葉小琴，呂大亮

(武漢大學 法學院，武漢 430072)

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片面教唆犯否定說之提倡

葉小琴，呂大亮

(武漢大學 法學院，武漢 430072)

摘要：片面共犯理論已經在學界逐漸得到承認，但是片面共犯的范圍到底是否包括片面教唆犯，學界一直存在著爭議。近年來，片面教唆犯肯定說通過案例與理論結合的論證得到越來越多的學者的贊同。片面教唆犯與共犯的本質、片面教唆犯理論、肯定說的案例是否可罰存在著關聯但是沒有決定性關系，應當立足于教唆犯理論，從存在可能性以及必要性角度可知片面教唆犯根本不存在。

關鍵詞：片面共犯；片面教唆犯；教唆犯；否定說

一、問題的提出

我國通說認為在片面共同犯罪中片面教唆犯是不可能發(fā)生的[1]。而在日本承認片面教唆的存在是通說[2]。因此關于是否承認片面教唆，在學界一直存在著爭議*下文對于承認片面教唆的理論簡稱肯定說，不承認片面教唆理論的簡稱否定說。。近年來，越來越多的學者對于片面教唆犯持肯定態(tài)度，肯定說主要從兩個方面來闡述其論據。

(一)從司法實務的角度

以下三個案例都是持肯定說的學者提出的作為支持其理論的論據，案例中所反映的案情完全合乎片面教唆的定義即教唆者雖然實施了教唆行為但被教唆者并沒有認識到自己被教唆的事實[3]。

案例一：“沖動性格的丈夫經常懷疑自己的妻子與他人有不正當關系，多次揚言如果抓住了就會殺死妻子。知道這一消息的第三人，意圖利用這一點殺死妻子，于是在不挑明事實的情況下，編造借口故意讓丈夫前往妻子通奸的現場，結果導致妻子被丈夫殺死。”[2]

案例二：“甲與乙有仇，見乙致富更嫉妒，見丙想發(fā)財，便故意當著丙面與他人討論，只要將乙的孩子綁架向乙索取贖金就能發(fā)財。丙不知甲在教唆自己，聽后萌生綁架念頭，實施綁架。”[4]

案例三：“甲為了教唆乙殺死丙，便利用乙因為身體瘦小，經常遭丙欺負，一直希望得到一件能夠制服丙的武器的心理，在乙的桌子上放了一把手槍。乙看到手槍之后，如獲至寶，驟然產生了殺害丙的念頭，完全沒有考慮到是誰、出于什么目的將該槍支放在該處，直接用該槍支將丙打死。”[5]297

因此肯定說的學者指出“在我國大陸認可片面教唆犯是十分必要的，盡管片面教唆犯在司法實踐中出現的頻率不高，但畢竟還是在客觀上存在片面教唆犯的情形的，一定的刑法理論總是為司法實踐服務的，并且司法實踐是檢驗刑法理論的唯一標準”[6]。

(二)從片面教唆犯理論角度

在片面教唆犯理論角度上，主要是對于教唆犯理論進行重申，認為從上述案例可看出，片面教唆犯既有教唆的故意，又有教唆的行為，只不過其教唆行為不為被教唆者所認知，但這不能成為阻卻教唆犯成立的理由[7]。

誠然，從司法實務的例證來看，片面教唆犯似乎*筆者未搜集到相關的判例或者實際案例，在進行論證之前，筆者只能持懷疑態(tài)度。的確存在。從理論角度上來比對，教唆犯的理論幾乎與例證中教唆者的行為十分契合。但是果真肯定說論證的一樣，真的存在片面教唆犯么，下文將結合肯定說的例證以及片面教唆犯的有關理論探討一二。

二、片面教唆犯否定說的論證思路探討

(一)片面教唆犯是否存在與共犯本質無決定性關系

肯定說認為被教唆人是否明確意識到自己的行為意思是由他人的教唆行為引起的并不重要。所以在上述案例中有教唆故意的行為人在引起了他人的實施符合構成要件違法行為的前提下構成片面教唆犯[8]393。也有學者指出：“從教唆犯的本質上看，是使沒有犯罪意圖的人產生犯罪意圖，就被教唆人而言，只要使原本沒有犯罪意圖的人，主觀上產生犯罪意圖就已足夠，并不要求意識到教唆者是在教唆自己犯罪?！盵9]95

否定說的學者認為共犯之間具有意思聯絡，是共犯本質上的要求，教唆犯是屬于共犯，從共犯本質出發(fā)，教唆者與被教唆者之間應當有意思聯絡[10]。也有學者指出在教唆者僅僅是提供了一個有關于犯罪的信息，對事件的進程沒有支配的可能性，不可能產生有效的教唆[11]。

教唆犯是否需要被教唆者認識到自己實施的行為是在教唆其實施犯罪行為，這成為是否存在片面教唆犯的第一個爭論點，與這個爭論點關系最密切的就是共同犯罪行為人之間的共同故意應當如何理解，根據(部分)犯罪共同說的基本觀點，共同犯罪人之間應當有知己知彼的共同實施具有同一(重合部分)的犯罪行為的犯意聯絡，根據(部分)犯罪共同說自然合邏輯地得出片面共犯不成立共同犯罪的基本結論。根據行為共同說的觀點，共同犯罪是各個行為人為了實現自己的犯罪而利用他人的行為，即將他人的行為作為自己行為的手段來實施自己的犯罪，立足點始終在自己的犯罪[9]92，因此在行為共同說基礎上強調的是共同實施的違法構成要件的一致性，片面共犯當然可以成立共同犯罪[12]，但是照此觀點此時“片面”這一限定沒有任何意義，片面共犯概念存在沒有自身的獨立價值，因為責任都是分別承擔的，在這種情況下完全可以評價為共同犯罪而不是片面共同犯罪。如上所述，在共犯本質的理論對立之下，(部分)犯罪共同說否定片面共犯(當然也否定片面教唆犯)，行為共同說贊同片面共犯當然應當肯定片面教唆犯，但是在具體分析是否存在片面教唆犯時，(部分)犯罪共同說與行為共同說內部卻并非鐵板一塊，如立足于犯罪共同說的通說認為共同犯罪人之間必須存在著意思聯絡但是單方面幫助他人犯罪的場合仍然成立片面幫助犯，但是不存在片面教唆犯[1]，再如有立論于(部分)犯罪共同說的學者認為教唆犯的本質在于以教唆的故意進行教唆，被教唆者決意實施犯罪就已足，即可以肯定片面教唆的成立[9]95。主張行為共同說的學者也有否認片面教唆犯的[13]489。所以筆者認為從共犯本質出發(fā)解決片面共犯存在范圍的思路，不能夠對于片面教唆犯是否存在這一問題得出唯一答案，尤其是在被教唆者是否需要知道教唆者的教唆故意這一問題上，(部分)犯罪共同說與行為共同說這一問題上都不能徹底的說服對方。

從理論對立的基本模式來看，行為共同說對此應當持肯定態(tài)度，而犯罪共同說對此應當持否定態(tài)度。但是從現實學說的對比來看，各家的理解似乎并非如此，呈現出“你中有我，我中有你”的錯綜復雜的局面[13]488。

(二)片面教唆犯與片面幫助犯之間無必然關系

根據通說的觀點，片面共犯是指“共同行為人的一方有與他人共同實施犯罪的意思，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人卻不知其給予其協(xié)力，因而缺乏共同犯罪故意的情況”[14]514。雖然是否承認片面共犯以及片面共犯的存在范圍，仍然存在著較大的爭議，但是承認片面共犯為共同犯罪的一種形態(tài)已為世界各國所共識[15]。關于片面共犯的存在范圍有全面肯定說、部分肯定說(部分否定說)的觀點，只要是贊同存在片面共犯的對于片面幫助犯的成立基本上已經達成共識[16]，但是對于片面教唆犯與片面共同正犯是否成立，學界存在較多的爭議。那么否定片面教唆犯與承認片面教唆犯是否有矛盾，有人可能會提出疑問，既然承認片面幫助犯，為何同樣在客觀上提供助力的情況下，一方主觀上具有教唆他人犯罪故意的教唆者不成立片面共同犯罪？即如果承認片面幫助，就沒有理由否認片面教唆[9]392。

片面教唆犯與片面幫助犯之間無必然關系，并非肯定片面幫助犯就一定要肯定片面幫助犯。片面的幫助是指一方給予正犯幫助，而正犯不知道有他人在協(xié)助自己實施犯罪行為，片面幫助的成立需要以被幫助的正犯不知道幫助的存在為首要的條件，幫助的行為客觀上對于正犯完成犯罪起到了促進的作用，比如明知甲晚上要去乙家中實施盜竊行為，為了方便甲實施犯罪行為，將乙約出來通宵唱歌。根據片面教唆犯肯定說的觀點，片面教唆是指一方以教唆的故意實施教唆行為，被教唆人在不知教唆者教唆故意時由于客觀的教唆行為引起犯意[13]488。教唆犯喚起正犯為犯罪行為或者刑事違法行為的決意，而促使其為犯罪行為或者刑事違法行為的一種參與犯，教唆犯是對于原本沒有犯意的人實施造意的行為，而幫助犯是對有犯意的人為幫助行為[17]。對于幫助犯而言，其承擔刑事責任的根據在于協(xié)助了正犯實施了幫助犯罪的客觀行為，根據教唆犯從屬性理論，教唆犯承擔刑事責任的根據在于通過了被教唆者實現了法益的侵害，根據教唆犯獨立性理論，教唆犯制造了殺人犯，教唆者自身的惡性是其應受處罰的根據。

首先教唆犯與幫助犯成立條件不同，其次教唆犯與幫助犯應受處罰性的理論基礎不同。將片面幫助犯與片面教唆犯的關系與幫助犯和教唆犯之間關系類比，片面幫助犯與片面幫助犯之間并不存在著一榮俱榮，一損俱損的關系，完全可以出現存在片面幫助犯，不存在片面教唆犯的情況。我國臺灣地區(qū)的相關規(guī)定也體現出了片面幫助犯與片面教唆犯的分離，我國臺灣地區(qū)“刑法”第30條規(guī)定：“幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知之情者，亦同?！盵6]101從臺灣地區(qū)的規(guī)定來看，只承認片面的幫助犯，并不承認片面的教唆犯。

(三)片面教唆犯是否存在與三個案例是否可罰的關系

肯定說的學者認為“如果認為所列舉的片面教唆的案例不可罰，則失去了實踐中的合理性”[10]，還有學者認為，現實生活中存在片面教唆犯的情形，只有承認片面教唆犯，才能有效的懲治這種犯罪。

否定說的學者認為在片面教唆的場合正犯實施的可能性具有不確定性，所以缺少了當罰性[2]。有的學者持的觀點是片面教唆的場合根本不存在，所以討論這種片面教唆的情況根本就是不可想象[18]，還有的學者指出即使被教唆者不知道教唆者在教唆其犯罪，共同犯罪可以成立[14]517，根據該學者的觀點，片面教唆犯不存在，在這種被稱之為“片面教唆”的場合，實際上仍然在教唆者與被教唆者之間成立共同犯罪，教唆者的行為具有當罰性。

對于肯定說的學者所舉出的三個案例，首先是否可罰并不當然說明片面教唆犯是否存在，有學者認為如果否定片面共犯會導致處理案件煩瑣，極大地浪費了有限的司法資源[19]，但是這種為了有效懲治可能出現的犯罪情況以及從司法實踐需要的角度來分析，并不具有說服力[13]488。其次上述案例是否可罰的問題實際上涉及以下兩個問題：(1)“片面教唆”這一事實情況的場合是否存在，即現實中是否會發(fā)生被教唆人不知道教唆者在教唆其犯罪的情況。(2)片面教唆這一法律術語是否有存在的必要性，即在被教唆人不知道教唆者在教唆其犯罪的情況下，是否有按照片面教唆犯的理論解決問題的必要性。所以在探討上述案例是否可罰的情況下，必須要具體論證片面教唆的場合存在的事實可能性，在事實可能性基礎之上，分析是否需要通過片面教唆犯的理論解決問題。目前學界關于該問題的論證基本上都只局限在其中某一方面，要么舉出上述案件，指出只有承認片面教唆犯才能解決問題[7]而不去具體分析其所舉出的例證是否具備事實存在的可能性，要么否定上述案例存在可能性[11]，認為片面教唆的情形不可能會發(fā)生，要么主張存在上述案例但是否定片面教唆犯理論存在的必要性[20]主張通過間接正犯理論解決問題。

肯定說與否定說的學者都只是從可罰性或者是否具備可罰性的角度來說明是否存在片面教唆犯，可是如上所述，案例是否具備現實可能性尚有疑問，如何確定是否可罰？即使可罰也不與承認片面教唆犯相等同。肯定或者否定片面教唆犯都必須要具體探討片面教唆犯的存在可能性與必要性。即第一步要從可能性的角度，具體剖析上述案例設定的“教唆者有教唆故意，被教唆者不知”的片面教唆假設情形是否可能存在。第二步如果存在可能性，是否有片面教唆犯理論存在的必要性，即假如案例所設定的情形存在，是否不通過片面教唆犯理論即無法解決。

(四)思路小結

綜上所述，對于片面教唆犯是否存在的論證，筆者認為需要注意以下幾點：(1)片面教唆犯的成立與否與共犯的本質沒有必然關系，采取肯定說或者否定說，都不得簡單的以是否符合共犯的本質理論作為論據。(2)承認片面幫助犯，但是并非當然也應當承認片面教唆犯，認為兩者一榮俱榮，一損俱損是值得商榷的。(3)以片面教唆的理論假設的案例為基礎來探討是否存在片面教唆犯以及假設的案例是否可罰，沒有抓住是否存在片面教唆犯問題的核心，片面教唆犯是否存在首先要從肯定說提出的例證出發(fā)，判斷其事實存在的可能性，其次如果存在上述例證的情形，如何進行處理，是否有片面教唆犯理論存在的必要性。

三、片面教唆犯否定說—以片面教唆犯肯定說的案例為中心展開

本文第一部分中列舉出的三個案例代表了目前持片面教唆犯肯定說的學者所能列舉出所有例證，其他學者所舉出的例證與這三個案例本質上沒有區(qū)別*不同的學者在其著作中均有提及類似的案例，參見張明楷著《刑法學》，法律出版社2011年出版，第392頁；[日]山口厚著《刑法總論》，付立慶譯,法律出版社2011年出版，第349頁。。

在案例一中，第三人故意利用丈夫的沖動性格，編造借口讓丈夫見到通奸的場面，丈夫殺死了妻子。第三人實施的客觀行為將正犯帶入到可能引起犯意的環(huán)境，這個引起犯意的環(huán)境是通奸者制造的，第三人所起的作用只是制造了一個可能會讓沖動性格的丈夫引起犯意的契機，這個契機結合丈夫自身的沖動性格讓犯意更容易產生?？隙ㄕf的學者認為在這種情況下，如果第三人主觀上有教唆故意就是片面教唆犯[8]，這是基于共同犯罪的物理因果關系論的當然結論,“從客觀角度審之，在被教唆者不知有他人對自己進行教唆的情況下，并不影響被教唆者在客觀上接受了教唆者的教唆，被教唆者的犯意產生與教唆者的行為存在客觀的因果關系”[21]，共同犯罪的物理因果論主張從客觀角度審視因果關系，但是在具體判斷因果關系中并沒有指明采取何種方法判斷因果關系，即使從客觀的角度審視因果關系，恐怕也不能簡單的將案例一中的丈夫殺人的行為這一“果”歸結于第三人制造契機的“因”，相比之下通奸者的行為是更加直接的“因”。第三者意圖利用丈夫的沖動性格被視為是“教唆犯罪”的意圖，其所依托的客觀行為并非是一種危險行為，這種制造契機的客觀行為不具有危險性，第三人的主觀“教唆”意圖依賴于正犯的沖動性格，因此在本案中第三人的行為應當是無罪的，因為其教唆意圖并未被丈夫所知悉，丈夫的行為是由通奸者為主要原因制造的環(huán)境所導致的，第三者沒有實施危害行為也沒有明確的教唆犯罪行為，在導致丈夫殺人的結果上，第三人僅具備一定程度的客觀關聯性，這種客觀關聯性不足以讓其受到刑事法律的制裁，所以在這種情況下將第三人視為片面教唆犯進行處罰是讓人難以接受的。與之相似的例證，“甲將乙的妻子丙與他人通奸的照片和一把手槍放在桌子上，乙發(fā)現以后即產生殺人的故意，將丙殺死”[8]392，這一案例中，甲的行為與案例一中的行為類似但是并不相同，因為甲的放置槍支和照片行為是一種危險而又教唆明確的行為，林亞剛教授指出：“手槍、照片不可能無緣無故就會跑到桌子上；放手槍和照片無疑是他人所為，而且所要表達的意圖，也是清晰的，否則乙就不會有殺人犯意的產生和殺人的行為”[22]486，所以在這個案例中甲的教唆行為是與被教唆者之間知己知彼的共同犯罪?？梢娫谶@一類第三人制造契機的案例中，要么由于制造契機行為的非確定性與無危害性，第三人行為無罪，要么由于其制造契機行為的明確性以及危害性使得第三人與正犯之間形成了知己知彼的共同犯罪關系。

案例二是肯定說的學者列舉的另一種可能出現的案件即“說者有心，聽者不知說者用意而產生犯意”的情形，案例二與案例一不同，在案例一中正犯的犯意由于第三人的制造契機行為所引發(fā)的，契機的產生有第三人的提供物品、欺騙引導等方式直接的參與，但是在案例二中的情形故意談論的一方僅僅依靠一種想法來表示其教唆的故意，正犯實施了具體犯罪行為，這種情況是可能存在的，但是這只是事實層面的片面教唆，不能作為片面教唆犯進行處罰。林亞剛教授指出：“‘說者’和‘聽者’之間并無溝通，認定‘說者有心’理論上說不清，道不明，實務中難以操作……社會生活中諸多事實只要在事實上引起他人犯意的行為者都有被視為‘片面教唆犯’的危險”[22]486-487，除了在實踐操作中可能帶來的問題，在該案例中“說者”也不可能構成片面教唆犯。即使肯定說的學者也不會否認被教唆者必須是特定的人，教唆者必須要有教唆的行為，教唆行為適于使被教唆者產生一定犯罪的決意，但是手段、方法并無特別限制。在案例二中，首先“說者”的與他人討論行為，不具有對象的特定性，即使與為數不多的他人討論，也不能認定為針對正犯的，因為從客觀角度來看“說者”只是與其意圖教唆的人以外的其他人進行討論。其次“說者”的“說”的行為不能認定為引起犯意的客觀行為，“說者”與正犯之外的他人討論的行為如果按照肯定說學者主張的共犯物理因果關系論，“說者”的行為客觀上會引起犯意就是教唆行為，那么從客觀上來說根據受眾的有多少人，“說者”即可以構成多個教唆行為，根據主客觀相一致原則，如果直接接受其教唆內容的受眾實施了犯罪行為而其意圖教唆的人沒有實施任何行為，則“說者”不構成犯罪。如果其他受眾實施了犯罪行為，意圖教唆的人也實施了犯罪行為，“說者”最終要承擔責任的教唆行為卻并非其直接“說”的對象引起的，“說者”僅對于其內心意圖教唆的人的行為承擔教唆犯的責任，這個是不合理的。所以行為人對于其客觀上并沒有針對的對象實施的客觀教唆行為，他人因此產生犯意實施犯罪行為，“說者”不應當作為犯罪處罰。

案例三中“乙一直希望得到一件能夠制服丙的武器的心理”已經說明了在甲將武器放在乙的面前之前，乙早就內心已經產生了犯意，甲提供武器的幫助行為只是在物質或者精神上強化了乙的犯意，所以乙實施的犯罪行為的故意并非是由于甲所引起的，正如舉出該實例的學者所說的“幫助就是為已經具有犯罪意思的人即正犯的犯罪提供方便或者強化其犯罪意念”[5]293，所以此案中提供武器的一方構成片面幫助犯。

綜上，肯定說的學者舉出的案例及其處理方案都是值得商榷的。案例一所代表的這一類可能出現的情形，要么是無罪，要么是共同犯罪，不存在片面教唆犯的情形。案例二中對于“說者”不能認定為教唆者，因為首先難以認定存在著教唆，其次可能會不當擴大刑罰處罰范圍，最后可能會帶來如何認定主觀教唆故意的司法實踐難題。案例三實際上是片面幫助犯。所以肯定說的觀點是不能成立的，片面教唆的事實存在可能性很小，而且即使出現表面上符合片面教唆的事實情形在實質上也不符合教唆犯的原理，不能作為片面教唆犯來處罰。

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[責任編輯:范禹寧]

收稿日期:2016-03-15

作者簡介：葉小琴(1978-)，女，湖北鄂州人，副教授，博士；呂大亮(1994-)，男，安徽六安人， 2014級刑法學專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：D924.1

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)03-0030-04