薛波

（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430073）

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我國未來《民法總則》決議行為的立法安排

薛波

（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430073）

摘要：按照學(xué)界對民法典編纂步驟的設(shè)計和構(gòu)想，首先應(yīng)當(dāng)制定《民法總則》。未來《民法總則》應(yīng)如何設(shè)計決議行為的具體內(nèi)容，實(shí)值慎思。與合同、共同法律行為相較，決議行為在適用領(lǐng)域、行為主體數(shù)量、意思形成機(jī)制、意思表示方向、約束主體范圍、法律規(guī)制重心方面特點(diǎn)顯著。我國已公布的諸版本民法典草案建議稿、議案中，或?qū)Q議行為未做規(guī)定，或規(guī)定較為簡略。當(dāng)前制定《民法總則》，宜在總則編“法律行為”部分規(guī)定決議行為。在制度設(shè)計上，應(yīng)將決議行為作為一種獨(dú)立的法律行為看待，并且《民法總則》應(yīng)就決議意思形成機(jī)制、效力劃分、拘束范圍、對權(quán)益受侵害少數(shù)派行為的法律救濟(jì)等內(nèi)容也詳細(xì)規(guī)定。

關(guān)鍵詞：民法總則；決議行為；民法典草案建議稿；體系位置；制度設(shè)計

①當(dāng)然，在立法論層面，對是否制定《人格權(quán)法》和《債法總則》至今仍存爭議，這里提出的三步走是在不涉《人格權(quán)法》和《債法總則》情況下的步驟安排。

②從筆者掌握的資料情況來看，目前僅三篇論文在一般法層面討論決議行為，并且這三篇論文均將決議行為作為共同法律行為的一種類型論述。本文嚴(yán)格區(qū)分決議行為和共同法律行為，并且認(rèn)為，決議行為作為一種獨(dú)立的法律行為類型，在《民法總則》中具有無可替代的立法價值，應(yīng)單獨(dú)做出立法安排。

③決議行為作為法律行為的一種類型，雖在民法中也有所體現(xiàn)，如業(yè)主大會中的決議行為即為示例，但比較而言，決議行為在作為團(tuán)體法的《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《證券法》、《破產(chǎn)法》等商事法領(lǐng)域更為普遍，尤其《公司法》領(lǐng)域的決議行為規(guī)則最為系統(tǒng)、完備。

一、引言

當(dāng)前，有關(guān)民法典編纂的議題正處于熱議之中。學(xué)界對民法典編纂步驟的設(shè)計和構(gòu)想為：首先，修改《民法通則》為《民法總則》；其次，在現(xiàn)有立法體系的基礎(chǔ)之上，對各民商事單行法、規(guī)范群、制度鏈進(jìn)行查漏補(bǔ)缺與體系整合；最后，在前兩步的基礎(chǔ)上，制定一部結(jié)構(gòu)合理、體系嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容適當(dāng)?shù)摹睹穹倓t》。①在這三步驟之中，首當(dāng)其沖的便是制定《民法總則》。顯然，“修改《民法通則》為《民法總則》”也僅僅是指明了《民法總則》立法的基礎(chǔ)和方法，學(xué)界對于《民法總則》應(yīng)包括的內(nèi)容仍在進(jìn)一步的探究之中。本文筆者不揣淺陋，試圖就決議行為在我國《民法總則》中的立法安排問題做一些理論及實(shí)務(wù)上的探索，以期能為時下《民法總則》的制定有所助益。在此需稍作交代的是，之所以選擇決議行為展開研究，主要基于以下理由：其一，決議行為作為民事法律行為的一種類型，在理論研究上還略顯單薄。②其二，《民法總則》中是否規(guī)定決議行為，如何設(shè)計決議行為的體系位置和制度內(nèi)容將會直接體現(xiàn)出《民法總則》在處理民、商兩法關(guān)系上的方法和態(tài)度。③

二、決議行為理論的探源及釋義

“決議”這一術(shù)語歷史悠久，早在羅馬法時代，“決議”便已出現(xiàn)，如平民會決議、元老院決議等。[1](p17)只是，在羅馬法的相關(guān)著述之中，僅有“決議”之實(shí)，并無“決議”之名。①例如，羅馬法時代著名的法學(xué)家烏爾比安認(rèn)為：“社會團(tuán)體當(dāng)中多數(shù)人所為的事情，都是全體人的行為?！边@里提出了決議的多數(shù)決定原則，卻未明確提出“決議”這一概念和術(shù)語。參見江平、米?。骸读_馬法基礎(chǔ)》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第68頁。長期以來，決議同合同行為、共同法律行為混為一團(tuán)。馮·圖爾和梅迪庫斯教授率先提出，決議行為作為一種獨(dú)立的法律行為類型，具有特殊性，應(yīng)將決議行為同合同相區(qū)分，并據(jù)此將法律行為分為單方、雙方、多方及決議行為四類。[2](p165)爾后，拉倫茨教授又進(jìn)一步指出，應(yīng)將決議從合同中分離出來，決議是人合組織、合伙、法人或法人之由若干人組成的機(jī)構(gòu)通過語言形式表達(dá)出來的意思形成的結(jié)果，并就兩者之間的區(qū)分做了詳細(xì)的闡述。[3](p320)至此，決議在法律行為體系中的獨(dú)立地位逐漸得到重視。

我國臺灣及大陸學(xué)者對決議行為的研究相當(dāng)薄弱。史尚寬教授在《民法總論》中，對決議行為的論述僅寥寥數(shù)語，轉(zhuǎn)而簡要區(qū)分了決議、合同、共同法律行為之間的區(qū)別。[4](p311)王澤鑒教授則直接將決議歸入合同行為之列，理由是決議行為系由同一內(nèi)容的多數(shù)意思表示合致而成立。[5](p242)大陸學(xué)者多依循前述觀點(diǎn)，區(qū)別甚微。雖近年來，大陸青年學(xué)者中有人注意到了決議行為的特殊性，并試圖對決議行為、合同、共同法律行為做出明確的區(qū)分。②在朱慶育教授新近出版的《民法總論》中，在法律行為分類一節(jié)，明確將決議同單方、數(shù)方、契約行為并列單獨(dú)列出，并具體闡述了決議同共同法律行為的區(qū)別。青年學(xué)者王雷也就決議行為同合同、雙方、共同法律行為做了區(qū)分。參見朱慶育：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2013年版，第133頁；王雷：《論民法中的決議行為》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。但總體而言，決議作為民事法律行為中的一種重要類型，在我國尚處于起步研究階段。

在域內(nèi)外相關(guān)的學(xué)術(shù)著作中，少有對決議行為概念做明確界定。筆者認(rèn)為，所謂決議行為，系指依據(jù)章程或法律規(guī)定的程序和規(guī)則做出的多個意思表示而成立的行為。其具有如下特征：（1）適用領(lǐng)域的廣泛性。決議行為在民商法領(lǐng)域均存在，尤其在作為團(tuán)體法的商法領(lǐng)域體現(xiàn)得更為明顯，其貫徹了商事單行法的絕大部分領(lǐng)域，這也是抽象出決議行為的共通性法律規(guī)則在《民法總則》中予以規(guī)定的主要理由；（2）行為主體的多重性。決議行為的做出原則上至少為兩人或兩人以上，多則不限；③也不絕對，例如一人有限責(zé)任公司中的股東大會決議行為，決議主體就僅為一人。（3）形成方式的特殊性。因決議行為主體一般眾多，為提高決議行為的效率，決議往往采用“多數(shù)決”④“多數(shù)決”作為私法領(lǐng)域處理團(tuán)體意思的最基本方法，本質(zhì)是一項(xiàng)經(jīng)驗(yàn)性規(guī)則，它借助于權(quán)力分割、協(xié)調(diào)運(yùn)作和相互制衡的政治實(shí)體上的運(yùn)作模式，將私法上的行為通過公權(quán)力的方式表達(dá)。（資本或人數(shù)）的形成方式；（4）意思指向的單一性。在決議過程中，社團(tuán)成員的意思表示不是針對其他發(fā)出意思表示的成員，而是針對單一、特定的意思形成機(jī)構(gòu)；[2](p167)（5）團(tuán)體意思的優(yōu)先性。決議行為在“多數(shù)決”基礎(chǔ)上形成的團(tuán)體意思即“擬制”為社團(tuán)自身的意思，即便少數(shù)社員在決議事項(xiàng)上存在反對意思，也必須無條件服從團(tuán)體意思的安排；（6）形成過程的程序性。由決議意思形成機(jī)制的特殊性決定，決議形成過程依賴于一套合理、有效的程序，包括：決議的前置程序、召集程序、質(zhì)詢和辯論、會議事先發(fā)出公告或通知、表決程序等；（7）拘束范圍的有限性。決議主要適用于團(tuán)體內(nèi)部法律關(guān)系，往往僅就法人或其他組織的內(nèi)部事務(wù)做出決定和判斷，對法人或其他組織與第三人之間的關(guān)系不加約束和干涉。

三、決議行為同合同行為、共同行為的區(qū)分

同合同行為、共同法律行為相較，三者的主要區(qū)別表現(xiàn)如下：⑤嚴(yán)格意義而論，依據(jù)意思表示數(shù)量的多寡，法律行為分為單方、多方法律行為，其中多方法律行為又包括合同行為、決議行為和共同法律行為?？紤]到單方法律行為和后三者的區(qū)別明顯，本文重點(diǎn)對理論上易混淆的合同、決議和共同法律行為加以區(qū)分。

1.主要適用領(lǐng)域：合同行為主要適用于合同法領(lǐng)域；共同行為多發(fā)生在具有人身依賴關(guān)系的緊密結(jié)合型團(tuán)體當(dāng)中（如合伙協(xié)議、共同遺囑）；而決議行為作為一種議事規(guī)則，在商法領(lǐng)域運(yùn)用得較為普遍（如股東大會、董事會、監(jiān)事會決議等）。

2.行為主體數(shù)量：一般而言，合同行為主體由要約方、承諾方構(gòu)成，人數(shù)相對較少；共同行為和決議行為屬于多方法律行為，人數(shù)可能眾多；因決議一般采用“多數(shù)決”的意思表決機(jī)制，故牽涉的主體可能更為廣泛。

3.意思形成機(jī)制：根據(jù)我國《合同法》第13條規(guī)定，合同采用要約、承諾的形式，當(dāng)事人雙方意思達(dá)成一致合意而成立；共同行為則因意思表示方向完全相同、法律效果指向一致而成立。在共同行為中，各主體意思表示同向結(jié)合最終形成共同意思，個體意思同共同意思在法律效果上具有一致性，如同自身意思表示那樣受共同行為的約束。[6]決議行為與共同行為“酷似而實(shí)不同”，[4](p311)由決議意思形成機(jī)制特性所決定，每個決議行為人的單獨(dú)意思轉(zhuǎn)換成團(tuán)體意思，采用“少數(shù)”服從“多數(shù)”原則，這也從側(cè)面反映出共同行為、決議行為在目標(biāo)指向上的不同。

4.意思表示方向：合同主體所為意思表示的目標(biāo)在于合同的成立，各意思表示內(nèi)容相對應(yīng)、方向相反；共同行為中不存在異質(zhì)性的效果意思，所有單個成員的效果意思、表示意思、表示行為都具有統(tǒng)一性、同一性。決議行為則不同，由于在表決機(jī)制上采用多數(shù)意思表示和少數(shù)意思表示競爭時的“多數(shù)決”形成機(jī)制，故決議行為“對未參加決議和投票，甚至對反對之意思表示者，亦均具有約束力，依多數(shù)決所集合多數(shù)之各個意思表示，失其獨(dú)立性?！盵4](p311)但是，有約束力并不表明決議意思即為反對或缺席參加成員的意思，反對或缺席成員的個體意思依然存在。

5.約束主體范圍：合同的約束力原則上只及于合同當(dāng)事人。按照我國《合同法》第8條第1款規(guī)定，依法成立的合同對當(dāng)事人具有法律約束力；第14條第2款規(guī)定要約表明經(jīng)過受要約人的承諾，要約人即要受到該意思表示的約束；第21條規(guī)定承諾是受要約人同意要約的意思表示，這些規(guī)定均表明，合同的拘束范圍僅僅及于要約和承諾方。與之相較，共同行為和決議行為的約束范圍較廣，尤其是決議行為，對那些不同意甚至投反對票成員也產(chǎn)生法律效果。[7]

6.法律規(guī)制重心：我國《合同法》第13—31條就要約和承諾的相關(guān)問題做了細(xì)密的規(guī)定；共同行為因在意思表示上的同質(zhì)性緣故，在立法規(guī)制上一般參照合同行為處理，但決議行為同合同行為、共同行為立法規(guī)制重心判然有別。因決議行為的意思是一種典型的“擬制意思”，這種“擬制意思”的做出端賴一套合理、有效的程序，因此，立法往往將決議行為的過程及程序作為規(guī)制的重心。

四、決議行為在民法典草案建議稿中的疏漏及補(bǔ)正

一方面，決議行為在理論研究上尚待深入；另一方面，決議行為又具有合同、共同法律行為無可替代的特殊性，我國民法學(xué)界對決議行為的忽視造成了該制度在《民法通則》中的制度缺失。①筆者在此論及的決議行為在《民法通則》中的制度性缺失，并不表明我國整個民商事立法體系中，決議行為立法缺失。其實(shí)，我國《公司法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》等商事單行法中，有關(guān)決議行為的立法規(guī)定不在少數(shù)。但遺憾的是，長期以來，由于商法學(xué)界所呼吁的規(guī)定各商事單行法一般性、補(bǔ)充性規(guī)則的《商事通則》尚付闕如，這使得決議行為的共通性、一般性的法律規(guī)則在立法層面遲遲未能確立。職是之故，在《民法總則》啟動在即的情況下，筆者才極力主張在《民法總則》部分對決議行為的一般性、共通性規(guī)則加以規(guī)定。如果說《民法通則》未對決議行為做出安排，是受到歷史、理論研究及比較法上的示范②有學(xué)者在對《德國民法典》、《法國民法典》考察后分析認(rèn)為，在這兩部被后世舉為典范的民法典中，也沒有規(guī)定決議行為。主要原因在于，19、20世紀(jì)，歐洲大陸掀起的“3R”運(yùn)動（文藝復(fù)興、啟蒙運(yùn)動、宗教改革）崇尚解放人，尊重個人的自由和創(chuàng)造力。厭惡封建團(tuán)體，把團(tuán)體看成是對國家權(quán)力的潛在威脅。因此，在民法立法上，對團(tuán)體一直持憎惡的態(tài)度并故意予以回避，這種對團(tuán)體的敵視導(dǎo)致了對決議制度的忽視。參見陳醇：《意思形成與意思表示的區(qū)別：決議的獨(dú)立性初探》，載《比較法研究》2008年第6期。等多重因素的鉗制和影響。那么，在已頒行的幾部民法典草案建議稿中，是否對決議行為做出了相應(yīng)的制度安排呢？

1.梁慧星教授建議稿的相關(guān)規(guī)定。由梁慧星教授組織起草的《中國民法典草案建議稿附理由·總則編》中，第五章法律行為部分（該部分由孫憲忠教授執(zhí)筆）詳細(xì)規(guī)定了意思表示、法律行為一般規(guī)定、無效、撤銷、附條件和期限等內(nèi)容，但在具體條文中卻未就法律行為的類型做出明確劃分；同樣，在該建議稿第三章法人團(tuán)體部分，第76條甚至明確了公司法人的意思機(jī)關(guān)是股東大會，但未出現(xiàn)股東大會“決議”字樣。[8](p158)

2.王利明教授建議稿的相關(guān)規(guī)定。王利明教授主持撰寫的《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·總則編》中，在第六章開篇關(guān)于法律行為的“本章說明”內(nèi)容（該部分由王利明教授執(zhí)筆）論及法律行為的適用范圍時指出，法律行為的部分可以適用商法領(lǐng)域，公司設(shè)立過程中的發(fā)起人之間的協(xié)議、對其成立、效力、解釋等內(nèi)容，商法中一般不做規(guī)定，這就需要在《民法總則》中尋找依據(jù)。[9](p268)王利明教授此處所言的“發(fā)起人協(xié)議”屬于多方法律行為，而非決議行為，這在該建議稿第151條、181條規(guī)定中得到了印證（該條由易軍教授執(zhí)筆），151條第2款將法律行為明確區(qū)分為單方、雙方、多方法律行為，[9](p274)181條規(guī)定了多方法律行為的解釋規(guī)則。[9](p304)

3.徐國棟教授建議稿的相關(guān)規(guī)定。徐國棟教授主持起草的《綠色民法典草案》其“序編”第四題第二章法律行為一節(jié)中，僅在第43、44條中規(guī)定了法律行為的定義和有效要件，未提及法律行為的類型區(qū)分。[10](p10-11)

4.楊立新教授建議稿的相關(guān)規(guī)定。由楊立新教授領(lǐng)銜起草完成的《中華人民共和國民法總則（草案）建議稿》第175條規(guī)定，法律行為在符合其成立要件時成立，或因單方、雙方、多方意思表示一致而成立，[11]對法律行為的類型做了區(qū)分，亦未有決議行為之明確規(guī)定。

在上述四部民法典草案建議稿中，均未明確規(guī)定決議行為，但是，這些疏漏在新近的相關(guān)著述中得到了明顯的補(bǔ)正。

5.孫憲忠教授民法總則編制議案中的規(guī)定。孫憲忠教授向全國人大提交的《關(guān)于中國民法典中民法總則的編制體例》的議案中，在法律行為的改造部分明確提出，應(yīng)當(dāng)按照意思自治原則，對法律行為制度徹底的補(bǔ)強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)單方行為、雙方行為和團(tuán)體行為。[12]與其建議稿所撰寫的法律行為一節(jié)有所不同，孫教授首次明確提出，《民法總則》應(yīng)當(dāng)對法律行為做出區(qū)分，并且在該議案中直接使用“團(tuán)體行為”的概念。依據(jù)筆者的理解，這里的“團(tuán)體行為”應(yīng)當(dāng)包括“多方行為”和“決議行為”。因“決議行為”是最為典型的“團(tuán)體行為”，如果孫教授欲棄“決議行為”或以“共同”或“多方”法律行為包含之，完全沒必要用“團(tuán)體行為”的稱謂。

6.《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》（征求意見稿）的規(guī)定。由中國法學(xué)會牽頭、民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》（征求意見稿）第120條第2款規(guī)定“決議行為的成立，應(yīng)當(dāng)依照法律或者章程規(guī)定的表決程序和表決規(guī)則?！盵13]同時，該建議稿第138條還規(guī)定“決議行為損害特定第三人利益的，該特定第三人有權(quán)請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)該行為相對其無效。”[13]至此，諸多版本的民法典或民法總則的建議稿中，第一次明確出現(xiàn)了“決議行為”的身影。

孫教授向全國人大提交的民法總則編制議案恰逢十八屆四中全會前夕，中國法學(xué)會頒布的民法總則專家建議稿則在此次民法典編纂的議題正式提出之后，兩者和民法典編纂的當(dāng)前形勢聯(lián)系更為緊密，故對《民法總則》立法具有相當(dāng)?shù)膮⒖純r值。相較于前述四部民法典草案建議稿，“團(tuán)體行為”的提出以及在條文設(shè)計中明確了“決議行為的表決規(guī)則和表決程序”、“決議行為相對特定第三人無效制度”，用語雖較為簡略，但可謂歷史性的進(jìn)步。

未來我國《民法總則》的制定該如何規(guī)定決議行為，僅從《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》中，可資參照的資源并不多。建議稿僅以區(qū)區(qū)兩個條款規(guī)定了決議行為的成立規(guī)則及決議的約束范圍，對決議行為效力、解釋等問題均未置明文，這都為《民法總則》中決議行為的制度安排留下了巨大的補(bǔ)白空間。

五、《民法總則》設(shè)置決議行為的法技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)考量

通過前文對決議行為理論及立法缺失現(xiàn)狀的分析，筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國《民法總則》的制定，應(yīng)當(dāng)對決議行為做出制度性的安排，以此來充分彰顯《民法總則》對商事關(guān)系的包容性面向。納入總則的決議行為內(nèi)容應(yīng)符合以下標(biāo)準(zhǔn)：

1.一般性和共通性。所謂一般性，指納入《民法總則》中的決議行為規(guī)則應(yīng)當(dāng)是各單行法中有關(guān)決議行為的最基本的規(guī)則；共通性則指這些一般性規(guī)則是能夠適用于全部或絕大部分具體決議行為、事項(xiàng)的規(guī)則。

2.統(tǒng)領(lǐng)性和全面性。統(tǒng)領(lǐng)性是一般性和共通性要求的延伸，《民法總則》選取的決議行為規(guī)則應(yīng)當(dāng)對民商事各單行法中具體、特殊的決議規(guī)則具有統(tǒng)領(lǐng)性的作用；全面性系指對進(jìn)入《民法總則》的決議行為規(guī)則必須在立法時全面規(guī)定，不存在疏忽和遺漏。這里存在一個可能的誤區(qū)，全面性是否意味著事無巨細(xì)，如此，就同《民法總則》“總”的基本旨意相悖。其實(shí)，筆者所言的“全面”非指要在總則中全面、細(xì)致的規(guī)定決議行為的全部內(nèi)容；而是說，經(jīng)過充分選粹、提煉、吸收、整合了的決議行為的一般性、共通性、統(tǒng)帥性規(guī)則應(yīng)當(dāng)在總則中全部予以規(guī)定，以此充分彰顯《民法總則》“總”字的精髓。

3.概括性和抽象性。由《民法總則》的性質(zhì)和功能所決定，《民法總則》的內(nèi)容設(shè)置應(yīng)追求一般性、共通性、統(tǒng)領(lǐng)性?！睹穹倓t》中的決議行為不可能對各單行法中具體的、特殊的決議規(guī)則一一做出規(guī)定，表現(xiàn)在立法用語上，必須追求規(guī)范語言的概括性和抽象性，借此以保證《民法總則》中決議行為規(guī)則的涵攝范圍。

4.科學(xué)性和適應(yīng)性。法律作為一門科學(xué)，必須對其對象實(shí)際是什么來加以敘述，而不是從某些特定的價值判斷中來規(guī)定它應(yīng)該如何或不應(yīng)該如何。[14](p2)《民法總則》中的決議行為立法應(yīng)當(dāng)遵循科學(xué)主義立法的基本要求，力求做到概念準(zhǔn)確、內(nèi)容客觀、邏輯一致；“適應(yīng)性”是基于司法裁判立場的考量。法律作為實(shí)踐理性的產(chǎn)物，其魅力主要不在坐而論道，建構(gòu)價值。[15](p284)其規(guī)范設(shè)計的目標(biāo)讀者應(yīng)當(dāng)主要是法官等司法實(shí)務(wù)群體，法律條文也只有在“司法場域”中才能發(fā)揮其作為司法裁判法源規(guī)范的功能。因此，決議行為的制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)充分滿足“司法場域”的“適應(yīng)性”需求。

六、決議行為在《民法總則》中的體系位置與制度設(shè)計

1.體系位置。

決議行為在《民法總則》中的體系位置，代表性的做法有兩種：其一，在《民法總則》篇之“法律行為”部分規(guī)定決議主體、決議事項(xiàng)、決議表決機(jī)制、決議效力等內(nèi)容?！吨腥A人民共和國民法典民法總則專家建議稿》（征求意見稿）即在第六章“法律行為”部分規(guī)定了決議行為（第120條、138條）。其二，在《民法總則》篇“法人部分”之“社團(tuán)法人”規(guī)定決議行為，較有代表性的立法例為《德國民法典》，其第27條、28條、32條、33條、34條、35條詳細(xì)規(guī)定了決議行為的一般規(guī)則。筆者建議，我國《民法總則》可參照中國法學(xué)會民法總則專家建議稿的立法體例，在總則篇“法律行為”部分規(guī)定決議行為及相關(guān)內(nèi)容，理由如下：

其一，從語義解釋上看，“決議行為”的重心應(yīng)是做出“決議”的“行為”，“決議”只是實(shí)現(xiàn)“行為”的手段和形式。借助于決議方式和決議程序形成的團(tuán)體法律行為，是團(tuán)體及團(tuán)體成員實(shí)現(xiàn)私法自治的主要手段之一。因此，盡管決議行為在意思表示數(shù)量、形成機(jī)制等方面同合同、共同法律行為存在重大區(qū)別，但仍不脫法律行為的理論窠臼，因而不宜將決議行為完全同法律行為相分離，否則將損及團(tuán)體自治目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)。①值得提及的是，我國司法實(shí)務(wù)中已認(rèn)識到了決議行為屬于公司自治的領(lǐng)域，不得進(jìn)行司法干預(yù)。2012年9月8日，最高院發(fā)布的第三批指導(dǎo)案例10號：“李建軍訴上海佳動力環(huán)保科技有限公司董事會決議糾紛撤銷案”中，二審法院的裁判要旨指出：“人民法院在審理公司決議撤銷糾紛案件中應(yīng)當(dāng)審查以下內(nèi)容……在未違反公司章程的前提下，解聘總經(jīng)理職務(wù)的決議所依據(jù)的事實(shí)是否屬實(shí)，理由是否成立，不屬于司法審查范圍?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ喊咐笇?dǎo)工作辦公室：《李建軍訴上海佳動力環(huán)?？萍加邢薰径聲Q議糾紛撤銷案》的理解與參照，載《人民司法》2014年第6期，第48頁；類似案例亦可參閱：上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民四（商）終字第852號民事判決書；福建省高級人民法院（2012）閩民終字第111號民事判決書。

其二，就理論研究層面而言，早期決議一直被當(dāng)作多方法律行為的一種，并且同合同、共同法律行為混為一團(tuán)。盡管之后決議行為的獨(dú)立性和特殊性逐漸得到重視，主張將決議行為從合同行為中分離，但該認(rèn)識乃是基于“決議是同合同并列的一種法律行為”之思維邏輯。換言之，理論上對決議行為獨(dú)立性和特殊性的認(rèn)識，并非要徹底將其從法律行為中相剝離，反而是對決議行為在法律行為體系中地位的進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)。因此，域內(nèi)外相關(guān)著述中，均不約而同地在法律行為部分，論述決議行為、合同、共同法律行為之間的區(qū)分、效力等問題，在法人一節(jié)中，僅從法人的類型化區(qū)分角度入手，對不同類型法人組織和行為方面做出一般性、概括性規(guī)定，未論及決議行為。

其三，從比較法上觀察，域外公司法理論及實(shí)踐普遍有將法律行為效力理論適用于公司會議決議效力認(rèn)定的趨勢。[16]典型例證即公司會議決議效力“三分法”理論，按照三分法理論，股東大會決議是一種法律行為。①參見[韓]李哲松：《韓國公司法》，中國政法大學(xué)出版社2000年版本，第383頁。臺灣地區(qū)“最高法院”1976年臺上字第1374號判決指出：“股東大會決議是二人以上當(dāng)事人基于平行與協(xié)同的意思表示相互合致而成立的法律行為”。轉(zhuǎn)引自錢玉林：《股東大會決議瑕疵研究》，法律出版社2005年版，第273頁以下。將法律行為的不成立、可撤銷、無效等效力形態(tài)套用在公司會議決議效力判定上，從而形成了公司決議不成立、可撤銷和無效三種情形。②我國《公司法》第22條將有瑕疵的股東會、董事會會議區(qū)分為可撤銷和無效兩種情形，而無決議不成立情形。在司法過程中，法官在系爭案件的裁判中，往往將本屬于不成立的決議作為無效決議處理，從而導(dǎo)致法律適用上的混亂。參見：上海市閔行區(qū)人民法院（2011）閔民二（商）初字第1730號民事判決書。公司會議作為決議行為適用的主要“場域”，在決議行為的效力判斷上遵循法律行為效力判斷規(guī)則，參照域外立法例，我國《民法總則》應(yīng)當(dāng)在法律行為部分規(guī)定決議行為，借此以保證法律體系的內(nèi)部和諧，司法裁判上的統(tǒng)一。

其四，從制度功能層面考量，法律行為作為實(shí)現(xiàn)私法自治的主要手段，是《民法總則》最核心的制度之一。一方面，將決議行為納入法律行為部分，可以彰顯《民法總則》對決議行為立法的重視，豐富傳統(tǒng)法律行為的類型劃分；另一方面，決議行為作為一種典型的團(tuán)體法律行為，在商法領(lǐng)域運(yùn)用得較為普遍。其在意思形成機(jī)制上采用“多數(shù)決”形成機(jī)制，意在維護(hù)商主體的團(tuán)體性和組織體性。鑒此，將決議行為納入法律行為部分，可充分體現(xiàn)《民法總則》對商事關(guān)系的包容性面向。

2.制度設(shè)計。

在明確了決議行為在《民法總則》中的體系位置后，依據(jù)前文對決議行為立法技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)在要求，筆者建議，我國《民法總則》應(yīng)在“法律行為”一節(jié)就決議行為規(guī)定以下內(nèi)容（含擬設(shè)條文）。

（1）法律行為的類型?！睹穹ㄍ▌t》第四章民事法律行為和代理的相關(guān)規(guī)定中，未規(guī)定民事法律行為的類型。在前述諸版本的民法典草案建議稿和民法總則立法議案、建議中，除中國法學(xué)會起草的民法總則建議稿與孫憲忠教授《關(guān)于中國民法典中民法總則的編制體例》的議案明確提出“決議行為”、“團(tuán)體行為”概念外，其余均未對法律行為的類型單列條文規(guī)定，通常在“法律行為的成立”之規(guī)定部分，以意思表示的多寡來區(qū)分法律行為的成立。盡管據(jù)此可以判斷，法律行為的類型主要取決于意思表示的多寡，但僅僅依據(jù)意思表示的數(shù)量無法準(zhǔn)確厘定單方、合同、共同及決議行為各自的特殊性和獨(dú)立性。我國《民法總則》有兩種立法選擇：其一，遵循傳統(tǒng)立法例，在《民法總則》法律行為“一般規(guī)定”之“法律行為的成立”部分規(guī)定決議行為（如“王稿”151條、“楊稿”175條）；其二，在《民法典》“法律行為”之一般規(guī)定“法律行為的定義（概念）”部分，增設(shè)法律行為類型條款，明確規(guī)定法律行為包括單方、雙方、多方及決議四種類型（如《蒙古國民法典》38條）。相較而言，兩種模式只是立法規(guī)制的角度不同而已，并無孰優(yōu)孰劣之分?？紤]到當(dāng)前《民法總則》內(nèi)容設(shè)計的選擇需要，筆者在此將二者所擬設(shè)的法律條文一并列出。

[法律行為的類型]法律行為包括單方法律行為、合同行為、共同法律行為和決議行為。

[法律行為的成立]決議行為的成立，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的決議程序和決議規(guī)則。

（2）決議意思形成機(jī)制。前已述及，與合同行為、多方法律行為相較，決議行為在意思形成上要遵循特殊的要求：其一，決議意思以法律或章程規(guī)定的“多數(shù)決策”（資本或人數(shù)）最后形成，即使少數(shù)社團(tuán)成員棄權(quán)或表示反對，反對意思也不妨礙決議意思的成立；其二，為保證決議意思的正當(dāng)性和合法性，決議意思的做出必須嚴(yán)格遵循法定的程序要求，這與合同行為形成了顯著的差別。根據(jù)現(xiàn)代合同法原理，合同行為并不關(guān)心意思表示的形成過程，其關(guān)心的是意思和表示兩者之間的真實(shí)性和一致性問題。決議行為在意思形成機(jī)制上的特殊性決定了其必須有賴于一套通用的、專業(yè)化的程序規(guī)則和流程。程序作為決議意思應(yīng)遵循的內(nèi)容具有強(qiáng)制性，程序也是決議成立的必備要件。[17](p239)

據(jù)此，未來《民法總則》在決議行為成立的制度安排上，應(yīng)當(dāng)從法律行為及意思表示的理論框架入手，僅在《民法總則》之“法律行為”一節(jié)，簡要規(guī)定決議行為成立要求。對決議形成過程中的形成方式及程序要求（如表決規(guī)則），建議由《民法總則》之“法人”一章及其他民商事部門法，如《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《證券法》、《破產(chǎn)法》等在相關(guān)章節(jié)中做細(xì)化、補(bǔ)充規(guī)定。這樣，一方面，在不破壞法律行為的立法邏輯結(jié)構(gòu)的前提下，保證了《民法總則》立法用語的抽象性和概括性；另一方面，既符合前述設(shè)置決議行為的法技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求（全面性），也符合民法外在形式的體系化要求。

[決議意思的形成]決議意思應(yīng)依據(jù)法律或章程規(guī)定的“多數(shù)決”方式（人數(shù)或資本）形成；決議形成過程應(yīng)當(dāng)符合章程或法律規(guī)定的程序要求。①如果《民法總則》不對法律行為的類型做出明確規(guī)定，而在法律行為的成立部分規(guī)定決議行為，則該條的后半部分有關(guān)決議意思形成的程序要求也可略去，以避免重復(fù)。

（3）決議行為效力劃分。決議行為的效力應(yīng)類推適用法律行為的效力理論，前文對此已簡要提及。因股東大會決議是典型的決議行為，一般適用于所有的決議行為，故筆者在此以股東大會決議為例，嘗試總結(jié)出《民法總則》決議行為效力的一般規(guī)則。

有關(guān)決議行為的效力判斷規(guī)則，傳統(tǒng)大陸法系采用“二分法”立法例，即將公司會議決議效力瑕疵區(qū)分為程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵，分別認(rèn)定其可撤銷或無效（如《德國股份法》第7部分，臺灣地區(qū)《公司法》第189、191條，我國《公司法》第22條）。兩分法雖然簡單明確，但缺陷亦十分明顯，“決議的可撤銷和無效，都是以決議的存在為前提，如果根本無股東或董事會決議存在，則無檢討股東會決議瑕疵有無之必要?！盵17](p225)如偽造股東、董事會決議，根本未召開會議決議做出的決議行為，這些情形顯然不能統(tǒng)一劃歸到無效、可撤銷決議當(dāng)中去。鑒于兩分法存在的固有缺陷，公司會議決議效力“三分法”理論已悄然興起，并有取而代之之勢。所謂“三分法”，即將法律行為的效力理論套用于公司會議決議的效力劃分上，進(jìn)而將公司會議決議區(qū)分為不成立、可撤銷和無效三種形態(tài)。1981年《日本商法典》修訂時在第252條增加了決議不存在訴訟，[18](p65)日本最新公司法第830條第1款設(shè)相同規(guī)則。[19](p449)受其影響，1984年《韓國商法典》在修訂時，第280條規(guī)定了股東大會決議不存在之訴訟。[20](p423)我國臺灣地區(qū)雖然在立法上采用“二分法”，但學(xué)說和判例普遍承認(rèn)決議不成立為決議瑕疵的主要類型之一。②參見王文宇：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第275頁。1976年臺上字第1374號判決指出：“公司法既已規(guī)定股東會之決議必須有代表一定數(shù)額以上股份之股東出席，則此一定數(shù)額以上股份之股東出席，即為法律行為成立之要件。欠缺此一要件，自屬決議不成立，已非單純決議方法之違法，無須訴諸法院撤銷?！鞭D(zhuǎn)引自錢玉林：《股東大會決議瑕疵研究》，法律出版社2005年版，第273頁以下。

依據(jù)《民法通則》第58和59條關(guān)于民事法律行為無效、可變更和可撤銷以及《合同法》第52和54條合同無效、可變更和可撤銷以及效力待定之規(guī)定。我國《公司法》第22條第1、2款也將有瑕疵的股東會、董事會決議分為無效和可撤銷兩種類型。近年來，在域外立法例及學(xué)說的影響下，有學(xué)者力倡導(dǎo)入法律行為原理，嚴(yán)格區(qū)分法律行為的成立與生效，將股東大會決議區(qū)分為決議不存在、可撤銷和無效三種樣態(tài)。②值得注意的是，股東大會決議不存在早已為我國司法實(shí)務(wù)所承認(rèn)。例如，在2007年最高院公布的“張麗娟訴江蘇萬華工貿(mào)發(fā)展有限公司、萬華等股東權(quán)糾紛案”中，③參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2007年第9期。南京市玄武區(qū)人民法院一審認(rèn)為，公司股東實(shí)際參加股東會議并做出真實(shí)的意思表示是股東會會議及決議有效的必要條件。被告萬華作為萬華工貿(mào)公司的實(shí)際控制人，于2004年4月6日利用自己控制公司的便利做出的決策過程并不能等同于公司股東會議，也決不意味著萬華的個人意志可以代替股東會決議的效力。因此，萬華工貿(mào)公司據(jù)以辦理公司變更登記、股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)的所謂“股東會決議”是該公司控制人萬華所虛構(gòu)的，因而當(dāng)然不產(chǎn)生法律效力。在理論和實(shí)務(wù)的雙重影響下，2009年10月最高人民法院公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題（四）》（征求意見稿）（以下簡稱《解釋四》）第4條也確認(rèn)了股東會、董事會決議不存在的處理規(guī)則。④《解釋（四）》第4條規(guī)定：“原告起訴請求認(rèn)定股東會或者股東大會、董事會決議無效或者撤銷案件，原告主張事由符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)認(rèn)定相關(guān)決議文件無效或者偽造的相關(guān)內(nèi)容無效：第一，決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定；第二，公司未召集會議或者召集了會議但未進(jìn)行表決或者表決人數(shù)未達(dá)到法定多數(shù)即形成了決議文件；第三，公司雖然召集了會議，但會議決議與會議記錄不符，且公司不能證明會議記錄內(nèi)容存在錯誤；第四，會議決議的股東或者董事簽名系偽造或者其他偽造會議或會議決議的情形?！?/p>

結(jié)合理論學(xué)說、立法現(xiàn)狀及實(shí)務(wù)判例的發(fā)展趨勢。筆者認(rèn)為，未來我國《民法總則》有關(guān)決議行為的效力規(guī)則，應(yīng)當(dāng)在借鑒傳統(tǒng)法律行為理論的基礎(chǔ)上，徹底拋棄決議行為效力“二分法”的做法，明確采用“三分法”理論，在參照和借鑒《解釋（四）》立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上，①當(dāng)然，這種參照和借鑒的意義是有限的。理由在于：盡管《解釋（四）》第4條明確了股東或者董事簽名系偽造或者其他偽造會議或會議決議的處理規(guī)則；但是，又將該情形下（決議不成立）的會議決議效力又劃歸到無效中去?！督忉專ㄋ模返?條為了與《公司法》第22條在公司決議效力類型上保持一致性，并未采用“三分法”立法例，將決議不存在作為同決議撤銷、無效并行的效力形態(tài)，實(shí)行的仍然是決議撤銷與無效的傳統(tǒng)“二分法”立法例。未來《民法總則》決議行為效力規(guī)則不可盲目照搬《解釋（四）》之規(guī)定。將決議行為的效力區(qū)分為決議不成立、可撤銷和無效三種形態(tài)，以保證《民法總則》決議行為一般規(guī)則同其他部門法特殊規(guī)則在適用上的銜接和配合。

[決議行為的效力]決議行為的效力可區(qū)分為不成立、可撤銷和無效三種。

（4）決議的約束范圍。有關(guān)決議的拘束范圍在理論研究上尚未取得共識，學(xué)界目前存在兩種對立的觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一，共同（決議）行為在目標(biāo)上具有涉他性，通常會指向單一特定的目標(biāo)實(shí)體（如公司），還包括外部第三人。[7]觀點(diǎn)二，決議行為和法律行為的重大區(qū)別之一即在于兩者的效力不同，決議屬于內(nèi)部意思形成制度，一般而言，內(nèi)部意思不向外表示或通過法定的公示手續(xù)，不能對抗第三人。[21]筆者較為贊同第二種觀點(diǎn)，但與之不同的是，觀點(diǎn)二立論的前提是，應(yīng)將決議行為從法律行為中完全獨(dú)立出來，[22]進(jìn)而認(rèn)為決議僅是內(nèi)部意思形成制度，不能約束第三人。這是從錯誤的前提出發(fā)，導(dǎo)出的正確結(jié)論，其觀點(diǎn)值得推敲。筆者認(rèn)為，決議行為并不脫離傳統(tǒng)法律行為的窠臼，理由已如上所述。但確如觀點(diǎn)二所言，決議行為屬于社團(tuán)內(nèi)部意思形成制度，不約束第三人，在此以兩則典型公司對外擔(dān)保糾紛案以釋明：

例一：假設(shè)A有限責(zé)任公司章程規(guī)定，公司對外擔(dān)保金額≥1000萬由股東大會做出，≥500萬但＜1000萬的由董事會決議做出，500萬以下則由公司法定代表人B自行決定。事后公司因業(yè)務(wù)往來需要，由董事會議決議通過如下議案：法定代表人B以A公司名義向C公司債權(quán)人D提供總金額為700萬的現(xiàn)金擔(dān)保，在同債權(quán)人D簽訂擔(dān)保協(xié)議的過程中，B、C又商定將擔(dān)保金額提高到1100萬，D對公司董事會決議不知情。三方簽訂了擔(dān)保協(xié)議。該案中，公司董事會決議設(shè)定的擔(dān)保金額對擔(dān)保合同的效力有無影響？公司內(nèi)部決議行為是否具有“溢出效應(yīng)”？能否約束債權(quán)人D？顯然，依據(jù)前文對決議行為性質(zhì)的分析，公司A的董事會決議僅僅屬于公司內(nèi)部決議意思，其約束的范圍僅限于參加公司擔(dān)保決議的全體股東及投反對票、未參加的股東，對擔(dān)保債權(quán)人D（善意）不具有約束力。

例二：在2010年最高人民法院公布的“科創(chuàng)公司與陳木高擔(dān)保合同糾紛案”中，②參見最高人民法院（2010）民提字第48號民事判決書。被告科創(chuàng)公司于2003年12月16日做出的股東會決議事后被查知存在部分無效，該股東會決議瑕疵能否牽連到科創(chuàng)公司與陳木高于2003年12月18日簽訂的擔(dān)保合同效力？經(jīng)法院審理認(rèn)為，公司作為行為主體實(shí)施法律行為的過程可分為兩階段：一是公司內(nèi)部意思的形成階段，通常表現(xiàn)為股東會或董事會決議；二是公司對外做出意思表示的階段，通常表現(xiàn)為公司對外簽訂合同。在公司內(nèi)部決議意思形成存在瑕疵的情況下，只要對外表示行為不存在無效的情形，公司應(yīng)受其行為的約束。本案中，雖然科創(chuàng)公司2003年12月16日做出的股東會決議部分無效，導(dǎo)致科創(chuàng)公司達(dá)成上述協(xié)議的意思存在瑕疵，但作為合同相對方的陳木高并無審查科創(chuàng)公司意思形成過程的義務(wù)。2003年12月28日其與科創(chuàng)公司簽訂的《入股協(xié)議書》系科創(chuàng)公司與該公司以外的第三人簽訂的合同，應(yīng)適用合同法一般原則及相關(guān)法律規(guī)定認(rèn)定其效力。

通過上述兩案可以窺見，決議行為屬于社團(tuán)內(nèi)部意思形成制度，并不拘束第三人，其同我國《民法通則》第57條規(guī)定民事法律行為從成立起便具有法律拘束力，《合同法》第8條規(guī)定依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力“酷似而實(shí)不同”，應(yīng)當(dāng)在借鑒上述規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行改造。

[決議的約束力]依章程或法律規(guī)定形成的決議，對參加或未參加決議、投反對票的行為人均具有約束力；決議行為原則上不得對抗善意第三人。

（5）對權(quán)益受侵害少數(shù)派行為人的法律救濟(jì)。鑒于決議行為在意思形成機(jī)制上的特殊性，“資本”或“人數(shù)”多數(shù)決形成團(tuán)體意思的做法，在提高社團(tuán)事務(wù)決策效率的同時，不可避免地會損害投反對票或棄權(quán)行為人的利益。社員作為社團(tuán)的“主人”，是社團(tuán)內(nèi)部法律關(guān)系中最直接的利害關(guān)系人，保護(hù)社員利益是立法最根本的目標(biāo)之一。為此，各國均規(guī)定了權(quán)益受侵害少數(shù)派行為人的法律救濟(jì)制度。例如，我國《公司法》第35條規(guī)定的股東新股認(rèn)購請求權(quán)制度即為典型示例。在司法實(shí)務(wù)中，對侵害股東優(yōu)先認(rèn)股權(quán)及表決權(quán)的股東會會議的效力如何判斷？受侵害的股東該運(yùn)用何種救濟(jì)手段維護(hù)其合法權(quán)益？根據(jù)我國《公司法》第4條、第22條、第43條之規(guī)定，優(yōu)先認(rèn)購權(quán)受侵害的股東可提起請求確認(rèn)股東會會議撤銷或無效之訴。例如，在“李大力、于向陽、劉萬峰等訴北京福斯汽車電線有限公司決議的效力認(rèn)定”一案中，①參見北京市懷柔區(qū)人民法院（2012）民字第5160號民事判決書。法院審理認(rèn)為，被告北京福斯汽車電線有限公司于2006年11月4日形成的股東會決議，其決議內(nèi)容“增加1900萬元全部由福二欣公司追加投入”、“修改公司章程對特別決議事項(xiàng)按出資額進(jìn)行表決”侵害了原告李大力等人的新股認(rèn)購請求權(quán)和對公司的表決權(quán)，該部分內(nèi)容的股東大會決議應(yīng)歸于無效。依據(jù)立法及司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，我國《民法總則》應(yīng)當(dāng)對因決議行為侵害少數(shù)派行為人利益的法律救濟(jì)制度做一般規(guī)定，至于權(quán)利或利益受損害的少數(shù)派行為人救濟(jì)手段、程序及時效上更為具體的制度安排問題可以在各部門法中予以細(xì)化、補(bǔ)充規(guī)定。

[法律救濟(jì)制度]決議行為侵害決議行為人的合法權(quán)益的，受侵害的決議行為人可以請求人民法院撤銷該決議或宣布決議相對其無效，責(zé)任人應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

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責(zé)任編輯王京

作者簡介：薛波（1987—），男，中南財經(jīng)政法大學(xué)博士研究生。

中圖分類號：D923.1

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-8477（2016）02-0148-09