以“暴行罪”，則“完全犯罪共同說”便體現(xiàn)著一種罪刑法定性。至于定罪與科刑相分離和違背責(zé)任主義原則是相互說明或“互為表里”的，而這說明的問題是，“完全犯罪共同說”似乎應(yīng)在兩個(gè)“要么”中站穩(wěn)前一個(gè)“要么”的立場且不要顧慮處罰不均衡乃至“處罰空隙”的指責(zé)，即完全否認(rèn)不同故意的實(shí)行行為能夠成立共同正犯，擴(kuò)而大之，即完全否認(rèn)不同故意的行為能夠成立共犯。正如下文所分析的那樣，定罪與科刑相分離和違背責(zé)任主義原則是存在于“行為共同說”那里的。那么，“行為共同說”在與“完全犯罪共同說”的對決中并未占據(jù)上風(fēng)。

由于“部分犯罪共同說”是“完全犯罪共同說”的一種理論演變，故在批判了“完全犯罪共同說”之后，“行為共同說”又將矛頭指向了“部分犯罪共同說”。

(二)“行為共同說”與“部分犯罪共同說”的對決

“部分犯罪共同說”與“行為共同說”的差異在于：甲、乙各自出于殺人、傷害的故意共同向丙開槍射擊，由乙的射擊導(dǎo)致丙的死亡，按照“部分犯罪共同說”，甲、乙在故意傷害(致死)罪的限度內(nèi)成立共同正犯，同時(shí)具有殺人故意的甲另外成立故意殺人罪的單獨(dú)正犯；而“行為共同說”則主張，甲、乙分別成立故意殺人罪的共同正犯和故意傷害(致死)罪的共同正犯?？梢?，不同之處僅在于，甲是殺人罪的單獨(dú)正犯，還是殺人罪的共同正犯[14]。由此可知，“部分犯罪共同說”是在只有出于完全相同的犯罪故意才能成立共犯即“完全犯罪共同說”的基礎(chǔ)上，故意雖然不同，但有重合部分，如殺人故意與傷害故意或搶劫故意與搶奪故意，也可在重合部分或重合范圍內(nèi)成立共犯包括共同正犯。因此，“部分犯罪共同說”所帶來的不是共犯成立范圍的縮小，而是將之有所擴(kuò)大。相比之下，“行為共同說”是將共犯成立范圍擴(kuò)得比“部分犯罪共同說”還大甚至“無邊無際”，因?yàn)椤靶袨楣餐f”對共犯包括共同正犯的成立最終似乎只強(qiáng)調(diào)“一起”實(shí)施便可。

在將共犯成立范圍甚至擴(kuò)大到“無邊無際”之時(shí)，“行為共同說”也將矛頭指向“部分犯罪共同說”。日本的“行為共同說”對于“部分犯罪共同說”作出如下主要批評：第一，前田雅英指出，X、Y出于殺人的故意，Z、W出于暴行的故意共同對A施加暴力而致A死亡，但不能查明誰的行為將A致死。在“部分犯罪共同說”看來，X、Y、Z、W四人成立故意傷害(致死)罪的共同正犯，而X、Y成立故意殺人罪的共同正犯。這樣，罪數(shù)關(guān)系無法說明。第二，山口厚指出，甲、乙各自出于殺人和傷害的故意共同向丙開槍射擊，結(jié)果由乙的子彈致丙于死。在“部分犯罪共同說”看來，甲最終僅成立故意殺人未遂，其不合理之處在于：一是將死亡的結(jié)果歸責(zé)于沒有殺人故意的乙卻不歸責(zé)于有殺人故意的甲；二是若出于殺人故意的甲只是對乙吆喝一聲“我們上去教訓(xùn)教訓(xùn)丙”，乙是領(lǐng)會(huì)為傷害還是殺害，會(huì)直接左右是否將死亡的結(jié)果歸責(zé)于甲。第三，曾根威彥指出，在不知對方用意的情況下，X出于搶劫的故意而Y出于強(qiáng)奸的故意，共同對A女施加暴行，由X的行為導(dǎo)致A女受傷，但二人都沒有達(dá)到目的。在“部分犯罪共同說”看來，X、Y的行為在搶劫與強(qiáng)奸兩罪重合的限度內(nèi)即“暴行”之內(nèi)成立共同正犯。但是，搶劫罪的暴行需要達(dá)到抑制對方反抗的程度，而強(qiáng)奸罪的暴行只需達(dá)到使得對方反抗顯著困難的程度，亦即兩罪暴行的性質(zhì)存在差異，并且暴行又并非兩罪的“本質(zhì)部分”，故“部分犯罪共同說”著眼于“非本質(zhì)部分”而讓行為沒有產(chǎn)生傷害結(jié)果的Y承擔(dān)強(qiáng)奸致傷的共同正犯的罪責(zé)也顯不當(dāng)[15]。對于第一點(diǎn)，“部分犯罪共同說”可以如此解釋：無論人數(shù)多少，出于殺人故意者在論以故意殺人罪正犯或共同正犯之后，其最終只成立故意殺人罪一個(gè)罪名，因?yàn)樵谟^念上，不妨將X、Y所成立的故意殺人罪的共同正犯與其所成立的故意傷害(致死)罪的共同正犯視為一種“想象競合犯”，因?yàn)闅⑷说墓室馔瑫r(shí)“重合”著傷害的故意，而“想象競合犯”當(dāng)擇“重罪”處罰。而Z、W在與X、Y所共同成立的故意傷害(致死)罪的共同正犯中最終只成立故意傷害(致死)罪一個(gè)罪名，因?yàn)閷室馓嵘秊闅⑷斯室怙@然違背事實(shí)本身和責(zé)任主義原則。正如學(xué)者指出：首先，A只有一個(gè)行為，故不存在真正意義上的數(shù)罪問題；其次，A的故意殺人罪與故意傷害罪之間應(yīng)是想象競合關(guān)系，故A最終成立故意殺人罪既遂。因此，“行為共同說”的批判并不正確[16]。又如學(xué)者指出，罪數(shù)問題并非難題。“部分犯罪共同說”并非認(rèn)為A的行為成立數(shù)罪，而只是成立故意殺人罪，但由于其故意殺人罪中包含了故意傷害罪的內(nèi)容，故只是暫時(shí)肯定其中的故意傷害與B的故意傷害行為成立共同犯罪[17]。因此，罪數(shù)關(guān)系問題能夠得到合理的說明。對于第二點(diǎn)，“部分犯罪共同說”可以如此解釋：既然丙的死亡是由乙的行為導(dǎo)致，讓乙對此結(jié)果負(fù)責(zé)既合理又合法；而只有在甲與乙通謀的前提下，乙的行為所導(dǎo)致的結(jié)果可以同時(shí)視為甲所求，故即使該結(jié)果在客觀上由乙的行為單獨(dú)所致，也應(yīng)視為甲成就了自己的“夢想”，從而也應(yīng)對死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。至于乙對甲的“我們上去教訓(xùn)教訓(xùn)丙”的領(lǐng)會(huì)而引起的對甲的歸責(zé)問題，如果“教訓(xùn)”的本意按照常識只能理解為不能超過“傷害”，因?yàn)椤皻⒑Α憋@然不能產(chǎn)生對“死者”的“教訓(xùn)”效果，則當(dāng)乙以“傷害”的故意致死丙，則乙成立故意傷害(致死)罪的正犯，而甲最終成立故意殺人罪(既遂)的正犯，因?yàn)橐业男袨樗鶎?dǎo)致的結(jié)果為甲的殺人故意所謀求，而乙的行為實(shí)際上也被甲所利用；而當(dāng)乙以殺害故意致死丙，則甲、乙成立故意殺人罪的共犯更是毫無疑問。對于第三點(diǎn)，“部分犯罪共同說”可以如此解釋：正因?yàn)閮勺锏乃^“本質(zhì)部分”具有質(zhì)的區(qū)別，即一個(gè)是取財(cái)而另一個(gè)是性交，故才有可能在“手段行為”部分即“暴行”之處形成重合，而所謂“達(dá)到抑制對方反抗的程度”與“使對方反抗顯著困難的程度”并無“性質(zhì)存在差異”之謂。同時(shí)，在暴行罪的范圍或限度內(nèi)成立共同正犯，并不意味著“部分犯罪共同說”一定主張讓Y來承擔(dān)X的行為所導(dǎo)致的傷害結(jié)果。

“行為共同說”在被提出之初便存在著明顯的問題，即主張“行為共同說”的學(xué)者指出，早期新派學(xué)者牧野英一提倡的“行為共同說”認(rèn)為，犯罪行為是行為人惡性的征表，故成立共犯無需以同一構(gòu)成要件為前提，只要行為人實(shí)施了“前構(gòu)成要件”的自然行為就能成立共犯[18]。提出之初的“行為共同說”對共同犯罪的觀念正如國內(nèi)學(xué)者的論斷所印證，即“行為共同說”(“事實(shí)共同說”)認(rèn)為，共同犯罪是指數(shù)人實(shí)施了前構(gòu)成要件的、前法律的行為，而不是共同實(shí)施特定的犯罪[19]。“行為共同說”剛開始便面臨著“行為類型性”或“行為類型化”的質(zhì)疑。但是，國內(nèi)完全推翻或徹底否定“完全犯罪共同說”和“部分犯罪共同說”的學(xué)者“辯護(hù)性”地指出，“行為共同說”分為“舊行為共同說”和“新行為共同說”(“構(gòu)成要件的行為共同說”)。其中，“舊行為共同說”由早期新派學(xué)者所主張，認(rèn)為實(shí)施前構(gòu)成要件的自然行為也成立共犯，這被指責(zé)為完全無視“構(gòu)成要件的定型性”，而且出發(fā)點(diǎn)是新派的主觀主義，故廣受責(zé)難，并導(dǎo)致當(dāng)下已經(jīng)沒有支持者；而現(xiàn)在所稱的“行為共同說”即“新行為共同說”，是指在構(gòu)成要件的框架內(nèi)實(shí)施共同行為以實(shí)現(xiàn)各自犯罪的，成立共犯[20]。國內(nèi)對“行為共同說”的大力主張者似乎在提醒我們：“行為共同說”經(jīng)歷了“質(zhì)變”的發(fā)展，而“舊行為共同說”和“新行為共同說”應(yīng)被區(qū)別對待。但是，該主張者卻在另一處指出，即便“首倡”了“行為共同說”的主觀主義大師牧野英一也并非毫無限制地肯定“行為共同”，而是強(qiáng)調(diào)只有在“共同目的的范圍內(nèi)”才成立共犯關(guān)系，故一開始“行為共同說”就不是像“犯罪共同說”所指責(zé)的那樣“無限制地肯定共犯的成立”，而是內(nèi)含“一定界限”的理論[21]。看來，國內(nèi)主張“行為共同說”的學(xué)者對“行為共同說”的理論發(fā)展問題存在著明顯的“莫衷一是”。如果說“行為共同說”確實(shí)經(jīng)歷了自我完善，則我們應(yīng)該放過“舊行為共同說”。但是，“新行為共同說”已經(jīng)“完善”到足以完全推翻或否定“完全犯罪共同說”甚或“部分犯罪共同說”了嗎？問題或許并非如此。

“完全犯罪共同說”“部分犯罪共同說”和“行為共同說”都是試圖解答共犯成立范圍問題的學(xué)說，故當(dāng)“行為共同說”在批判其他學(xué)說時(shí)顯得乏力乃至無力或曰難據(jù)上風(fēng)的，則“行為共同說”便難免要暴露出自身的問題而等待批判了。

二、批判：“行為共同說”的問題指出

(一)對“行為共同說”違反責(zé)任主義原則的批判

在當(dāng)下日本，我們?nèi)钥煽吹綄Α靶袨楣餐f”即“新行為共同說”所提出的如下批評，即“行為共同說”無視行為的“類型性”(“處罰的框架范圍”)而無限定地肯定共犯的成立范圍，只要能夠肯定“因果關(guān)系”就承認(rèn)成立共同正犯[22]。而國內(nèi)學(xué)者對“行為共同說”則提出如下批評，即“行為共同說”將兩種完全不同的犯罪認(rèn)定為共同犯罪，而不要求共同符合某一特定的犯罪構(gòu)成，這便可能擴(kuò)大共同犯罪的成立范圍[23]。如甲、乙分別以殺人和傷害的故意共同對丙實(shí)施暴力而致丙身亡，根據(jù)“行為共同說”，甲、乙成立共同正犯，但甲是故意殺人罪的共同正犯，而乙是故意傷害(致死)罪的共同正犯。顯然，這里只是說明了甲、乙二人成立了共同正犯，而不能說明他們成立什么罪的共同正犯。再如，A、B分別以殺人和搶劫的故意共同對X實(shí)施暴力，根據(jù)“行為共同說”,A、B成立共同正犯，但各共犯人只能在自己的故意、過失的限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，故A只承擔(dān)故意殺人罪的責(zé)任，B只承擔(dān)搶劫罪的責(zé)任。然而，既然完全根據(jù)各自的犯意認(rèn)定犯罪，則認(rèn)定共同正犯的理由何在呢[24]？于是，國內(nèi)外學(xué)者對“行為共同說”展開了質(zhì)疑與反質(zhì)疑。在日本，學(xué)者指出，“行為共同說”所主張的必須是“共同實(shí)行”犯罪，以構(gòu)成要件的重要部分的共同為必要，否則就不能承認(rèn)“一部行為全部責(zé)任”的效果[25]。但是，“部分犯罪共同說”認(rèn)為，各參與者的構(gòu)成要件雖不同，但在同質(zhì)的重合范圍內(nèi)肯定共同正犯的成立，但“重合的范圍”與“行為共同說”所主張的“重要部分的共同”非常類似，即都要求進(jìn)行規(guī)范性評價(jià)[26]。而國內(nèi)主張“行為共同說”的學(xué)者指出，對“行為共同說”的質(zhì)疑是值得商榷的，因?yàn)橹苑謩e肯定共同正犯，即便只有一人，也是為了在肯定共同正犯的前提下，根據(jù)“一部實(shí)行全部責(zé)任”的歸責(zé)原則而可以將參與共同行為的人對并非由自己的行為所直接導(dǎo)致的結(jié)果以及不能證明自己的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系時(shí)，也能夠?qū)⒔Y(jié)果歸責(zé)于他[27]。國內(nèi)外學(xué)者對“行為共同說”的“反質(zhì)疑”已經(jīng)很明了地集中于一點(diǎn)，即“行為共同說”所欲解決的是如何將部分共犯所直接造成的結(jié)果或無法查清是誰造成的結(jié)果歸責(zé)于共犯各人，從而讓該承擔(dān)既遂責(zé)任的人承擔(dān)既遂責(zé)任。正如“行為共同說”反復(fù)強(qiáng)調(diào)的：若不分別肯定共同正犯，或若不進(jìn)行兩次共同正犯的認(rèn)定，則無法將某種結(jié)果歸責(zé)于共犯各人，而這最終是為了解決共犯處罰問題。但是，“行為共同說”解決問題的思路或方案存在著“重復(fù)評價(jià)”，從而暴露出定罪與科刑相分離和違背責(zé)任主義原則。具言之，甲、乙各自出于殺人、傷害的故意共同向丙開槍射擊，由乙的射擊導(dǎo)致丙死亡，按照“部分犯罪共同說”，甲、乙在故意傷害(致死)罪的限度內(nèi)成立共同正犯，同時(shí)具有殺人故意的甲另外成立故意殺人罪的單獨(dú)正犯；而“行為共同說”則主張，甲、乙分別成立故意殺人罪的共同正犯和故意傷害(致死)罪的共同正犯。在本文看來，乙只有傷害故意卻在被評價(jià)為故意傷害(致死)罪的共同正犯的同時(shí)又被“升格”評價(jià)為故意殺人罪的共同正犯，這在發(fā)生著“重復(fù)評價(jià)”之中明顯地暴露出定罪與科刑相分離和違背責(zé)任主義原則；而甲懷有殺人故意卻在被評價(jià)為故意殺人罪的共同正犯的同時(shí)又被“降格”評價(jià)為故意傷害(致死)罪的共同正犯，這同樣在發(fā)生著“重復(fù)評價(jià)”之中明顯地暴露出定罪與科刑相分離和違背責(zé)任主義原則?？梢哉f，“行為共同說”在批判“部分犯罪共同說”的所謂定罪和科刑相分離和違背責(zé)任主義原則等錯(cuò)誤時(shí)，被批判者無此等錯(cuò)誤，反而是批判者自身犯下此等錯(cuò)誤，而這或許正是“行為共同說”的過于“偏激”或“激進(jìn)”所造成的。需要強(qiáng)調(diào)的是，“行為共同說”所犯的“重復(fù)評價(jià)”和定罪與科刑相分離的錯(cuò)誤，最終仍是違背責(zé)任主義原則的錯(cuò)誤，而“重復(fù)評價(jià)”和定罪與科刑相分離又是無視構(gòu)成要件行為“定型性”即“類型化”的曲折體現(xiàn)。

(二)對“行為共同說”所謂“合理性”的批判

在批判“完全犯罪共同說”與“部分犯罪共同說”的同時(shí)，國內(nèi)學(xué)者直接提出“行為共同說”的所謂“相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?。如，無論是“完全犯罪共同說”，還是“部分犯罪共同說”都要求行為人具有實(shí)現(xiàn)特定犯罪的“共同故意”，但事實(shí)上各參與人通常并沒有明確的意思，即便有也難以證明，而表現(xiàn)在客觀上的實(shí)行行為卻是可視、直觀的，故容易認(rèn)識、證明。如司法實(shí)踐中常常發(fā)生的“教訓(xùn)教訓(xùn)那小子”“讓那小子長長記性”等吆喝中，各行為人到底是出于殺人故意，還是傷害故意，抑或是暴行的故意，難以明確。按照“部分犯罪共同說”，首先得確定各自的具體故意，然后考慮在構(gòu)成要件的重合部分成立共同正犯，這通常是困難的。于是，“行為共同說”便有了解決數(shù)人共同作案時(shí)故意不明確問題的“相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?。這是“行為共同說”的第一點(diǎn)所謂“合理性”[28]。在本文看來，諸如“教訓(xùn)教訓(xùn)那小子”之類數(shù)人共同作案而個(gè)人故意“不明確”的個(gè)例，盡管確有發(fā)生，但也不是共同犯罪的多數(shù)，而即便是諸如此類的個(gè)案，證明各行為人的具體故意也并非難不可及。退一步說，即便在“教訓(xùn)教訓(xùn)那小子”之類的共同作案中個(gè)人故意實(shí)在難以“明確”，其所引起的是犯罪主觀事實(shí)的認(rèn)定問題且可通過“疑罪從輕”來解決。因此，通過夸大事實(shí)和夸大問題來說明“行為共同說”本身的所謂“合理性”便難以立足。

國內(nèi)學(xué)者又指出，將什么樣的行為規(guī)定在同一條文、同一構(gòu)成要件內(nèi)屬于立法技術(shù)的問題，而政治、行政等方面的因素使其基本上屬于“偶然的產(chǎn)物”。以此作為判斷前提以認(rèn)定構(gòu)成要件是否具有重合部分的“部分犯罪共同說”在適用上難免遭遇困難。而在我國，“部分犯罪共同說”的適用困難更是如此，因?yàn)槲覈?997年全面修訂刑法典時(shí)將“數(shù)以百計(jì)”的原屬行政法規(guī)等非刑事法規(guī)中的行為未加認(rèn)真整理就全部納入刑法典，導(dǎo)致刑法典像“大雜燴”“雜貨鋪”。如詐騙犯罪、走私犯罪、瀆職犯罪根據(jù)犯罪對象、犯罪方式的不同設(shè)置了一系列的罪名，導(dǎo)致適用上的困難。合同詐騙罪與集資詐騙罪、票據(jù)詐騙罪是否存在構(gòu)成要件的重合，這幾個(gè)罪名在日本同屬于詐騙罪的一個(gè)構(gòu)成要件，自然不考慮是否存在構(gòu)成要件上的重合問題，但在我國若堅(jiān)持“部分犯罪共同說”，構(gòu)成要件是否重合則是不容回避的問題；走私貴重金屬罪與走私假幣罪是否存在構(gòu)成要件上的重合也面臨同樣的問題。若采用“行為共同說”，只要是共同實(shí)施詐騙行為、共同實(shí)施走私行為，就可以認(rèn)為存在“共同的實(shí)行行為”，從而能夠肯定共犯的成立。這是“行為共同說”的第二點(diǎn)所謂“合理性”，即根據(jù)“行為共同說”有利于抽象的事實(shí)錯(cuò)誤的處理[29]。顯然，學(xué)者所提出的是一個(gè)關(guān)于“法規(guī)競合”的問題，而不是一個(gè)所謂“抽象的事實(shí)錯(cuò)誤”問題?！俺橄蟮氖聦?shí)錯(cuò)誤”，是指行為人所認(rèn)識的事實(shí)與現(xiàn)實(shí)所發(fā)生的事實(shí)分別屬于或跨越了不同的犯罪構(gòu)成，因而被稱為“不同犯罪構(gòu)成間的錯(cuò)誤”。對于“抽象的事實(shí)錯(cuò)誤”，“法定符合說”主張阻卻故意的成立或僅成立故意犯罪未遂，而如果犯罪是同質(zhì)的，則在重合的限度內(nèi)成立輕罪的故意犯既遂[30]。正如學(xué)者所列舉的具體問題所證明，“法規(guī)競合”系立法者針對侵犯“重疊法益”的行為因行為對象和行為方式等表現(xiàn)差異而作出精細(xì)規(guī)定所致，這里壓根就不存在兩個(gè)不同性質(zhì)的行為如故意殺人與故意傷害在某個(gè)限度內(nèi)如“傷害”限度內(nèi)形成所謂“重合”的問題。又正如我們所知，“法規(guī)競合”所牽涉的是刑法中的罪數(shù)認(rèn)定問題，而“事實(shí)的錯(cuò)誤”包括“抽象的事實(shí)錯(cuò)誤”所牽涉的是刑法中故意的認(rèn)定問題?？梢?，用“法規(guī)競合”來說明“行為共同說”的所謂“相當(dāng)?shù)暮侠硇浴憋@得很牽強(qiáng)，或曰學(xué)者在這里有“混淆問題”之嫌。所謂有助于發(fā)生了“抽象的事實(shí)錯(cuò)誤”的共犯處理，表面上假借的是“法規(guī)競合”的“亂象”，而實(shí)質(zhì)上仍存在著無視構(gòu)成要件行為的“定型性”，從而有違背罪刑法定原則的危險(xiǎn)。

學(xué)者最后指出，采用“行為共同說”能夠在肯定成立共同正犯的前提下將結(jié)果歸責(zé)于各行為人。如行為人各自出于殺害和傷害的故意而共同對被害人施加暴行并致其死亡，無論是誰的行為導(dǎo)致死亡結(jié)果，只要肯定成立故意殺人罪的共同正犯，根據(jù)“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則，就能讓出于殺人故意的行為人承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任；又如，行為人各自出于強(qiáng)奸和搶劫的故意而共同對被害婦女施加暴力并致其受傷，不管誰的行為致傷被害人，行為人均應(yīng)承擔(dān)強(qiáng)奸(致傷)罪和搶劫(致傷)罪的刑事責(zé)任。這是“行為共同說”的第三點(diǎn)所謂“合理性”[31]。對于行為人各自出于殺害和傷害的故意而共同對被害人施加暴行并致被害人死亡這樣的事件，前文已經(jīng)反復(fù)指出，“行為共同說”所存在的缺陷乃至致命缺陷是“重復(fù)評價(jià)”中的定罪與科刑的嚴(yán)重分離，從而是對責(zé)任主義的嚴(yán)重背離；而對于行為人各自出于強(qiáng)奸和搶劫的故意而共同對被害婦女施加暴力并致其受傷這樣的事件，不管誰的行為致傷被害人，行為人均應(yīng)承擔(dān)強(qiáng)奸(致傷)罪和搶劫(致傷)罪的刑事責(zé)任，“行為共同說”均將陷入一種“不經(jīng)意”的自相矛盾，因?yàn)椤靶袨楣餐f”指出，“暴行”并非強(qiáng)奸罪和搶劫罪的“本質(zhì)的部分”，“部分犯罪共同說”著眼于“非本質(zhì)的部分”，讓自己的行為沒有產(chǎn)生傷害結(jié)果的人承擔(dān)強(qiáng)奸致傷的共同正犯的罪責(zé)也不妥當(dāng)[32]。由于我國沒有“暴行罪”罪名，故各自出于強(qiáng)奸和搶劫的故意共同對被害人施加暴行且由其中一人的行為導(dǎo)致死傷結(jié)果時(shí)，無法根據(jù)“部分犯罪共同說”首先肯定在“暴行罪”限度內(nèi)成立共同正犯，繼而肯定各自成立強(qiáng)奸(致死傷)罪和搶劫(致死傷)罪[33]。在本文看來，既然“暴行”并非強(qiáng)奸罪和搶劫罪的“本質(zhì)的部分”而難以成立共同正犯，則強(qiáng)奸罪和搶劫罪的“本質(zhì)的部分”應(yīng)分別是此兩罪作為“復(fù)行為犯”的行為構(gòu)造的后半部分即“性交”和“取財(cái)”，但“性交”和“取財(cái)”更無“重合部分”可言。那么，“行為共同說”是如何推導(dǎo)出前述事件中兩個(gè)性質(zhì)完全不同的犯罪的兩個(gè)共同正犯的呢？對于前述兩個(gè)性質(zhì)完全不同的犯罪“雜糅”在一個(gè)案件中的情形，“部分犯罪共同說”并非要強(qiáng)行介入而可委之“完全犯罪共同說”來處置，至于死傷結(jié)果由誰造成的問題應(yīng)該放在犯罪事實(shí)認(rèn)定之下予以把握。當(dāng)然，如果導(dǎo)致死傷結(jié)果的行為人清楚，則最好不過。然而，我們也可以反過來看問題，對于強(qiáng)奸罪和搶劫罪這樣的“復(fù)行為犯”而言，其“本質(zhì)”似乎正是在“手段行為”部分，理由很明了：“性交”原本有合法性交如合法的夫妻性生活和僅為一般違法的性交如通奸，而“暴力”(當(dāng)然還可有脅迫或其他手段)使得“性交”行為“質(zhì)變”為“強(qiáng)奸”；“取財(cái)”原本有合法取財(cái)如接受贈(zèng)與等，而“暴力”(當(dāng)然還可有脅迫或其他手段)使得“取財(cái)”行為“質(zhì)變”為“搶劫”。因此，對于強(qiáng)奸罪和搶劫罪這樣的“復(fù)行為犯”，其性質(zhì)的“根據(jù)”是在“手段行為”而非“目的行為”。如果這樣看問題，則在強(qiáng)奸罪和搶劫罪這樣的“復(fù)行為犯”的共同作案中，當(dāng)“暴力”行為造成死傷結(jié)果時(shí)，可以認(rèn)為行為人均在“手段行為”這一“同質(zhì)”或“重合”部分成立故意傷害或故意傷害致死甚或故意殺人的共同正犯，然后再結(jié)合各自的“目的行為”而分別走向強(qiáng)奸(致死傷)罪和搶劫(致死傷)罪。顯然，“部分犯罪共同說”完全能夠解答前述強(qiáng)奸罪和搶劫罪這樣的“復(fù)行為犯”的共同作案的歸責(zé)問題。既否認(rèn)“暴力”或“暴行”這樣的“手段行為”是“本質(zhì)的部分”，又在“目的行為”那里實(shí)難造成“本質(zhì)的部分”，從而實(shí)難最終造成一個(gè)“重合”的部分來構(gòu)筑共同正犯，使得“行為共同說”在強(qiáng)奸罪和搶劫罪這樣的“復(fù)行為犯”的共同作案的歸責(zé)問題中難有作為，更罔論其“合理性”乃至“相當(dāng)?shù)暮侠硇浴绷恕?/p>

(三)對我國適用“行為共同說”所謂“無實(shí)定法障礙”的批判

國內(nèi)學(xué)者在肯定“行為共同說”的“合理性”的基礎(chǔ)上又肯定了此說在我國適用的實(shí)定法上的無障礙性。國內(nèi)學(xué)者起初是有點(diǎn)“退讓性”地指出，“行為共同說”具有“相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?，但目前采取該說的時(shí)機(jī)尚不成熟[34]。既然“構(gòu)成要件的行為共同說”與“部分犯罪共同說”所得出的結(jié)論“基本相同”，則不采用前者的理由在于：日本等大陸法系國家的犯罪論體系是構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性的體系，而所謂“構(gòu)成要件的行為”原則上僅限于客觀的實(shí)行行為，故意與過失等主觀要素屬于“有責(zé)性”的內(nèi)容，所謂“構(gòu)成要件的行為共同”意味著客觀的實(shí)行行為相同或者部分相同，但過失犯也有實(shí)行行為，故“構(gòu)成要件的行為共同說”完全可能肯定“過失的共同正犯”，而這恰與我國的刑事立法不相一致[35]。另有學(xué)者在分析“構(gòu)成要件的行為共同說”不適合于我國的原因時(shí)指出，“構(gòu)成要件的行為共同說”無法解釋我國刑法中的“犯罪集團(tuán)”，而日本刑法并無類似規(guī)定?！靶袨楣餐f”歷來批判“犯罪共同說”以“參與者的一體性”和“犯罪團(tuán)體”的觀念來把握“共同關(guān)系”，并認(rèn)為“行為共同說”的“優(yōu)越之處”在于“對于因二人以上之參與所引起之犯罪現(xiàn)象，并非作為整體的考察，乃系將此現(xiàn)象回歸于各個(gè)行為者之行為”?？梢?，“行為共同說”是堅(jiān)持“徹底的個(gè)人主義原則”，排斥任何“集團(tuán)”之概念，故與我國刑法的規(guī)定直接沖突[36]。這便引起了“行為共同說”在我國適用的實(shí)定法障礙問題。

但是，學(xué)者指出，我國刑法中存在著“犯罪集團(tuán)”的明文規(guī)定，而日本1907年制定的現(xiàn)行刑法典則沒有“犯罪集團(tuán)”的概念。但日本現(xiàn)在無論是判例還是理論都廣泛承認(rèn)“共謀共同正犯”的概念，其目的在于對付“犯罪集團(tuán)”中沒有實(shí)施“實(shí)行行為”的“幕后黑手”。此外，日本刑法還增設(shè)了“集團(tuán)強(qiáng)奸罪”，而日本“有組織犯罪法”中也存在類似我國“犯罪集團(tuán)”的概念。中日刑法不同之處僅在于“犯罪集團(tuán)”是否是刑法典中的概念，而我國刑法規(guī)定“犯罪集團(tuán)”概念也不意味著我國承認(rèn)“團(tuán)體責(zé)任”。因此，需要我們認(rèn)真對待的是我國現(xiàn)行《刑法》第二十五條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定[37]。確實(shí)，刑法是否作出“犯罪集團(tuán)”的規(guī)定不足以說明“行為共同說”在我國適用的實(shí)定法障礙問題。既然“行為共同說”是圍繞著共同犯罪問題而引發(fā)的一種理論學(xué)說，則其是否適合于我國，還得到刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定上去尋獲答案。但對我國現(xiàn)行《刑法》第二十五條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，該作出怎樣的詮釋呢？學(xué)者指出，現(xiàn)行《刑法》第二十五條第一款所作出的“共同故意犯罪”的規(guī)定，從“文理”上，我們既可以理解為“共同故意”犯罪，也可以理解為“共同”地故意犯罪，前者強(qiáng)調(diào)“主觀上”的共同故意，后者強(qiáng)調(diào)“客觀上”的共同行為。現(xiàn)行《刑法》第二十五條第二款緊接著規(guī)定“二人以上共同過失犯罪的，不以共同犯罪論處”，而通常認(rèn)為過失行為是“無意識”的，不同過失行為人之間難以形成主觀上的“共同”，故條文中“共同過失犯罪”顯然是指“客觀上”的“共同”的過失行為。既然如此，將第二十五條第一款中的“共同”與第二款中的“共同”同樣從“客觀上”的共同行為去把握，應(yīng)有道理。事實(shí)上，我國刑法理論通說一方面強(qiáng)調(diào)共同犯罪人之間必須存在“意思疏通”，另一方面又廣泛地肯定“片面幫助犯”的成立，便存在矛盾。由于我國刑法明文否定共同過失犯罪，而共犯僅限于“共同”的故意犯罪，只要客觀上存在“共同的行為”，在構(gòu)成要件框架內(nèi)就可以肯定共犯的成立，而無需故意完全相同，無需限于特定的某一個(gè)犯罪，無需證明“主觀上”是否存在相互的“意思疏通”，亦即可以肯定“片面共同正犯”和“片面幫助犯”的成立。因此，在我國適用“行為共同說”沒有實(shí)定法上的障礙[38]。在本文看來，現(xiàn)行《刑法》第二十五條第一款所作出的“共同故意犯罪”的規(guī)定，從“文理”上，確實(shí)既可以理解為“共同故意”犯罪，也可以理解為“共同”地故意犯罪，但是否前者強(qiáng)調(diào)“主觀上”的共同故意而后者強(qiáng)調(diào)“客觀上”的共同行為，我們還得走向“論理解釋”。若將現(xiàn)行《刑法》第二十五條的兩款結(jié)合起來，則在我國刑法之中，過失與過失、故意與過失之間是無法形成共同犯罪的，而只有在故意與故意之間才“有可能”形成共同犯罪。這里之所以說“有可能”，乃是因?yàn)椤巴瑫r(shí)犯”的存在。因此，將第二十五條第一款中的“共同故意犯罪”理解為“共同故意”犯罪，也可以理解為“共同”地故意犯罪，都只能是“主觀上”的強(qiáng)調(diào)，否則“同時(shí)犯”將被包括到“共同”地故意犯罪中去。由此也可見，第二十五條第一款中的“共同”與第二款中的“共同”是不能同等把握的，后者的“共同”只強(qiáng)調(diào)“客觀上”的共同行為，即只能對共同行為作“客觀上”的把握，否則現(xiàn)行刑法所規(guī)定的共同犯罪將邏輯地包含著“共同過失犯罪”。

實(shí)際上，我國新舊刑法所規(guī)定的共同犯罪和刑法理論普遍奉行的“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則都在“骨子里”堅(jiān)守共同犯罪的一種“整體性思維”或“整體性觀念”。在這種思維或觀念之下，共同犯罪排斥著過失與過失并發(fā)的共同行為，排斥著故意與過失并發(fā)的共同行為，排斥著故意與故意純粹并發(fā)的“同時(shí)犯”。那么，第二十五條中的“共同故意”包含著內(nèi)容完全相同，如都是殺人且“意思疏通”的共同故意，包含著內(nèi)容不同但在性質(zhì)上存在著重合如殺害與傷害的共同故意，還包含著內(nèi)容相同但被單方利用的共同故意如所謂“片面幫助犯”和“片面正犯(實(shí)行犯)”的共同故意，即不能將共同犯罪的共同行為降格為“純粹客觀”的“一起發(fā)生”。這便意味著第二十五條中的“共同故意”確實(shí)無需“完全共同”，也確實(shí)無需“意思疏通”，即此“共同故意”需要重新把握，但絕不意味著故意內(nèi)容完全不同或毫無“瓜葛”。在共同犯罪的“整體性思維”或“整體性觀念”之下，諸如甲、乙二人各懷殺害與傷害故意共同加害被害人，且由乙導(dǎo)致被害人身亡的場合，立于乙的角度，可將甲視為故意傷害(致死)罪的共同正犯，即在故意殺害與故意傷害“重合”的范圍或限度內(nèi)可以視為既有甲的傷害故意，也有甲的傷害行為；而若立于甲的角度看，則明顯缺失乙構(gòu)成甲故意殺人罪既遂的共同正犯的主觀故意事實(shí)與客觀行為事實(shí)，即甲、乙之間不存在著故意殺人共同犯罪所要求的共同的殺人故意和共同的殺人行為。顯然，共同犯罪的“整體性思維”或“整體性觀念”要求共同犯罪成立的“主客觀相統(tǒng)一”。對照之下，“被正確理解的部分犯罪共同說”或“修正的部分犯罪共同說”符合共同犯罪的“整體性思維”或“整體性觀念”。因此，“行為共同說”在我國新舊刑法的共同犯罪立法面前仍然面臨著“實(shí)定法的障礙”。最后，“行為共同說”在我國是否遭遇著實(shí)定法的障礙，還要看對于已滿13周歲的人與已滿16周歲的人共同輪奸婦女和15歲少年邀約16歲少年為其盜竊望風(fēng)此類事件，法院在判決書的“本院認(rèn)為”部分怎樣表述，至少目前還沒有看到將之認(rèn)定為“共同犯罪”的個(gè)案判決。

對“部分犯罪共同說”的學(xué)術(shù)立場予以“和平演變”的張明楷教授指出，采取“行為共同說”并不違反我國刑法的規(guī)定?！缎谭ā返诙鍡l第一款將“共同犯罪”定義為“二人以上共同故意犯罪”，完全可以理解為“二人以上共同去故意犯罪”，故該條該款只是限制了“共同犯罪”的成立范圍而未否定“行為共同說”。而現(xiàn)行《刑法》關(guān)于共犯人處罰原則的規(guī)定，則為“行為共同說”掃清了障礙。舊《刑法》第二十三條第二款規(guī)定了對主犯應(yīng)當(dāng)從重處罰的原則；第二十四條第二款規(guī)定，對于從犯，應(yīng)當(dāng)比照主犯從輕、減輕或免除處罰；第二十五條規(guī)定，對脅從犯，應(yīng)當(dāng)比照從犯減輕或免除處罰。顯然，在舊刑法時(shí)代，采取“行為共同說”存在立法障礙，因?yàn)榧热粡姆副日罩鞣笍妮p、減輕或免除處罰，就要求對主犯與從犯適用相同的法定刑，而如果對主犯與從犯適用不同的法定刑，對從犯便難以實(shí)現(xiàn)“比照主犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”。但是，現(xiàn)行刑法取消了“比照”規(guī)定，故不管對主犯、從犯和脅從犯是否適用不同的法定刑，對從犯和脅從犯都可以根據(jù)“各自的法定刑”從輕、減輕處罰或者免除處罰。這說明“行為共同說”具有立法上的“根據(jù)”，或至少在立法上不存在矛盾或障礙[39]。在本文看來，現(xiàn)行《刑法》第二十五條第一款當(dāng)然是限制著“共同犯罪”的成立范圍，但并不等于肯定了“行為共同說”。當(dāng)“二人以上共同去故意犯罪”包含著諸如甲、乙二人都出于報(bào)復(fù)的動(dòng)機(jī)而走上前去分別對被害人實(shí)施搶劫和侮辱這樣的情形，則“二人以上共同去故意犯罪”是否還包含著“同時(shí)犯”？但“同時(shí)犯”能說是我國共同犯罪的現(xiàn)行立法所認(rèn)同的嗎？那么，與“同時(shí)犯”這樣的犯罪現(xiàn)象“剪不斷理還亂”的“行為共同說”又能說是我國共同犯罪的現(xiàn)行立法所認(rèn)同的嗎？至于從現(xiàn)行刑法對于共犯人處罰原則的規(guī)定來說明“行為共同說”適用于我國的無障礙性，現(xiàn)行刑法規(guī)定了從犯和脅從犯的所謂“各自的法定刑”了嗎？雖然現(xiàn)行刑法在規(guī)定從犯和脅從犯的處罰時(shí)略去了“比照”這一措辭，但從犯和脅從犯始終都是分別相對于主犯和從犯而言的，那么“對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”這一規(guī)定，難道不是對“比照”的“心照不宣”嗎？而“對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照其犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”這一規(guī)定，不僅是對“比照”予以“心照不宣”，而且在處罰上要“按照其犯罪情節(jié)”予以一種特別的“關(guān)照”。因此，不能以現(xiàn)行刑法在規(guī)定從犯和脅從犯的處罰時(shí)略去了“比照”這一措辭，就得出了“行為共同說”的我國適用就無障礙的結(jié)論，更不能“虛擬”從犯和脅從犯的所謂“各自的法定刑”來得出這一結(jié)論。新舊刑法對從犯和脅從犯的處罰規(guī)定隱現(xiàn)著共犯處罰的“整體性思維”或“整體性觀念”，而共犯處罰的“整體性思維”或“整體性觀念”是共犯構(gòu)造本身的“整體性思維”或“整體性觀念”的延伸和體現(xiàn)。

三、“新生”：“部分犯罪共同說”的重新展開

(一)“部分犯罪共同說”與“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則拓展

日本學(xué)者前田雅英指出，說單個(gè)被告人成立殺人罪的共同正犯，確實(shí)讓人難以理解，但如果有殺人故意的存在數(shù)人的場合，說成立殺人罪的共同正犯，就不會(huì)有任何猶豫了。那么，成立殺人罪的共同正犯，就是讓沒有直接引起死亡結(jié)果的行為人也承擔(dān)殺人罪既遂的責(zé)任，故以殺人罪的共同正犯進(jìn)行表述是合理的[40]。如果有殺人故意的存在數(shù)人的場合，成立殺人罪的共同正犯，當(dāng)然不用在此討論。既然一個(gè)懷有殺人故意者與一個(gè)懷有傷害故意者共同加害丙確實(shí)讓人難以理解單個(gè)被告人成立殺人罪的共同正犯，則“行為共同說”在數(shù)人懷有殺人故意的場合當(dāng)然不會(huì)陷入窘境，而在一人是殺人故意而另一人是傷害故意的場合，其必定陷入窘境。那么，為了讓懷有殺人故意而沒有直接引起死亡結(jié)果的行為人也承擔(dān)殺人罪既遂的責(zé)任，就非得接受“行為共同說”理論并采用“殺人罪的共同正犯”這一表述嗎？既然“行為共同說”可以在調(diào)整“自我解釋”中形成所謂“新行為共同說”，那么“部分犯罪共同說”也可適時(shí)地被重新理解而獲得“新生”。而“被正確理解的部分犯罪共同說”或曰“修正的部分犯罪共同說”完全可以解決“行為共同說”在各種質(zhì)疑中所欲解決的問題。

在一個(gè)殺人故意者與一個(gè)傷害故意者共同加害被害人的場合，對于僅具有傷害故意的人導(dǎo)致死亡結(jié)果，而具有殺人故意的人僅成立故意殺人未遂的詰難，日本學(xué)者井田良認(rèn)為，如果“行為共同說”此點(diǎn)指責(zé)能夠成立，則“部分犯罪共同說”確實(shí)不值得支持。但是，承認(rèn)成立共同正犯的本質(zhì)就在于適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則，而既然承認(rèn)在傷害的限度內(nèi)成立共同正犯，當(dāng)然死亡的結(jié)果也應(yīng)歸責(zé)于各個(gè)行為人，這才算是正確理解了“部分犯罪共同說”[41]。言外之意，如果“部分犯罪共同說”能夠改變具有殺人故意者僅成立故意殺人未遂的認(rèn)識以消解“行為共同說”的“指責(zé)”，同時(shí)對“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則依然能夠進(jìn)行一番合乎邏輯的詮釋和運(yùn)用，則其便是“被正確理解的部分犯罪共同說”，或曰“行為共同說”無可詰難或指責(zé)的“部分犯罪共同說”，甚至是讓“行為共同說”知趣“退場”的“部分犯罪共同說”。于是，國內(nèi)學(xué)者指出，在一個(gè)殺人故意者與一個(gè)傷害故意者共同加害被害人的場合，雖然是僅具有傷害故意的人導(dǎo)致死亡結(jié)果，而具有殺人故意的人仍然成立故意殺人罪的既遂，即在輕罪的故意的行為人引起重罪故意所指向的結(jié)果時(shí)，持重罪故意的行為人仍然就此結(jié)果成立故意重罪的犯罪既遂，理由是：承認(rèn)共同正犯成立的本質(zhì)是由于因果性的相互擴(kuò)充、擴(kuò)張及作為正犯對結(jié)果的歸屬，而若貫徹“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則，就必須將故意傷害范圍內(nèi)的行為視為共同行為，進(jìn)而將故意傷害范圍內(nèi)造成的死亡結(jié)果歸責(zé)于各個(gè)正犯人包括持殺人故意的行為人。只有這樣理解，才是“被正確理解的部分犯罪共同說”[42]?？磥恚辽偈钱?dāng)下的“部分犯罪共同說”并未放棄“部分實(shí)行全部責(zé)任”這一原則，且其所假借的是所謂共犯因果性的擴(kuò)充性或擴(kuò)張性。就重罪故意者對輕罪故意者所造成的重罪故意所指向的結(jié)果而令其承擔(dān)重罪既遂的刑事責(zé)任，“被正確理解的部分犯罪共同說”能否再予以一番通俗明白而又合乎邏輯的展開呢？因?yàn)槲覀冊究梢赃@樣來解答問題：在一個(gè)殺人故意者與一個(gè)傷害故意者共同加害被害人的場合，雖然是僅具有傷害故意的人導(dǎo)致死亡結(jié)果，而具有殺人故意的人仍應(yīng)成立故意殺人罪的既遂，是因?yàn)閭室庹咚斐傻乃劳鼋Y(jié)果正是殺人故意者所求，而在共同加害的犯意下，即在排除“同時(shí)犯”之下，傷害故意者的所想所為可視為被殺害故意者所利用，也未嘗不可。但是，學(xué)者指出，對于甲、乙各自出于殺人、傷害的故意共同向丙開槍，由乙的射擊導(dǎo)致丙的身亡這一事件，按照“部分犯罪共同說”，固然甲與乙在故意傷害(致死)罪的限度內(nèi)成立共同正犯，但死亡結(jié)果對于乙而言無疑是過失的死亡結(jié)果，而甲對過失的死亡結(jié)果自然是要承擔(dān)責(zé)任的。然而，要讓甲承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任，顯然需要將死亡的結(jié)果評價(jià)為故意的死亡結(jié)果。那么，能否說死亡結(jié)果對乙來說是過失的死亡結(jié)果，而對甲來說就搖身一變成為故意的死亡結(jié)果呢？這正是問題之所在，而唯一的或不得已的思路便是：若要肯定故意殺人既遂的刑事責(zé)任，前提是須先肯定故意殺人罪共同正犯的成立，否則將不能把死亡的結(jié)果歸責(zé)于沒有直接導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的人。正如日本學(xué)者山口厚一語中的：“部分犯罪共同說”與“行為共同說”的差異就在于，前者只是承認(rèn)殺人罪的單獨(dú)正犯，而后者則是肯定殺人罪的共同正犯[43]。

看來，與“被正確理解的部分犯罪共同說”一樣，在甲、乙各自出于殺人、傷害的故意共同向丙開槍，由乙的射擊導(dǎo)致丙的身亡這一場合，“行為共同說”也主張應(yīng)讓持殺人故意的甲承擔(dān)故意殺人罪既遂的刑事責(zé)任，但其路徑不一樣：“行為共同說”認(rèn)為“部分實(shí)行全部責(zé)任”這一原則不能突破故意傷害的邊界，而這一點(diǎn)恰好構(gòu)成了“行為共同說”反對“被正確理解的部分犯罪共同說”通過“單獨(dú)正犯”而讓甲成立故意殺人罪既遂的理由。于是，甲成立故意殺人罪既遂在“行為共同說”中是被逼到了“共同正犯”這條“華容道”；而“被正確理解的部分犯罪共同說”則試圖通過共犯因果性的擴(kuò)充性或擴(kuò)張性而將甲沒有直接導(dǎo)致的死亡結(jié)果也“輻射”或“擴(kuò)散”到甲身上。但是，正如前文指出，“行為共同說”在“重復(fù)評價(jià)”之中明顯地暴露出定罪與科刑相分離和違背責(zé)任主義原則，而其“重復(fù)評價(jià)”形象地體現(xiàn)出一種“拉郎配”的場景：你殺人故意者到我傷害故意者這里搭配一下，你我共同形成故意傷害罪的共同正犯；我故意傷害者到你故意殺人者那里再搭配一下，你我再共同形成故意殺人罪的共同正犯。但是，這里的“二次共同正犯”并無事實(shí)對應(yīng)。于是，這里不得不指出的是，“部分實(shí)行全部責(zé)任”在“行為共同說”那里是“先用后棄”。而“被正確理解的部分犯罪共同說”似乎想先奠定所謂共犯因果擴(kuò)充性或擴(kuò)張性這一基礎(chǔ)，然后再將“部分實(shí)行全部責(zé)任”這一原則“敷貼”上去，以論證殺人故意者最終成立故意殺人罪既遂，但其所謂共犯因果擴(kuò)充性或擴(kuò)張性似乎在經(jīng)驗(yàn)事實(shí)面前沒有足夠的說服力，因?yàn)樗劳龅慕Y(jié)果畢竟是另一個(gè)故意性質(zhì)不同的行為所導(dǎo)致的。但是，“部分實(shí)行全部責(zé)任”在“被正確理解的部分犯罪共同說”那里似乎一直被堅(jiān)持。行文至此，本文要提請注意的是：當(dāng)“行為共同說”立于“部分實(shí)行全部責(zé)任”這一原則來反對“部分犯罪共同說”，而恰是“行為共同說”最終偏離或丟棄了這一原則。“被正確理解的部分犯罪共同說”雖然在堅(jiān)持“部分實(shí)行全部責(zé)任”這一原則，但其所選擇的路徑卻存有疑問。問題的出路在哪里？

既然“完全犯罪共同說”“部分犯罪共同說”和“行為共同說”都不回避“部分實(shí)行全部責(zé)任”這一原則，那么本文也從這一原則著眼。在本文看來，在故意內(nèi)容或性質(zhì)完全相同，如都是殺人故意或都是傷害故意的共犯場合，“部分實(shí)行全部責(zé)任”這一原則所呈現(xiàn)的是形如一條直線的“水平式”運(yùn)動(dòng)局面。在這一運(yùn)動(dòng)局面中，因?yàn)楣室鈨?nèi)容或性質(zhì)完全相同，故“部分實(shí)行全部責(zé)任”這一原則可謂暢行無阻；而在故意性質(zhì)不同但存在部分重合如殺人故意與傷害故意聚合的場合，“部分實(shí)行全部責(zé)任”這一原則所呈現(xiàn)的是形如一條直線在某點(diǎn)垂直向上的“拐角式”運(yùn)動(dòng)局面。在這一運(yùn)動(dòng)局面中，當(dāng)該直線還沒有垂直上拐之前，所發(fā)生的是輕罪故意范圍或限度內(nèi)的共同正犯，而當(dāng)該線在某點(diǎn)垂直上拐，便意味著重罪故意是居于某個(gè)高處而將輕罪故意范圍或限度內(nèi)的共犯責(zé)任包括輕罪故意者所導(dǎo)致的結(jié)果所對應(yīng)的責(zé)任部分地予以上提，以讓重罪故意者承擔(dān)，從而體現(xiàn)出重罪故意者即便是在重罪故意的既遂中仍然要承擔(dān)輕罪故意范圍或限度內(nèi)的共犯責(zé)任。因此，重罪故意者成立重罪既遂不是否定了輕罪中的共犯責(zé)任，而是繼受并“升華”了其在輕罪中的共犯責(zé)任?？梢姡安糠址缸锕餐f”與“行為共同說”的對決在相當(dāng)程度上或曰在根本上就是如何把握“部分實(shí)行全部責(zé)任”這一原則的問題。國內(nèi)贊同“部分犯罪共同說”甚至提出“被正確理解的部分犯罪共同說”的學(xué)者，其在解答重罪故意與輕罪故意重合場合的共犯罪數(shù)問題時(shí)采用“想象競合說”或“暫時(shí)肯定說”頗具啟發(fā)作用，但其說服力和深刻性不如對“部分實(shí)行全部責(zé)任”這一原則予以“運(yùn)動(dòng)構(gòu)造”把握，即在故意完全相同與故意部分重合的兩種不同場合，“部分實(shí)行全部責(zé)任”這一原則分別呈現(xiàn)的是“水平式運(yùn)動(dòng)構(gòu)造”和“拐角式運(yùn)動(dòng)構(gòu)造”，并且在“拐角式運(yùn)動(dòng)構(gòu)造”中，重罪故意者居于高處承擔(dān)著“部分實(shí)行全部責(zé)任”，而輕罪故意者位于低處承擔(dān)著“部分實(shí)行全部責(zé)任”。由此，我們可以認(rèn)為“部分實(shí)行全部責(zé)任”這一原則在“被正確理解的部分犯罪共同說”那里得到了更加深入的貫徹，從而煥發(fā)了新的生機(jī)。

(二)“部分犯罪共同說”的理論新構(gòu)造

既然“被正確理解的部分犯罪共同說”與“行為共同說”，在故意性質(zhì)存在“重合”如殺人與傷害故意或搶劫與搶奪故意的共同犯罪中，都能走向故意重罪的犯罪既遂，即此兩種學(xué)說似乎能夠達(dá)致“殊途同歸”，故此兩種學(xué)說似乎不必爭論，甚至前者不妨在后者面前保持“無語”，從而使得共犯成立范圍問題的討論變得無甚意義，正如由“部分犯罪共同說”轉(zhuǎn)向“行為共同說”的張明楷教授指出的，“構(gòu)成要件的行為共同說”與“部分犯罪共同說”得出的結(jié)論“基本相同”[44]。但是，實(shí)際情況并非如此：“行為共同說”所形成的是“重復(fù)評價(jià)”與“二次共同正犯”相“拼接”的理論構(gòu)造，而“被正確理解的部分犯罪共同說”所形成的是“想象競合犯”與“一次共同正犯”相“結(jié)合”的理論構(gòu)造。張明楷教授指出，甲、乙分別以殺人和傷害的故意共同加害丙導(dǎo)致其死亡，根據(jù)“部分犯罪共同說”，甲、乙在故意傷害的范圍內(nèi)成立共同正犯，但依然是甲認(rèn)定為故意殺人罪(既遂)，而乙成立故意傷害(致死)罪。顯然，“甲、乙在故意傷害的范圍內(nèi)成立共同正犯”沒有實(shí)際意義，而只要認(rèn)定“甲、乙成立共同正犯”即可得出最終的處理結(jié)論[45]。其實(shí)，“行為共同說”正是先從“甲、乙在故意傷害的范圍內(nèi)成立共同正犯”起步的，而接下來所發(fā)生的是“理論路徑”的重大差別：“行為共同說”所選取的是“拉郎配式”的“共同正犯的復(fù)制”即“二次共同正犯”，而“部分犯罪共同說”所選取的是“想象競合犯”與“一次共同正犯”的相結(jié)合。理論構(gòu)造的不同所導(dǎo)致的是對故意重罪行為人歸責(zé)的微妙區(qū)別，而這一微妙區(qū)別就是在“行為共同說”中，故意重罪的行為人被虛構(gòu)成了故意重罪的共同犯罪的“主犯”即“主要實(shí)行犯”，而在“被正確理解的部分犯罪共同說”中，故意重罪的行為人只承擔(dān)著原本的單獨(dú)正犯或單獨(dú)實(shí)行犯的責(zé)任。在甲、乙各自出于殺人、傷害故意而共同對丙實(shí)施暴力且由乙的行為導(dǎo)致其死亡或誰的行為導(dǎo)致其死亡查不清的場合，如果說讓甲承擔(dān)故意殺人罪未遂的責(zé)任，對丙不公平甚至讓丙“死不瞑目”，那么讓甲在共同正犯中承擔(dān)故意殺人罪既遂且為主犯的責(zé)任，難道不是對甲同樣不公平甚至同樣讓甲“死不瞑目”嗎？可見，張明楷教授所指出的“構(gòu)成要件的行為共同說”與“部分犯罪共同說”的結(jié)論“基本相同”，其實(shí)仍然存在著很大的不同。由此也可見，在對“部分實(shí)行全部責(zé)任”這一歸責(zé)原則的把握上，“行為共同說”做得有點(diǎn)“夸張”，而“被正確理解的部分犯罪共同說”則做得較為“謹(jǐn)慎”和“穩(wěn)當(dāng)”?！跋胂蟾偤戏浮迸c“一次共同正犯”的相結(jié)合的理論新構(gòu)造使得“部分犯罪共同說”舊貌換新顏。

通過“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則拓展和“想象競合犯”與“一次共同正犯”的相結(jié)合的理論新構(gòu)造，“被正確理解的部分犯罪共同說”才是較為完整和深入的“被正確理解的部分犯罪共同說”，從而是能夠與“行為共同說”進(jìn)行有力對話的“部分犯罪共同說”，而其最終所呈現(xiàn)的是共犯理論的豐富與發(fā)展。

四、余論

有人在討論“縮短的二行為犯”問題時(shí)指出，如依法被指定、確定的槍支制造企業(yè)經(jīng)集體研究實(shí)施違規(guī)制造槍支，由負(fù)責(zé)人甲私下編排假號，交由企業(yè)職工乙和丙等人制造。根據(jù)“部分犯罪共同說”，由于乙、丙等人并不知道企業(yè)具有非法銷售的目的，也不知道所制造的為假號槍支，故乙、丙等人的行為不構(gòu)成犯罪，即不能認(rèn)定乙、丙等人與甲構(gòu)成違規(guī)制造槍支罪的共犯。但根據(jù)“行為共同說”，甲、乙、丙等人理應(yīng)在“違法層面”成立共同犯罪，只不過由于乙、丙等人欠缺特定目的等責(zé)任要件而在“責(zé)任階層”阻卻“縮短的二行為犯”的共犯成立。而從甲的角度，只能“單方面”認(rèn)定其構(gòu)成“縮短的二行為犯”的共同犯罪，結(jié)果仍然是“僅”認(rèn)定甲一人構(gòu)成犯罪?？梢?，“部分犯罪共同說”與“行為共同說”可謂“殊途同歸”，但“行為共同說”在方法論上更為“捷徑”。當(dāng)然，根據(jù)甲對乙、丙等人的操縱和支配情況，也能適用“間接正犯”的原理而否認(rèn)共犯關(guān)系[46]。顯然，就違規(guī)制造槍支的前例而言，先在“違法層面”肯定共犯關(guān)系，又在“責(zé)任階層”否定共犯關(guān)系，流露的是“行為共同說”的自相矛盾，因?yàn)楫?dāng)認(rèn)為在“構(gòu)成要件符合性→違法性→有責(zé)性”的犯罪論體系中，“構(gòu)成要件符合性”是一般的肯定判斷，而“違法性”與“有責(zé)性”都是否定的例外判斷，則“違法性”與“有責(zé)性”的個(gè)案運(yùn)用應(yīng)得出“一致性”的結(jié)論。由于乙、丙等人并不知道企業(yè)具有非法銷售的目的，也不知道所制造的為假號槍支，更為重要的是，乙、丙等人作為普通工人不可能違抗負(fù)責(zé)人的“生產(chǎn)指令”，故前例完全屬于“操縱和支配”他人犯罪的間接正犯，正如論者所言，共犯關(guān)系應(yīng)予否認(rèn)。先誤將間接正犯當(dāng)做共同犯罪，后又由共同犯罪走向間接正犯，這是“行為共同說”在諸多事例上的“自相矛盾”的共性體現(xiàn)?！靶袨楣餐f”的“自相矛盾”的根由在于：隨意改變“共同犯罪”的“犯罪”意涵而不當(dāng)擴(kuò)大“共同犯罪”的成立范圍?？梢赃@么說，“行為共同說”在討論“共同犯罪”問題時(shí)是違反形式邏輯中的“同一律”的，因?yàn)槠鋵ⅰ肮餐袨椤迸c原本的“共同犯罪”摻合到一起并有意無意地相互混同。因此，“行為共同說”所自我夸耀的所謂“方法論上的捷徑”，實(shí)為一條“斜徑”。

既然對“完全犯罪共同說”和“部分犯罪共同說”的批判是牽強(qiáng)的，既然對自身所謂“合理性”的說明是牽強(qiáng)的，既然對我國實(shí)定法上的無障礙的說明也是牽強(qiáng)的，正如一個(gè)基層法官所言，“既然刑法規(guī)定了共同犯罪，又說部分共犯最終不做犯罪處理，這如何能自圓其說”？則“行為共同說”雖然不能被斷言為共犯成立范圍問題的“最差的學(xué)說”，但其難以成為“最好的學(xué)說”，甚至難以成為“較好的學(xué)說”，因?yàn)闄z驗(yàn)一個(gè)法學(xué)命題的標(biāo)準(zhǔn)似乎應(yīng)是“邏輯上的自圓其說與實(shí)踐上的方便恰當(dāng)相結(jié)合”。最后，本文要指出的是，關(guān)于共同犯罪成立范圍的“行為共同說”不僅將共同犯罪的成立范圍擴(kuò)大到“共同行為”，而且將“共同行為”同時(shí)視為共同犯罪的“本質(zhì)”，于是“行為共同說”無法回答如下質(zhì)問：民法上的共同侵權(quán)也是共同行為，則“行為共同說”如何區(qū)分共同犯罪與共同侵權(quán)，進(jìn)而如何區(qū)分刑事責(zé)任與民事責(zé)任呢？同時(shí)，當(dāng)把作為共同犯罪和共同侵權(quán)共性存在的“共同行為”視為共同犯罪的“本質(zhì)”，則如何面對本質(zhì)是一個(gè)事物“獨(dú)有的”內(nèi)在規(guī)定性這一的哲學(xué)命題呢？

[1][3][4][8][9][10][12][13][15][20][21][22][27][28][29][31][32][33][37][38][41][43]陳洪兵．共犯論思考[M]．北京：人民法院出版社，2009.36，36-39，40，38，38，38-39，39-40，43，44-45，45-46，49，49-50，50-51，51-52，52-53，53，45，48，57-58，58-59，45-46，46-47．

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[17][19][23][35][44]張明楷．刑法的基本立場[M]．北京：中國法制出版社，2002.270，255，263，272，272．

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[25][40][日]前田雅英．刑法總論講義[M]．東京：東京大學(xué)出版會(huì)，2006.419，420．

[26][日]川端博．刑法總論講義[M]．東京：成文堂，2006.505．

[30][34][39][45]張明楷．刑法學(xué)[M]．北京：法律出版社，2011.254-255，319，359-360，358-359．

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責(zé)任編輯:王瑞

Dispute,Criticization and Newlife:a Liquidation of the Theory of the Establishment Scope of Joint Crime

Ma Rongchun Ren Gui

(LawSchoolofYangzhouUniversity,JiangsuYangzhou225127;YangzhouEconomic&TechnologicalDevelopmentZone,JiangsuYangzhou225000)

Because of emphasizing that the establishment of joint offense should be based on the same intentional content and intentional contact,the theory of completely joint crime incorrectly limits the scope of joint crime.Because the joint behavior was based on the former constitutive elements，meaning natural fact,so the old theory of joint behavior admits the joint negligence crime as incorrectly expanding the risk of the scope of joint crime.Although the new theory of the joint behavior,which is the theory of the joint behavior of constitutive elements,contracts the risk arroused by the old theory,it may bring simultaneous crime into the joint offense.Having received more and more support,the new theory hides the error of repeated evaluation and results in the separation of conviction and sentencing.Thus,it causes the fatal flaw of violating the principle of responsibility.The new theory faces hurdles of the positive law because it deviates from the whole criminal law thinking.Although the theory of partial joint crime has correctly grasped the range of joint offense,it must deepen structure of theory of itself and relate the contact about the principle of partial performance and total liability.Only then can it gain a new life.

the theory of joint crime;the theory of joint behavior;joint principal offender;partial performance and total liability;concurrent intention

2016-01-08

馬榮春(1968—)，男，江蘇東海人，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士后；任貴(1980—)，男，重慶酉陽人，法律碩士，揚(yáng)州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院職務(wù)犯罪偵查預(yù)防局檢察員。

D924.1

A

2095-3275(2016)03-0058-14