鄭 濤

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北武漢 430072）

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比例原則視角下小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法轉(zhuǎn)型研究

鄭 濤

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北武漢 430072）

小產(chǎn)權(quán)房整治歷經(jīng)多年，至今仍是我國土地管理中的重點和難點問題。基于近年來的蔓延態(tài)勢可以判斷，實踐中小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法效用十分有限，主要存在目標(biāo)沖突、策略化和手段不適度等弊端。比例原則追求既定目標(biāo)下行政行為的適當(dāng)性、必要性和相稱性，以此反思小產(chǎn)權(quán)房治理現(xiàn)狀，可以發(fā)現(xiàn)執(zhí)法的主觀目的、客觀效果和具體手段都缺乏妥當(dāng)性。小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法體系重構(gòu)必須綜合考量不同利益訴求，追求執(zhí)法效果的長期性與執(zhí)法手段的匹配性，力圖通過執(zhí)法路徑的轉(zhuǎn)換實現(xiàn)小產(chǎn)權(quán)房問題的徹底消解。

小產(chǎn)權(quán)房；執(zhí)法；比例原則；轉(zhuǎn)型

2015年3月1日起我國《不動產(chǎn)登記暫行條例》正式實施，該《條例》第42條規(guī)定:“因依法繼承、分家析產(chǎn)、集體經(jīng)濟組織內(nèi)部互換房屋等導(dǎo)致宅基地使用權(quán)及房屋所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移申請登記的，申請人應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況，提交下列材料……”；第44條第2款規(guī)定:“依法利用集體建設(shè)用地興辦企業(yè)，建設(shè)公共設(shè)施，從事公益事業(yè)等的，可以申請集體建設(shè)用地使用權(quán)及地上建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)登記?！笨梢姡覈r(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)范圍仍圈定在集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員之間；集體建設(shè)用地使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)空間仍僅限于“公共”和“公益”目的。也就是說，多年來備受關(guān)注的小產(chǎn)權(quán)房①本文所稱“小產(chǎn)權(quán)房”主要是指在農(nóng)村集體土地上建設(shè)，并用于向非村集體成員出售的房屋。仍然沒有合法化的跡象。然而，全國范圍內(nèi)小產(chǎn)權(quán)房的蔓延趨勢方興未艾:2014年非官方調(diào)查顯示，全國小產(chǎn)權(quán)房存量已經(jīng)達到7000萬套，每套以70平米估算，全國小產(chǎn)權(quán)房面積已經(jīng)接近50億平米。前不久的2013年，全國工商聯(lián)公布的官方數(shù)據(jù)顯示，1995—2010年全國小產(chǎn)權(quán)房竣工面積總量為7.6億平方米。［1］兩相對比，我國小產(chǎn)權(quán)房的數(shù)量在幾年內(nèi)竟然翻了幾番。雖然這些數(shù)據(jù)都并不十分精確，但足以說明我國小產(chǎn)權(quán)房治理面臨的嚴(yán)峻態(tài)勢。

一、小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法中存在的問題

我國《土地管理法》第43條的規(guī)定:“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，也就是說除農(nóng)村集體企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營需要或者集體組織成員宅基地需求，所有的商品房開發(fā)建設(shè)必須使用國有建設(shè)用地。并且，集體經(jīng)濟組織不能將集體土地出售或用于商品房開發(fā)；農(nóng)村宅基地上所建房屋也不能出售給集體經(jīng)濟組織之外的成員。因此，小產(chǎn)權(quán)房從根本上違背了國家的法律和土地規(guī)劃制度，屬于違法建筑。從資源配置和利益再分配角度考量，我國社會主義制度下城市國有土地和農(nóng)村集體土地的區(qū)分涉及城市化過程中國家對土地增值收益的分配，小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)某種程度上誘發(fā)了“土地食利階層”［2］的出現(xiàn)，破壞了“按勞分配為主”的社會主義分配制度和建立在該制度下的社會公平感?？傊?，小產(chǎn)權(quán)房治理勢在必行。

小產(chǎn)權(quán)房治理這場“運動”已經(jīng)開展多年，然而從現(xiàn)今小產(chǎn)權(quán)房存量評估，治理成效明顯是失敗的，小產(chǎn)權(quán)房問題成了積重難返的棘手問題。小產(chǎn)權(quán)房治理的失敗不能僅僅歸結(jié)為法律不完備或者國家不重視:從2007年國家建設(shè)部發(fā)布“購買新建商品房的風(fēng)險提示”以來，國土資源部連續(xù)發(fā)文表明要嚴(yán)厲整頓小產(chǎn)權(quán)房；2011年國土資源部更是聯(lián)合中共中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、國家財政部、國家農(nóng)業(yè)部聯(lián)合發(fā)布“關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的若干意見”，強調(diào)對于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織違法出租、出讓農(nóng)村集體土地而用于其它非農(nóng)業(yè)項目建設(shè)，或者城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買“小產(chǎn)權(quán)房”等的違法用地，相關(guān)部門不得對該項目核準(zhǔn)發(fā)證。排除唯立法論的解釋框架，我們只有，也必須將視角投向執(zhí)法，即考察實踐中小產(chǎn)權(quán)房整治的執(zhí)法困境。

（一）執(zhí)法目標(biāo)的沖突

1.部門目標(biāo)與體制目標(biāo)的沖突

假如治理小產(chǎn)權(quán)房是土地執(zhí)法部門的唯一目標(biāo)，更是中央到地方的一致認(rèn)同，那么治理的難度也許就不會太大。從體制目標(biāo)來講，對小產(chǎn)權(quán)房的治理需求是充足的:首先，小產(chǎn)權(quán)房嚴(yán)重擾亂了我國房地產(chǎn)市場的正常秩序，幾乎占深圳房地產(chǎn)市場份額一半的小產(chǎn)權(quán)房無疑對當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)的供需和市場價格帶來更多的不確定性，甚至因為小產(chǎn)權(quán)房的低廉價格，一度成為炒房者青睞的對象。其次，由于小產(chǎn)權(quán)房是避開了集體土地轉(zhuǎn)為國有土地的程序，從而逃避了土地出讓金的繳納。而據(jù)統(tǒng)計，2010年我國的土地出讓金收入高達2.9萬億元，其中土地財政的收入占地方財政總收入的50%左右。［3］可以想見，小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)很大程度上沖擊了我國既有的土地財政模式。第三，無論從《土地管理法》還是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的具體條文分析，小產(chǎn)權(quán)房的非法地位是肯定的，從維護法律的權(quán)威性角度考量，中央政府是具備激勵利益的。

但是，從鑲嵌在既有行政體制當(dāng)中的執(zhí)法主體自身考量，小產(chǎn)權(quán)治理的部門目標(biāo)卻具有很大的流動性。橫向?qū)用娣治?，作為?zhí)法部門的土地管理部門處于特定的地域和關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之中，必須面對不同背景的執(zhí)法對象。實證調(diào)查表明，小產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)者主要分為三種:農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、開發(fā)商和個人。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織作為利益共同體的呈現(xiàn)，背后是廣大的集體組織成員，故其具有強大的整合能力和抗?fàn)幠芰Γ鶎輪瘟Ρ〉膱?zhí)法部門構(gòu)成挑戰(zhàn)。所以，現(xiàn)實中為了維護自身利益和尊嚴(yán)，執(zhí)法部門往往對村集體的違法行為采取“睜一只眼閉一只眼”的態(tài)度。對于開發(fā)商，也往往由于村集體組織將土地出租給開發(fā)商，所以二者之間構(gòu)成某種“合謀”關(guān)系，使得執(zhí)法者也有所顧慮。最后，對于個人開發(fā)行為，在力量對比上雖然土地執(zhí)法者處于強勢，但是“為人民服務(wù)”、“和諧社會建設(shè)”等政治話語常常被開發(fā)者作為表達策略，將土地執(zhí)法問題上升為政治問題，這在維穩(wěn)壓倒一切的政治環(huán)境下，無疑給執(zhí)法部門戴上了“緊箍咒”，使得執(zhí)法由主動行使權(quán)力向被動自保轉(zhuǎn)化?？v向?qū)用娣治觯幱跅l塊格局中的土地執(zhí)法部門又必須接受上級的指令，并將上級指令轉(zhuǎn)化為自身的行動目標(biāo)，同時，基于部門形象樹立的需要，在國家政策吃緊的時期或者是上級檢察督導(dǎo)的情況下又會呈現(xiàn)出上下目標(biāo)一致的局面。

2.民生目標(biāo)與社會秩序目標(biāo)的沖突

讓老百姓“住有所居，居有所安”一直是政府的執(zhí)政理念，而處于非法地位的小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)，一定程度上暗和了低收入階層的住房需求。據(jù)統(tǒng)計，1998年我國城市人均住宅建筑面積是18.66m2，農(nóng)村人均住房面積23.3m2；2007年城市人均住宅面積己達28m2，農(nóng)村人均住房面積31.60m2。中國2008年的城鎮(zhèn)人口已達到5.8億，如此龐大的人口基數(shù)導(dǎo)致更為龐大的住房需求。從2003年開始，伴隨著我國經(jīng)濟過熱的是房地產(chǎn)市場的泡沫化現(xiàn)象，中國的“住房痛苦指數(shù)”高出世界銀行為房價收入比所設(shè)定的警戒線的4.28倍。［4］作為對高房價的平衡，政府陸續(xù)推出了廉租房和經(jīng)濟適用房等福利政策房，然而對于巨大的住房需求來說只能算杯水車薪。

然而，不可否認(rèn)的是，小產(chǎn)權(quán)房的無序發(fā)展也造成了巨大的社會問題。其一，土地作為稀缺資源，其開發(fā)利用必須具有統(tǒng)一規(guī)劃，這也是我國土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法的立法初衷，更是我國保持十八億畝耕地紅線的基本要求。而小產(chǎn)權(quán)房的無序開發(fā)不僅占用大量耕地，更是出現(xiàn)了土地浪費的現(xiàn)象。其二，小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)誘發(fā)了大量村集體組織內(nèi)部的貪腐問題。后農(nóng)業(yè)稅時代的村級組織本來主要依靠中央轉(zhuǎn)移支付維持基本運轉(zhuǎn)，致使基層政權(quán)一度出現(xiàn)“懸浮化”狀況。然而，小產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)卻又為村集體組織開辟了財路，成了基層動員的一個籌碼。通過整治荒地以及租賃回收的措施，村集體或者廉價出租“住房建設(shè)用地”，或者建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房出售，從而大大充實了集體財政，但同時由于資金來源和管理的混亂，貪腐問題也日益嚴(yán)重。其三，小產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)造成農(nóng)民賣地的短視行為發(fā)生。由于土地的種植收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于開發(fā)收益，在巨額利益的誘惑下，部分農(nóng)民出現(xiàn)賣地的行為。

（二）執(zhí)法模式策略化

行政執(zhí)法是依據(jù)法律進行的執(zhí)法活動，其隨具有自由裁量權(quán)，但仍處于可控范圍內(nèi)并具有可預(yù)期性。然而，現(xiàn)實中的小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法卻表現(xiàn)出策略化的一面:執(zhí)法主體的的權(quán)力運作充滿隨意性、權(quán)宜性、變通性和短視性，常常為了某一目的表現(xiàn)出不計代價、不惜成本的非理性一面。［5］策略化執(zhí)法模式在小產(chǎn)權(quán)執(zhí)法中的具體表現(xiàn)就是運動式執(zhí)法和選擇性執(zhí)法。

1.運動式執(zhí)法

2012年7月，北京開始清理整治小產(chǎn)權(quán)房，并初步清理出79個在建、在售利用集體土地違法建設(shè)銷售（變相銷售）住宅的項目。時隔一年后，2013年7月，北京市國土資源局再次掀起了一場小產(chǎn)權(quán)房“清理風(fēng)暴”，開展整治小產(chǎn)權(quán)房的專項活動，堪稱史上力度最大，并聯(lián)合多家部門進行綜合治理。［6］不僅地方政府部門，國土部也將小產(chǎn)權(quán)房治理寄希望于“綜合治理運動”。3013年12月，國土部黨組將“小產(chǎn)權(quán)房”問題列入教育實踐活動專項整治工作，作為部黨組整改落實的重點，由部黨組書記、副書記親自負(fù)責(zé)，執(zhí)法監(jiān)察局具體組織實施，并組織人員奔赴問題相對嚴(yán)重的?。ㄊ校?，督辦“小產(chǎn)權(quán)房”違法用地查處工作。

小產(chǎn)權(quán)房治理領(lǐng)域的運動式執(zhí)法往往表現(xiàn)為如下過程:首先，中央發(fā)布新的治理政策和文件，要求地方政府“嚴(yán)肅對待”、“從嚴(yán)處理”；然后，各地方政府召集土地管理等以及城管、公安、甚至稅務(wù)等相關(guān)行政部門，領(lǐng)會中央政策精神，表決心“從重、從嚴(yán)、從快”處理；之后，多部門聯(lián)合行動，集中人力物力重點、嚴(yán)厲打擊違法現(xiàn)象；最后，向公眾匯報治理成果。作為日常執(zhí)法活動的一種補充，運動式執(zhí)法或者專項整治本應(yīng)是行政執(zhí)法活動中的個別現(xiàn)象，然而在我國卻成為小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法中的一種常規(guī)做法。雖然這種執(zhí)法模式在短期內(nèi)可以起到立竿見影的效果，但是由于這種執(zhí)法活動容易造成執(zhí)法惰性，頻繁使用反而會適得其反。在小產(chǎn)權(quán)房治理中，土地管理部門雖然不斷對小產(chǎn)權(quán)發(fā)出“嚴(yán)禁”的表態(tài)，但落實到行動中往往是因為某個時期國家層面政策收緊或者領(lǐng)導(dǎo)的督促。這也正是小產(chǎn)權(quán)房越打越多的一方面因素。

2.選擇性執(zhí)法

據(jù)報道，2013年11月23日，北京昌平區(qū)崔村鎮(zhèn)南莊營村一處占地近700平方米的小產(chǎn)權(quán)房被逐層拆除，同處昌平區(qū)的北七家鎮(zhèn)的小產(chǎn)權(quán)房則仍處于熱賣中。中國企聯(lián)執(zhí)行副會長、中房集團理事長孟曉蘇曾表示，兩部委發(fā)布的叫停小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)、銷售的政策，僅是為了擺姿態(tài)遏制投資而已。［7］這種選擇性執(zhí)法現(xiàn)象是我國小產(chǎn)權(quán)房治理中的另一種奇特現(xiàn)象。選擇性執(zhí)法行為表現(xiàn)為行政執(zhí)法過程中，面對眾多違法對象或者可選措施時，執(zhí)法主體選擇其中某個或者某些對象或方法進行處理，且處理手段存在差異。小產(chǎn)權(quán)房選擇性執(zhí)法包括以下幾種情況:（1）對于普遍存在的小產(chǎn)權(quán)房現(xiàn)象，執(zhí)法者往往選擇某些輿論壓力大，更能突顯政績的個別對象進行執(zhí)法；（2）執(zhí)法主體根據(jù)小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)者的強弱地位進行或?qū)捤苫驀?yán)厲的執(zhí)法手段，例如對村集體組織作為開發(fā)者的妥協(xié)；（3）部分土地管理部門基于地方或者部門利益，對政策做出片面化解讀，致使同責(zé)不同罰。一定程度上可以認(rèn)為，選擇性執(zhí)法是自由裁量權(quán)的濫用。其產(chǎn)生的原因是多方面的，主要包括執(zhí)法力量不足，執(zhí)法依據(jù)模糊以及執(zhí)法者自身素質(zhì)和所處情景等因素。小產(chǎn)權(quán)治理中的選擇性執(zhí)法極大削弱了治理的效果:一方面，因為執(zhí)法的選擇性和不可預(yù)期性，違法者往往存在僥幸心理，加大了執(zhí)法的難度；另一方面，相比于小產(chǎn)權(quán)房的大量存在，以樹典型為模式的選擇性執(zhí)法往往缺乏執(zhí)法的威懾力，進一步會致使行政相對人對執(zhí)法者的態(tài)度堅定性產(chǎn)生質(zhì)疑，執(zhí)法的威信也會喪失。

（三）執(zhí)法手段缺乏適度性

“警告了事”與“‘拆’字當(dāng)頭”是小產(chǎn)權(quán)房治理中常見的兩種執(zhí)法手段?？v觀小產(chǎn)權(quán)房治理歷程，我們發(fā)現(xiàn)無論是國家層面還是地方政府層面，對小產(chǎn)權(quán)房的整治往往是表態(tài)多過行動，行動服務(wù)于表態(tài)。以深圳市為例，從1999年開始，深圳就已經(jīng)將小產(chǎn)權(quán)的整治提上日程，從政府調(diào)研到規(guī)章頒行，深圳市政府做出了大量的努力。然而，最終落實到行動仍然僅僅是“叫停”。這種只打雷不下雨的做法使得原本有所影響的小產(chǎn)權(quán)房交易市場如今已經(jīng)波瀾不驚。截至2014年底，深圳市違法建筑達到37.3萬棟，共計4.28億平方米。當(dāng)然，在運動式執(zhí)法中，對小產(chǎn)權(quán)房進行罰款的處理手段也經(jīng)常運用，因為其方便省事。但這種處罰方式力度明顯偏小，以現(xiàn)有法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，每平米的罰款金額在24元左右，一棟十幾層的樓盤也就處罰1萬元左右。

與執(zhí)法“虛弱”同時出現(xiàn)的是極端的大規(guī)?！安鸪辈呗?。似乎在眾多的執(zhí)法措施中，只有拆除才能表達治理者的決心和態(tài)度。故而，眾多地方將拆除小產(chǎn)權(quán)房作為政績進行報道。2010年，鄭州市金水區(qū)政府組織區(qū)國土資源局、城建局、拆遷辦、規(guī)劃分局、公安分局以鎮(zhèn)政府等單位，聯(lián)合執(zhí)法清理小產(chǎn)權(quán)房，共計拆除違法建筑面積13406平方米。［8］2013年一年內(nèi)，?？谑泄膊鸪黝愡`建148.2萬平方民，其中小產(chǎn)權(quán)房占大部分。2012—2014年間，因集中整治行動，北京總計拆除建筑面積3.15萬平方米的小產(chǎn)權(quán)房。在這些被拆除的小產(chǎn)權(quán)房中，不乏高質(zhì)量的商業(yè)別墅。位于北京昌平的“水城御墅”據(jù)說是北京最貴的小產(chǎn)權(quán)房，均價達到每棟3000萬元左右，別墅區(qū)內(nèi)共60余棟建筑，總價值接近20億元。即便如此，“水城御墅”已經(jīng)被整體劃定為市國土局掛牌督辦的非法項目，且拆除工作已經(jīng)展開。［9］很明顯，這種一拆了之的做法是走向了另一個極端。其不僅浪費大量社會資源，甚至忽視了房屋所有人的利益，或者說這種懲罰措施遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了合理的限度。

二、比例原則與小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法

（一）比例原則的基本內(nèi)容

比例原則是行政法中的一項“皇冠原則”，其表達了一種自然正義觀，最早可以追溯到英國《自由大憲章》中關(guān)于犯罪與懲罰應(yīng)具有衡平性的描述。［10］該原則最終得以推廣應(yīng)歸功于德國警察法的創(chuàng)造性適用。隨著自由主義國家觀念的興起，行政行為的正當(dāng)性和合理性日益受到人們的重視，在此情況下，行政法制進一步追求行政手段與預(yù)期結(jié)果間形成可計量的比例關(guān)系。二戰(zhàn)后，比例原則在德國憲法中獲得原則性地位，內(nèi)涵也不斷豐富并逐漸被確認(rèn)為包含三項子原則:適當(dāng)性原則、必要性原則和相稱性原則（也叫狹義的比例原則）。比例原則旨在考察不同的手段、方式在解決兩個或兩個以上的利益沖突時所應(yīng)遵循的“度”的問題。

適當(dāng)性原則（suitability），也叫妥當(dāng)性原則、目的性原則。該原則是廣義比例原則中對行政行為的最低要求。即行政機關(guān)的行政行為必須以滿足某種特定目的為導(dǎo)向。適當(dāng)性原則要求行政手段受行政目的支配，并以符合行政目的為其妥當(dāng)性檢驗標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這種符合性并不是要求全部符合，而是允許在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，或者所部分符合也可以?，F(xiàn)實中，一旦手段偏離目的初衷，那么該行政行為就是不符合適當(dāng)性原則要求的?？梢姡m當(dāng)性原則是從主觀目的取向上來規(guī)范行政主體的行政行為與行政目的之間關(guān)系。

必要性原則（necessity），又稱不可替代性原則或者最小損害原則。是指為了特定行政目的的達成，所采取的措施和手段給行政相對人或者社會造成的負(fù)擔(dān)必須是最小的。即該措施是全面考量過所有的可能性之后的最優(yōu)選擇，具有不可替代性。必要性原則包含兩個層面的內(nèi)涵:其一，在內(nèi)容意義上，必須存在兩個或者兩個以上的可選擇范圍，否則不存在必要性問題；其二，在行為意義上，必須選擇眾多手段中對相對人和社會危害最小的那個。因此，必要性原則是從客觀上考量行政手段對達成行政目的的效用。

相稱性原則（proportionality in the narrower sense），即狹義比例原則。是指行政主體在實施行政行為的整個過程中，所達到的行政目的（社會收益）與所采取的行政方式對社會和行政相對人所造成的不利益（社會成本）之間沒有超出社會可容忍的比例限度。從經(jīng)濟學(xué)角度解釋就是，行政行為的總收益大于總支出，在效果上表現(xiàn)為“社會利潤”是正值。如果某項行政行為造成的社會損害大于其為社會謀得的利益，該行為即違反了比例原則。德國著名法學(xué)家羅伯特·阿列克西將相稱性原則表述為經(jīng)典的“平衡公式”，即:“一個原則未得到滿足或者遭受侵害的程度越大，另一原則得到滿足所具有的重要性也必須越大?！保?1］狹義比例原則重在強調(diào)比例相稱，是從具體標(biāo)準(zhǔn)的角度對該原則的一種描述。

整體上看，比例原則的三項內(nèi)容分別從主觀、客觀和具體標(biāo)準(zhǔn)三個角度詳細(xì)論證了比例原則的豐富內(nèi)涵，三項內(nèi)容構(gòu)成了一個有機統(tǒng)一體。通過對世界范圍內(nèi)行政法比例原則的考察，可以發(fā)現(xiàn)其立法核心目的在于追求行政行為的節(jié)制性和謙抑性，以保證公民權(quán)利不被隨意侵害，最終達到行政主體與行政相對人良性的互動。

（二）比例原則下對小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法的再檢視

傳統(tǒng)上，人們對比例原則的考察局限于理論解釋和抽象行政行為領(lǐng)域，較少涉及具體行政行為，尤其是社會治理層面。近年來，由于我國社會轉(zhuǎn)型時代的來臨，社會治理成為國家和民眾關(guān)注的共同話題。在事關(guān)民生和秩序的小產(chǎn)權(quán)房治理領(lǐng)域，雖然學(xué)者多有研究，但專門從行政執(zhí)法角度進行細(xì)致分析的學(xué)術(shù)成果很少。反思我國小產(chǎn)權(quán)房治理現(xiàn)狀，執(zhí)法目標(biāo)欠考量，行政主體執(zhí)法不足和過當(dāng)并存等問題大量存在，這都反映出行政執(zhí)法中對比例原則的忽視。雖然至今為止，我國行政法立法中對比例原則并未明確詳細(xì)給予規(guī)定，但并不代表立法精神對該原則沒有吸收。例如，我國《行政處罰法》第4條規(guī)定:“行政處罰遵循公正、公開的原則。設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！币员壤瓌t審視我國小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法現(xiàn)狀，可以發(fā)現(xiàn):

1.主觀目的層面，我國小產(chǎn)權(quán)執(zhí)法存在目標(biāo)的失當(dāng)性

小產(chǎn)權(quán)房治理中執(zhí)法目標(biāo)沖突是執(zhí)法失效的根本原因。執(zhí)法目標(biāo)是行政主體執(zhí)法的最終依歸，起著構(gòu)建執(zhí)法行為合法性的作用。執(zhí)法目標(biāo)的沖突常常造成執(zhí)法者目的不明確和執(zhí)法行為策略性，從而削弱執(zhí)法效果。我國小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法目標(biāo)沖突來源于利益平衡機制的紊亂。小產(chǎn)權(quán)房根源于土地開發(fā)商品房必須使用國有土地的規(guī)定，造成農(nóng)村土地只有進行合法征收才能進入土地市場進行交易。經(jīng)過集體土地征收和國有出讓這兩道程序，低廉的農(nóng)用地被轉(zhuǎn)化為高價的商用土地，在此過程中地方政府獲得級差地租的大部分，這也是我國自上個世紀(jì)90年代中期實施分稅制改革以來，地方政府走上“土地財政”道路誘因。小產(chǎn)權(quán)房治理，在地方政府看來就是為了將本該屬于地方財政的利益從小產(chǎn)權(quán)開發(fā)商（大多是農(nóng)村集體組織或村民個人）手中奪回，用于地方市政工程建設(shè)。這種考量的部分合理性在于:首先，我國是社會主義公有制國家，無論城市土地還是農(nóng)村土地，都是公益性高于私益性，因此政府的征收行為具有合理性和合法性；因此，征收后出讓獲得的差額利益本應(yīng)歸屬國家（地方政府）。其次，土地由農(nóng)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地所產(chǎn)生的增值并非源于土地所有者，而是城市化進程中各項公共設(shè)施興建所產(chǎn)生，并且這種附加值主要來源于政府的大量市政投入和對國有土地市場的嚴(yán)格把控。因此。“漲價歸公”具有正當(dāng)性。再次，土地稀缺性決定了其物權(quán)的不完整性，在我國憲法和物權(quán)法都對農(nóng)村土地所有權(quán)的改革持保留態(tài)度前提下，如果將土地開發(fā)的增值收益劃歸個人，很可能造成新的“土地食利階層”的產(chǎn)生，有違社會公平。［12］

打擊小產(chǎn)權(quán)房從而保證地方政府財源的目的雖然在政策層面具有一定的理論合理性，但是，執(zhí)法是一種國家參與的強制性利益再分配機制，其現(xiàn)實合理性來源于對利益分配機制和手段的合理設(shè)計。而我國現(xiàn)實中的小產(chǎn)權(quán)執(zhí)法行為明顯違背了《物權(quán)法》關(guān)于私權(quán)保護的精神，將公共利益置于私人利益之上。從農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的使用收益權(quán)角度思考，土地發(fā)展權(quán)是使用權(quán)的重要組成部分。作為土地開發(fā)收益部分的租金，更是土地發(fā)展權(quán)的重要載體。因此，土地財政不具有合理性:第一，土地發(fā)展權(quán)是一項獨立的物權(quán)，是土地使用權(quán)權(quán)利束中的一種，不能運用警察權(quán)進行征收。第二，《物權(quán)法》確立了公私財產(chǎn)平等保護的原則，既然國有土地具有發(fā)展權(quán)，當(dāng)然應(yīng)同樣賦予集體土地發(fā)展權(quán)，而集體土地發(fā)展權(quán)的所有者就是土地承包者。所以，即便是對集體土地進行征收，也要參照土地市場價格，同地同價。

同樣印證上述利益衡量失衡的表現(xiàn)是，在小產(chǎn)權(quán)房治理中，片面追求部門形象或者局部利益，而對小產(chǎn)權(quán)房的所有者，尤其是居住者的利益進行不適當(dāng)?shù)膿p害。存量小產(chǎn)權(quán)房的所有者多為真正的房屋居住者，其在房價居高不下的條件下被迫購買小產(chǎn)權(quán)房，主觀違法性值得商榷。那么，在進行小產(chǎn)權(quán)房治理中，就必須考量這種情況，而不能置住房人的居住需求于不顧，一味進行拆除。

2.客觀效果層面，我國小產(chǎn)權(quán)執(zhí)法存在影響的消極性

比例原則中的必要性原則要求行政執(zhí)法必須以最小代價獲取最大收益。反觀我國小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法，無論從立法還是從執(zhí)法的成本投入衡量，都付出了巨大的代價。2007年以來，從中央到地方出臺規(guī)章條例不下數(shù)十個，深圳、北京等地更是在大量實地調(diào)研的基礎(chǔ)上進行各種試點。然而，由于執(zhí)法環(huán)節(jié)的運動式執(zhí)法、選擇性執(zhí)法等錯誤執(zhí)法方式，小產(chǎn)權(quán)房治理卻陷入了越治越亂的怪圈。

運動式執(zhí)法破壞了執(zhí)法的連續(xù)性和穩(wěn)定性，并不斷消解執(zhí)法的權(quán)威性。從法律的應(yīng)然作用分析，正因為法律的穩(wěn)定性和強制性，才使得個體行為有了目標(biāo)預(yù)期性，進而節(jié)省社會交往費用。運動式執(zhí)法打破了這一平衡，由于常規(guī)執(zhí)法的失敗或者懈怠，運動執(zhí)法成了高成本的“滅火消防”措施。一方面，運動式執(zhí)法疏遠(yuǎn)了違法行為與責(zé)任承擔(dān)之間的時間關(guān)聯(lián)性，降低了執(zhí)法的威懾力；另一方面，運動式執(zhí)法的間斷性給不法行為創(chuàng)造了機會空間，反而可能刺激不法行為的生成。同樣，選擇性執(zhí)法也面臨運動式執(zhí)法類似的困境。首先，選擇性執(zhí)法違背了法律面前人人平等的基本法理原則，是逆法治化發(fā)展的一種現(xiàn)象。其次，選擇性執(zhí)法的低預(yù)期性增加人們的決策成本，可能導(dǎo)致短視化的社會行為選擇模式［13］。再次，選擇性執(zhí)法同樣容易誘發(fā)人們的僥幸心理，不僅不能產(chǎn)生預(yù)期效果，反而可能加劇問題的惡性發(fā)展態(tài)勢。小產(chǎn)權(quán)房治理中，各地都是偶爾刮起整治風(fēng)，轟轟烈烈搞運動。治理中也是選擇樹典型、殺雞儆猴的策略，希望以此打壓小產(chǎn)權(quán)房蔓延態(tài)勢。然而，即便有一部分小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)行為被查處，但這些被查處的開發(fā)者只會認(rèn)為自己運氣不好，而不會認(rèn)識到法治的嚴(yán)肅性。所以，短期效果上看運動式執(zhí)法可能很明顯，但從長期觀察可以發(fā)現(xiàn)其邊際效益低下，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能匹配因綜合整治所大量投入的人力物力。

3.比例衡量層面，我國小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法存在手段的不匹配性

小產(chǎn)權(quán)房治理本應(yīng)是一個系統(tǒng)工程，治理手段必須符合增加人民福祉的最高利益訴求。所以，小產(chǎn)權(quán)執(zhí)法既不能增加社會的管理成本，也不能增加人民的負(fù)擔(dān)，只有這樣才能符合行政比例原則。以此為標(biāo)準(zhǔn)，在小產(chǎn)權(quán)房治理中應(yīng)該遵循:能夠借助市場調(diào)節(jié)就避免行政介入；能夠以最小代價，通過協(xié)調(diào)處理就不要一刀切強制執(zhí)行。然而，現(xiàn)實小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法中的不作為和亂作為卻恰恰違反了這些原則。

以常見的小產(chǎn)權(quán)房治理措施——拆除為例，明顯發(fā)現(xiàn)執(zhí)法者缺乏綜合考慮。拆除的普遍性表明在小產(chǎn)權(quán)房治理中存在一刀切、走極端的傾向。眾所周知，現(xiàn)實中的小產(chǎn)權(quán)房存在不同的類型，其違法程度也有較大區(qū)別。以城鄉(xiāng)規(guī)劃范圍內(nèi)但占用集體土地的小產(chǎn)權(quán)房為例，此類違法行為的社會危害性相對較小；且從城區(qū)發(fā)展趨勢看，這些小產(chǎn)權(quán)房所占土地未來將被歸入國有土地，其房屋合法化的可能性較大，且轉(zhuǎn)換成本較低。在這種情況下，如果一味進行拆除，表面看是為了嚴(yán)格執(zhí)法，實際上已經(jīng)偏離了執(zhí)法的本質(zhì)成為一種專治。再者，從拆除所產(chǎn)生的社會成本包括小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)成本，還有拆除需用的機械設(shè)備成本，甚至還包括住房者的重新安置成本。所有成本加起來，其收益可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于拆除所能呈現(xiàn)的秩序成本。所以，拆除在多數(shù)情況下是一種手段目的嚴(yán)重不匹配的行政行為。

三、比例原則視角下小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法的轉(zhuǎn)型

（一）執(zhí)法目的：從片面追求到綜合考慮

無可否認(rèn)，小產(chǎn)權(quán)房的執(zhí)法困境在于所涉利益的多元性和復(fù)雜性。小產(chǎn)權(quán)房的使用價值聯(lián)接著購房人和售房者，小產(chǎn)權(quán)房所占土地增值收益聯(lián)接著中央、地方政府，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織（及其成員）和小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)者。小產(chǎn)權(quán)房僅僅是作為博弈的一個“道具”，本質(zhì)上爭奪的是農(nóng)村集體土地開發(fā)所產(chǎn)生的巨額收益。在這場爭奪中，小產(chǎn)權(quán)合法化、“漲價歸公”、土地私有化等呼聲雖然都觸動了小產(chǎn)權(quán)房問題的癥結(jié)——我國特殊的土地制度結(jié)構(gòu)，但在利益衡量中明顯存在片面性和內(nèi)在邏輯矛盾性，最終演化為小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法中的目標(biāo)失調(diào)和手段欠妥。所以，未來小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法目標(biāo)的設(shè)置必須兼顧上述各方的正當(dāng)利益。如同吳玉章教授所言，要使執(zhí)法效果盡可能地承認(rèn)群體利益的存在及其合理性，并且反映不同群體的利益與要求，使法律成為日益貼近人們的日常生活，反映人們的愿望，維護人們的自由的工具，而不是抹殺不同利益，限制這些自由的工具。［14］

首先，小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法必須擺正中央與地方的關(guān)系。在后分稅制時代，一方面地方財政要逐漸脫離對土地征收拍賣利益的依賴，另一方面，中央也要加強對地方財政的轉(zhuǎn)移支付力度，通過合理的財政分配體制調(diào)動中央和地方兩個積極性。以此為基礎(chǔ)，進一步落實到農(nóng)村集體土地的開發(fā)增值收益問題上，就要逐步破除城鄉(xiāng)二元體系，構(gòu)建一體化的土地市場。在土地制度未進行根本變革的近期，要適當(dāng)加大對農(nóng)地征收的補償標(biāo)準(zhǔn)，確保被征地農(nóng)民的安置和再就業(yè)有足夠的財力保障。更進一步，也要考慮土地的區(qū)位差異，力爭土地收益能夠惠及大眾。在這方面，重慶的地票交易制度的構(gòu)建具有一定的創(chuàng)新性和公平性，正是針對學(xué)者“土地食利階層”憂慮的一種改革。其次，小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法必須協(xié)調(diào)部門利益，做到各部門相互配合和支持。小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法不是單一部門能夠完成的，必須土地管理部門、城鄉(xiāng)規(guī)劃部門和城管部門協(xié)調(diào)配合。上述運動式治理中，小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法中遭遇的部門推諉和配合不力現(xiàn)象表明小產(chǎn)權(quán)房治理與不同部門的利益沖突。因此，必須協(xié)調(diào)各方利益，統(tǒng)一執(zhí)法目標(biāo)。同時，基層政府的招商引資行為必須更加規(guī)范化和有序化，不能因政績需要而不顧法律的尊嚴(yán)為小產(chǎn)權(quán)房“開綠燈”。最后，小產(chǎn)權(quán)房的治理目的中秩序目標(biāo)與民生目標(biāo)的沖突需要國家將小產(chǎn)權(quán)房治理放入社會治理大工程當(dāng)中進行謀劃，從解決普通民眾的住房問題入手，只有逐漸降低小產(chǎn)權(quán)房的潛在需求量，才能真正達到治本的目的。

（二）執(zhí)法效果：從短視策略到長期規(guī)劃

策略化執(zhí)法是一種短視主義執(zhí)法模式，這種執(zhí)法模式與我國壓力型行政體制［15］有密切關(guān)系。為了完成上級指派的行政任務(wù)，各級政府部門層層加壓，以“政績”和“考核”為手段，使得一線執(zhí)法面臨較大的政治壓力；此外，小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法長期以來所形成的積弱態(tài)勢與執(zhí)法資源有限性之間產(chǎn)生較大張力。最終導(dǎo)致執(zhí)法行為走向策略化和臨時性的應(yīng)對狀態(tài)。但是，這種執(zhí)法方式往往導(dǎo)致執(zhí)法短視化現(xiàn)象，達不到執(zhí)法預(yù)期追求的效果。小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法目的在于構(gòu)建健康有序的房地產(chǎn)市場環(huán)境，那么，小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法必須以穩(wěn)定秩序的價值代替政績追求和惰政補救的價值。小產(chǎn)權(quán)房治理的法治建設(shè)不僅是立法上的完善，更是執(zhí)法層面的資源和技術(shù)的優(yōu)化配置。要徹底改變固有的運動式執(zhí)法和選擇性執(zhí)法的錯誤模式，代之以常規(guī)化和普遍化的日常密集執(zhí)法模式。具體來講需要做好以下幾個方面:第一，做好小產(chǎn)權(quán)房的普查登記工作，在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上對小產(chǎn)權(quán)房進行最優(yōu)化處理。第二，發(fā)揮社區(qū)動員對小產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的積極效用。小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法具有地方性和日常性，與房屋所在社區(qū)和村落有著緊密聯(lián)系，充分調(diào)動社區(qū)成員的積極性，能夠克服執(zhí)法資源約束下的“執(zhí)法死角”和“運動執(zhí)法”現(xiàn)象，將單部門應(yīng)對轉(zhuǎn)化為群防群治。第三，加強執(zhí)法過程中的上下級部門間的溝通力度，將單方面的行政執(zhí)法命令模式轉(zhuǎn)換為上下互動的“雙軌”運行模式，從而加強行政執(zhí)法的中立性。

（三）執(zhí)法手段：從“一刀切”到分類治理

比利原則下的小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法必須走向分類治理的道路。對小產(chǎn)權(quán)房全部拆除是一種一刀切的行為，忽視了現(xiàn)實中小產(chǎn)權(quán)房類型多樣性的現(xiàn)實以及小產(chǎn)權(quán)房問題的復(fù)雜性，從效益上講也是不經(jīng)濟的。但是，對小產(chǎn)權(quán)房僅僅警告和罰款也至多是一種事后的補救措施且明顯力度不夠，很難從源頭上杜絕違法現(xiàn)象。基于目的手段相匹配和最小損害原則，針對不同的小產(chǎn)權(quán)房采取寬嚴(yán)相濟的執(zhí)法措施是必須的選擇。但是，這里的分類治理不同于選擇性執(zhí)法中的區(qū)別對待，前者是在自由裁量權(quán)的限度內(nèi)的一種比例考量。

小產(chǎn)權(quán)房分類治理主要針對存量小產(chǎn)權(quán)房，即已經(jīng)建成的小產(chǎn)權(quán)房，分類的主要標(biāo)準(zhǔn)是占地類型，兼顧所有者類型。第一，對于小產(chǎn)權(quán)房所占土地符合土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃，且并未出售的，可以由土地執(zhí)法部門聯(lián)合當(dāng)?shù)卣M行收購，價格應(yīng)參照房屋成本價；同時對于開發(fā)商、土地出租者進行行政處罰。這種方式收購的房屋可以經(jīng)過法定程序轉(zhuǎn)化為保障性住房，納入相關(guān)管理體系。第二，對符合規(guī)劃標(biāo)準(zhǔn)但已經(jīng)出售的小產(chǎn)權(quán)房，必須補繳同等條件下的土地出讓金，并對開發(fā)商和土地出租者進行行政處罰。補繳土地出讓金的費用根據(jù)購房者的意圖進行分擔(dān):如果是自住型，應(yīng)少分擔(dān)或者不分擔(dān)；如果是投資型，應(yīng)多分擔(dān)或者全部分擔(dān)。第三，對不符合城鄉(xiāng)規(guī)劃方案的小產(chǎn)權(quán)房，如果占用土地屬于集體建設(shè)用地和其他非耕地的，可以暫時保留，通過對土地規(guī)劃進行調(diào)整予以部分合法化。同時要對土地出租者和開發(fā)商進行高于前兩種類型的罰款。第四，對不符合城鄉(xiāng)規(guī)劃方案，且占用農(nóng)地的行為，必須予以拆除，并對相關(guān)責(zé)任人進行行政處罰，必要時要追究刑事責(zé)任。

正在建設(shè)中的小產(chǎn)權(quán)房，能夠納入建設(shè)規(guī)劃的，經(jīng)法定程序和補救措施可以納入合法渠道；不能納入建設(shè)規(guī)劃的，必須停止建設(shè)，并責(zé)令預(yù)售開發(fā)商退還相關(guān)款項，以及土地恢復(fù)原狀。

四、結(jié)語

執(zhí)法處于法治的末端，但并非不重要。我國小產(chǎn)權(quán)房的惡性發(fā)展，很大程度上是執(zhí)法問題，從執(zhí)法理念到執(zhí)法目的和手段的偏失，最終使得小產(chǎn)權(quán)房越打越多。如何重塑我國小產(chǎn)權(quán)房的執(zhí)法策略是解決小產(chǎn)權(quán)房問題的第一步和根本立足點。引入行政執(zhí)法的比例原則，反思并審視既有的執(zhí)法現(xiàn)狀可以發(fā)現(xiàn)，執(zhí)法目標(biāo)沖突、執(zhí)法效果欠考量以及執(zhí)法手段極端化都表明我國小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法陷入了結(jié)構(gòu)性困境。所以，只有從目的手段相適應(yīng)的角度重新構(gòu)建我國小產(chǎn)權(quán)房執(zhí)法，才是真正的治本之策。

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（責(zé)任編輯：李瀟雨）

A Study on the Transformation of Governance About″Houses of Non-property Right″: A Perspective of Principle of Proportionality

ZHENG Tao
（Law School of Wuhan University，Wuhan 430072，China）

After years of renovation of"Houses of Non-property Right"，it is still thevital and difficult problem of land management in our country.Based on the flourishing of "Houses of Non-property Right"in recent years，we can make a conclusion that the practice of law-enforcement is weak.And the law-enforcement is full of goal conflicts，strategy principles and extreme means."Principle of proportionality"pursues the suitability，necessity and proportionality in the narrower sense.Accordingly to it，we find the enforcement of"Houses of Non-property Right"is lack of appropriationin the subjective purpose，objective effects and specific means.So，the reconstruction of the law-enforcement system of"Houses of Non-property Right"must be integrated with different interests，and pursuing of long-term vision and appropriate means.Only in this way can we solve the problem thoroughly.

"Houses of Non-property Right"；law-enforcement；principle of proportionality；transition

D920.4

A

1008-2603（2016）03-0046-08

2016-03-16

鄭濤，男，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生。