王鵬飛

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088)

在三階層犯罪論體系的語境下，教唆犯與正犯的關(guān)系論存在共犯獨(dú)立性說與共犯從屬性說的分歧。共犯獨(dú)立性說以行為人的危險性格作為科刑的基礎(chǔ)，將教唆行為等同于實(shí)行行為處理，認(rèn)為即使教唆行為本身以失敗告終，也成立教唆犯的未遂形態(tài)而具有可罰性。與共犯獨(dú)立性說相對立，共犯從屬性說區(qū)別教唆犯和正犯的直接性地位與間接性地位，以法益侵害作為成立犯罪的實(shí)質(zhì)理由，認(rèn)為教唆犯具有可罰性是以被教唆人著手實(shí)行犯罪為前提。在強(qiáng)調(diào)罪刑法定主義、要求對犯罪的成立與否進(jìn)行慎重考慮的今天，共犯獨(dú)立性說的主張具有不能符合社會要求的一面［1］279。目前，從客觀主義刑法理論立場出發(fā)的共犯從屬性說占據(jù)優(yōu)勢地位。關(guān)于共犯從屬性說的內(nèi)涵，日本學(xué)者平野龍一博士的區(qū)分方式受到了學(xué)界的廣泛認(rèn)可，將教唆犯從屬于正犯的“何”的問題按照不同的層次進(jìn)行了科學(xué)的整理，其中，要素從屬性便是正犯的行為需達(dá)到何種程度的問題。在要素從屬性說內(nèi)部，限制從屬性說與極端從屬性說之間的爭論最為激烈。極端從屬性說在德日刑法理論中曾占據(jù)通說地位，后來被限制從屬性說所取代。在我國刑法學(xué)界，傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為教唆的對象應(yīng)當(dāng)是具有刑事責(zé)任能力的人，那么，該種觀點(diǎn)能夠與極端從屬性說相一致。隨著德日刑法理論對我國刑法學(xué)研究的影響不斷擴(kuò)大，諸多刑法學(xué)者從限制從屬性的立場出發(fā)對傳統(tǒng)觀點(diǎn)展開了批判。本文試從限制從屬性說的理論依據(jù)及邏輯路徑為切入點(diǎn)，反思限制從屬性說的提倡者所持的批判性見解，對教唆犯的極端從屬性問題闡述筆者的辨析意見。

一、責(zé)任的獨(dú)立性:作為批判極端從屬性說之依據(jù)的反思

極端從屬性說與限制從屬性說的基本分歧在于是否承認(rèn)教唆犯的成立要求正犯具備有責(zé)性。在三階層犯罪論體系中，有責(zé)性是犯罪成立的要件之一。責(zé)任觀念經(jīng)歷了從心理責(zé)任論至規(guī)范責(zé)任論的演變歷程，前者將故意和過失這種心理事實(shí)等同于責(zé)任的實(shí)體，而后者認(rèn)為刑法中的責(zé)任是為非難奠定基礎(chǔ)的規(guī)范的評價，構(gòu)建責(zé)任的基礎(chǔ)是人可以自由地和正確地在合法與不法之間做出決定的能力［2］213。那么，在現(xiàn)今德日刑法理論以規(guī)范責(zé)任論作為通說的背景下，責(zé)任當(dāng)然應(yīng)該針對各個行為人進(jìn)行個別性地考察。作為與正犯不同的行為個體，教唆犯應(yīng)就自己的行為被追究自己固有的責(zé)任。據(jù)此，支持限制從屬性說的學(xué)者認(rèn)為，“責(zé)任要件無論如何都應(yīng)該按照每個行為人逐一個別地加以判斷，就不需要正犯行為具備責(zé)任要件。從而，極端從屬性說不具有妥當(dāng)性?！保?］筆者認(rèn)為，以“責(zé)任應(yīng)當(dāng)進(jìn)行個別地考察”說明教唆犯與正犯的有責(zé)性屬于不同的價值判斷是可行的，然而，以其作為限制從屬性說的前提在邏輯上是存在缺陷的。教唆犯的責(zé)任應(yīng)當(dāng)個別地加以考察，因此，盡管正犯具備有責(zé)性也不能就此導(dǎo)出教唆犯的責(zé)任。如此一來，按此邏輯的推論應(yīng)當(dāng)是正犯的責(zé)任并非教唆犯責(zé)任的充分條件。但是，要素從屬性是教唆犯應(yīng)該從屬于具備何種犯罪要素的正犯的問題［1］282。換言之，教唆犯的成立應(yīng)當(dāng)以正犯所具備的何種性質(zhì)的犯罪構(gòu)成要素為必要條件。限制從屬性說與極端從屬性說的分歧之處便在于是否承認(rèn)正犯的有責(zé)性是教唆犯成立的必要條件。那么，以“責(zé)任應(yīng)當(dāng)個別地判斷”為前提是無法確定正犯具備有責(zé)性能否成為教唆犯成立的必要條件的。在此意義上，作為限制從屬性說的理論基礎(chǔ)的應(yīng)有邏輯推論同限制從屬性說對于要素從屬性的基本觀點(diǎn)并非屬于同一范疇，即責(zé)任的獨(dú)立性在本質(zhì)上并無法作為批判極端從屬性說的依據(jù)。

筆者認(rèn)為，由于教唆犯并未現(xiàn)實(shí)地實(shí)施實(shí)行行為，對要素從屬性的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)從兩個層面進(jìn)行理解。第一層面應(yīng)當(dāng)是從與單獨(dú)產(chǎn)生相對立的從屬性產(chǎn)生的意義上理解，即教唆犯的犯罪構(gòu)成要素在正犯具備相應(yīng)的何種要素之前是否存在，那么，正犯的要素是否產(chǎn)生教唆犯要素的必要條件。第二層面繼而從與內(nèi)容獨(dú)立相對立的從屬性相同的意義上理解，即正犯要素的判斷能否當(dāng)然地導(dǎo)出教唆犯要素的固有內(nèi)容、教唆犯與正犯的要素之間是否具有連帶性以及連帶性的程度如何。換言之，正犯的要素是否處罰教唆犯的充分條件。以教唆犯對正犯的違法性要素的從屬為例，根據(jù)修正惹起說與混合惹起說的一致觀點(diǎn)，把握教唆犯的違法性應(yīng)當(dāng)以正犯的實(shí)行行為造成法益侵害為前提，教唆犯的成立需要正犯的行為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性。據(jù)此，教唆犯的違法性應(yīng)當(dāng)從屬性地產(chǎn)生，該種從屬性則是從第一層面意義上的理解。同時，由于修正惹起說承認(rèn)絕對的“違法連帶性”，否認(rèn)教唆犯違法性判斷上一定程度的獨(dú)立性而受到批判［4］。混合惹起說的貢獻(xiàn)在于部分認(rèn)可教唆犯與正犯的不法具有連帶性，又主張一部分教唆犯的違法性判斷應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立的。按照混合惹起說的邏輯路徑，分析教唆犯的違法性時既需要思考正犯的違法性是否其必要條件，同時仍需從正犯的違法性是其充分條件的合理性角度展開探討。在方法論上，混合惹起說較修正惹起說更為科學(xué)。那么，混合惹起說的主張是從教唆犯的要素能否從屬性地與正犯要素相同為第二層面意義上的理解。筆者認(rèn)為，教唆犯的從屬性說與教唆犯的處罰根據(jù)論在邏輯上應(yīng)當(dāng)首先明確處罰并未實(shí)施構(gòu)成要件行為的教唆犯的必要條件，繼而說明違法的連帶性這一處罰教唆犯的充分條件問題，而不應(yīng)當(dāng)將兩種不同范疇的問題相混淆。因此，對于責(zé)任要素的從屬性問題也應(yīng)當(dāng)從兩個不同的層面進(jìn)行解釋，而非將應(yīng)屬于不同層次的問題相并列。限制從屬性說根據(jù)責(zé)任要素應(yīng)當(dāng)個別考慮的性質(zhì)，否定了教唆犯對正犯責(zé)任的從屬。在實(shí)質(zhì)意義上，這種非從屬性意味著教唆犯的責(zé)任并非從屬性地等同于正犯的責(zé)任。那么，該種限制從屬性也可以表述為限制共同性，即教唆犯與正犯的要素是有限制地存在共同性、連帶性。如此一來，限制從屬性說僅能夠作為從第二層面解決要素從屬性問題的依據(jù)。從而，以限制從屬性說的基本觀點(diǎn)批判極端從屬性說對要素從屬性第一層面問題的認(rèn)識是不具有說服力的。同時，也不可否認(rèn)限制從屬性說在第二層面意義上理解要素從屬性的合理性。那么，極端從屬性說認(rèn)為正犯具備有責(zé)性是教唆犯成立的必要條件，按此邏輯，教唆犯對正犯的故意當(dāng)然具有第一層面意義上的從屬性，而從限制從屬性說的立場出發(fā)仍需回答成立教唆犯是否要求正犯必須存在故意。

二、教唆犯對正犯故意的從屬性:問題根源的探究

教唆犯對正犯故意的從屬性問題主要集中于教唆犯的某種錯誤情形，即以教唆犯的意思實(shí)施教唆行為，但產(chǎn)生了間接正犯的結(jié)果時該如何處理。對此，有持限制從屬性說的學(xué)者認(rèn)為如果成立教唆犯要求引起正犯的犯罪故意，會導(dǎo)致處罰的不公平［5］。從極端從屬性說的立場出發(fā)，教唆犯的成立必須以正犯存在犯罪故意為前提，當(dāng)教唆行為未引起被教唆者的犯罪故意時，不成立教唆犯，如此一來，教唆者的客觀行為便與間接正犯相符合。但是，按照目前刑法學(xué)界的通說，由于教唆者并沒有間接正犯的故意，對教唆者不能按照間接正犯論處。那么，如果教唆者既不成立教唆犯又不能按照間接正犯受到刑罰處罰，這樣的處理方式顯然是不公平的。日本刑法學(xué)者利用認(rèn)識錯誤的原理解決該種問題，認(rèn)為教唆者在無間接正犯的故意卻產(chǎn)生了間接正犯的效果時，可以將較重的間接正犯事實(shí)“轉(zhuǎn)用”到較輕的教唆犯的事實(shí)而成立教唆犯［5］。然而，既然教唆犯的成立必須引起被教唆者的故意，結(jié)論卻是未引起教唆者的故意時依然成立教唆犯［6］。該種處理方式由于論證結(jié)論與其所堅(jiān)持的基本前提相矛盾而受到批判。在德國，刑法理論通過“力圖的教唆”①所謂力圖，即唆使某個人去實(shí)施重罪，但提出去實(shí)施的主要行為并未走出預(yù)備的階段。按照自己的意圖對他人施加影響的那個故意，在任何情況中都必須是對準(zhǔn)行為決議的喚起，和對所準(zhǔn)備計劃的主要行為的實(shí)行和既遂的。而非認(rèn)識錯誤的理論解決該問題，認(rèn)為對該種教唆屬于依照《德國刑法典》第30條第1款只是在重罪的情況時才受到刑罰威嚇的教唆未果［2］316。但是，當(dāng)教唆行為在客觀上符合間接正犯且造成了法益侵害結(jié)果時卻按照教唆未果予以處罰的觀點(diǎn)，顯然與《德國刑法典》第30條第1款規(guī)定的內(nèi)涵難以契合而缺乏說服力。同時，在對教唆他人實(shí)施輕罪的情況中產(chǎn)生了可罰性上的缺口。因此，基于教唆犯對正犯故意的從屬性說存在上述缺陷，極端從屬性說與限制從屬性說相比當(dāng)然也就缺乏合理性。由此，持否定說的學(xué)者否認(rèn)極端從屬性說，并認(rèn)為教唆犯的成立無需正犯實(shí)際上故意地實(shí)施行為，只要教唆者想象到正犯故意地實(shí)施行為就足夠了［7］。

張明楷教授也贊成否定說，認(rèn)為“正犯故意”的作用僅在于排除教唆者的行為構(gòu)成間接正犯。按此邏輯，當(dāng)未引起被教唆者的故意時，引起者具有何種故意便是區(qū)分教唆犯與間接正犯的另一標(biāo)準(zhǔn)。但是，問題在于該標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐的認(rèn)定過程中能否起到實(shí)際的作用。從成立教唆犯和間接正犯的行為路線來看，引起者先產(chǎn)生間接正犯的故意或者教唆的故意，然后客觀上引起他人實(shí)施符合客觀構(gòu)成要件的違法行為。由此，在行為本身發(fā)生、發(fā)展的物理順序中，引起者的故意對于決定符合間接正犯還是教唆犯的特征具有關(guān)鍵性的意義。然而，按照客觀主義的立場，認(rèn)定犯罪的邏輯順序應(yīng)當(dāng)是在確定法益受到侵犯后，進(jìn)而根據(jù)行為確定行為人及其當(dāng)時的主觀心理狀態(tài)［8］。那么，在發(fā)生引起他人實(shí)施符合客觀構(gòu)成要件且違法行為的場合，引起者的故意正是司法裁判者根據(jù)客觀事實(shí)應(yīng)予證明的對象，而依照相同的客觀事實(shí)又該如何確定是間接正犯的故意還是教唆犯的故意呢?如此一來，以作為證明對象的引起者自身的故意作為區(qū)分教唆犯與間接正犯的標(biāo)準(zhǔn)之一在司法實(shí)踐中是缺乏可操作性的，或者說僅能夠在理論上說明間接正犯的故意與教唆犯故意的界限。如此，在邏輯上就產(chǎn)生了一種悖論:如果認(rèn)為教唆犯的成立需要以引起正犯的故意為必要條件，當(dāng)教唆者的行為在客觀上符合間接正犯的事實(shí)時會因缺乏合理的法理依據(jù)而導(dǎo)致刑罰的漏洞，則應(yīng)當(dāng)否認(rèn)教唆犯對正犯故意的從屬性，但是，盡管承認(rèn)正犯的故意并非教唆犯成立的必要條件，由于實(shí)踐中根據(jù)正犯所實(shí)施的符合客觀構(gòu)成要件且違法的行為卻又存在無法確定引起者故意的困惑，引起者的行為屬于間接正犯還是教唆犯的問題依然存在。因此，否定教唆犯對正犯故意的從屬性亦無法解決按照肯定說所面臨的問題。筆者認(rèn)為，該種問題產(chǎn)生的根源在于對教唆犯與間接正犯的關(guān)系的理解，其中包括教唆的故意能否包括間接正犯的故意的問題。根據(jù)刑法理論界的通說，對于教唆犯對正犯故意的從屬性問題，肯定說與否定說基于同一前提展開論證，即均認(rèn)為教唆犯的性質(zhì)較間接正犯要輕［9］。由此，當(dāng)引起者的行為在客觀上符合間接正犯的事實(shí)時，由于教唆犯的故意不能符合間接正犯的故意，對引起者不可以按照間接正犯處理。但是，假設(shè)教唆犯的性質(zhì)重于間接正犯，對上述情形則無需區(qū)分引起者的故意而可借鑒日本刑法學(xué)者提出的“轉(zhuǎn)用論”②“轉(zhuǎn)用論”是日本刑法學(xué)者為以錯誤理論處理共犯錯誤問題時所提出的辯護(hù)意見，認(rèn)為作為抽象的事實(shí)錯誤問題，不僅包括一定范圍內(nèi)的“故意的抽象化或者轉(zhuǎn)用”，而且包括某種程度的“發(fā)生事實(shí)的抽象化或者轉(zhuǎn)用”，將較重的事實(shí)轉(zhuǎn)用為較輕的事實(shí)。參見張明楷:《行為無價值論與結(jié)果無價值論》，北京大學(xué)出版社出版社2012年版，第244頁。，將教唆者按照間接正犯論處。那么，問題的關(guān)鍵在于教唆犯的性質(zhì)是否輕于間接正犯。如此，教唆犯對正犯故意的從屬性問題仍需結(jié)合間接正犯的理論展開探討。

三、教唆犯與間接正犯的關(guān)系:基于對替補(bǔ)性理論的辯護(hù)

間接正犯的概念由來于大陸法系國家的客觀主義刑法理論，起初是為了避免極端從屬性說的處罰漏洞而產(chǎn)生的彌補(bǔ)辦法［1］162。此即間接正犯的替補(bǔ)性。間接正犯的替補(bǔ)性理論反映了以共犯概念為前提論及間接正犯的思維邏輯。然而，隨著限制從屬性說取代極端從屬性說而占據(jù)通說的地位，間接正犯的概念依然廣為使用，越來越多的學(xué)者對該種替補(bǔ)性理論的正確性產(chǎn)生質(zhì)疑，進(jìn)而據(jù)此否定作為其前提的極端從屬性說。日本學(xué)者大塚仁教授認(rèn)為，“間接正犯在利用他人實(shí)行犯罪這一點(diǎn)上具有與直接正犯相同的法律性質(zhì)，從屬性共犯與正犯相比較，當(dāng)然優(yōu)先思考正犯，然后才研究是否是從屬性共犯，因此，在判斷事態(tài)是否是從屬性共犯時，必須首先明確它是否是間接正犯?！保?］289我國刑法學(xué)者黎宏教授也認(rèn)為以替補(bǔ)性理論解釋間接正犯的存在理由，具有主次不清、前后顛倒的弊端［10］95?？梢姡磳μ嫜a(bǔ)性理論的學(xué)說是以間接正犯具有正犯的性質(zhì)為邏輯起點(diǎn)的。那么，從形式上思考，既然教唆犯從屬于正犯，而間接正犯又具有正犯的性質(zhì)，將教唆犯置于間接正犯之后的思考順序似乎也不無道理。我國臺灣地區(qū)刑法學(xué)者黃榮堅(jiān)教授也根據(jù)間接正犯的正犯性提出對共犯從屬性原則的質(zhì)疑，認(rèn)為正犯是比共犯具有更高度不法的犯罪類型［11］。筆者認(rèn)為，目前通說關(guān)于教唆犯與間接正犯的性質(zhì)輕重的對比亦是基于此種思路所展開的。但是，該種邏輯思路雖然強(qiáng)調(diào)間接正犯的正犯性質(zhì)，如果不從直接正犯和教唆犯及間接正犯的內(nèi)在聯(lián)系上深入思考則是存在片面性的，不能就此說明間接正犯的邏輯順序應(yīng)當(dāng)先于教唆犯而否定極端從屬性說，并得出間接正犯的性質(zhì)重于教唆犯的結(jié)論。

間接正犯是以他人的行為為中介而被評價為親自動手實(shí)施犯罪的形態(tài)。那么，在行為主體的數(shù)量及相互關(guān)系上，間接正犯的成立需要以存在事實(shí)上未親自動手和事實(shí)上雖親自動手但并不能被評價為實(shí)施犯罪的兩種行為主體為前提，同時，事實(shí)上親自動手的行為主體當(dāng)然不能被評價為直接正犯。換言之，當(dāng)兩種行為主體中存在直接正犯時，按照常理，事實(shí)上未親自動手實(shí)施犯罪的行為主體并不存在成立間接正犯的余地。那么，從“限制正犯說”的立場出發(fā)，當(dāng)兩種存在于同一關(guān)系內(nèi)的行為主體中存在親自動手實(shí)施犯罪的直接正犯時，另一通過教唆而以直接正犯的行為為中介間接侵害法益的行為主體，只能構(gòu)成教唆犯。如此一來，成立教唆犯與間接正犯均以存在事實(shí)上親自動手和未親自動手實(shí)行具有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的現(xiàn)實(shí)危險性之行為的兩種主體為必要，其共同之處在于都是針對事實(shí)上未親自動手實(shí)施犯罪的行為主體所做的評價，那么，該行為主體要么成立教唆犯要么成立間接正犯，對于同一行為主體不可能形成兩種犯罪形態(tài)，而這一點(diǎn)對于理解教唆犯與間接正犯的關(guān)系具有關(guān)鍵性意義。由此，筆者認(rèn)為，固然間接正犯具有與直接正犯相同的正犯性，但不能就此直接以間接正犯的正犯性與教唆犯的性質(zhì)作對比，因?yàn)樵搩烧卟⒎菍儆谕环懂犞畠?nèi)。在教唆犯與直接正犯屬于同一范疇的情形中，正犯(直接正犯)成為優(yōu)先于教唆犯的思考對象是沒有爭議的。然而，以間接正犯具有正犯性作為將間接正犯優(yōu)先于教唆犯考慮的依據(jù)則具有偷換概念之嫌。實(shí)質(zhì)上教唆犯與直接正犯間的對比關(guān)系在教唆犯與間接正犯之間是不存在的。換言之，教唆犯與直接正犯間的對比關(guān)系在本質(zhì)上是處于第二位次的未親自動手實(shí)施犯罪的行為主體與處于第一位次親自動手實(shí)施犯罪的行為主體之間的對比關(guān)系，而間接正犯是對未親自動手實(shí)施犯罪的行為主體本身的思考。那么，間接正犯與教唆犯的對比并非針對處于不同位次的行為主體的對比，對于教唆犯與間接正犯的關(guān)系便不能如同在教唆犯與直接正犯的關(guān)系中一樣因優(yōu)先思考處于第一位次行為主體而承認(rèn)教唆犯的第二位次。如此一來，教唆犯與直接正犯和間接正犯之間的關(guān)系在本質(zhì)上并不相同，僅僅以間接正犯具有正犯性而推導(dǎo)其優(yōu)先于教唆犯進(jìn)行思考是缺乏充分且合理的理由的。因此，筆者堅(jiān)持間接正犯的替補(bǔ)性地位，并認(rèn)為僅根據(jù)間接正犯具有正犯的性質(zhì)是不能與教唆犯的性質(zhì)作對比的，同時也就不能據(jù)此說明間接正犯的性質(zhì)嚴(yán)重于教唆犯的性質(zhì)。

根據(jù)上文所述，間接正犯雖然在本質(zhì)上具有與直接正犯相同的性質(zhì)，但由于其與教唆犯的關(guān)系所決定，單純以正犯性而否定間接正犯概念對極端從屬性理論的彌補(bǔ)并非科學(xué)地揭示了事物的本質(zhì)屬性。那么，在這一點(diǎn)上，持限制從屬性說的學(xué)者對教唆犯的極端從屬性所進(jìn)行的批判是缺乏說服力的。筆者認(rèn)為，作為能夠?yàn)闃O端從屬性說進(jìn)行辯護(hù)的另一關(guān)鍵點(diǎn)便是如何闡釋間接正犯與教唆犯的性質(zhì)，到底孰輕孰重，進(jìn)而說明引起者以教唆犯的故意而發(fā)生了間接正犯的結(jié)果時的定罪處罰問題，而此問題并不能簡單以間接正犯的正犯性和對構(gòu)成要件事實(shí)的支配性為理由而處之，需結(jié)合間接正犯的理論基礎(chǔ)從引起者和被引起者兩種不同角度出發(fā)展開思考。刑法理論中關(guān)于間接正犯的理論基礎(chǔ)主要有工具說、行為支配說、實(shí)行行為性說和規(guī)范障礙說四種見解，該幾種學(xué)說并非完全對立，對于說明間接正犯的性質(zhì)有其各自的合理性。筆者認(rèn)為，如果以是否同時從引起者和被引起者兩種角度探討間接正犯的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將上述關(guān)于間接正犯的四種見解劃分為兩類，第一類包括工具說、行為支配說和實(shí)行行為性說，第二類是規(guī)范障礙說。第一類學(xué)說見解的共同之處在于從規(guī)范的角度尋求能夠?qū)⑹聦?shí)上未親手實(shí)施犯罪的行為主體評價為正犯的實(shí)質(zhì)理由，意在說明間接正犯與直接正犯具有相同的法律性質(zhì)，從而與教唆犯的從屬性相區(qū)別。但是，如前文所述，間接正犯雖具正犯性，但是該種正犯性與教唆犯的從屬性并非產(chǎn)生于同一范疇之內(nèi)，那么，該類學(xué)說的結(jié)論并非在所有場合均能作為所有說明間接正犯與教唆犯間關(guān)系的邏輯起點(diǎn)。正如我國刑法學(xué)者黎宏教授所言，對間接正犯的正犯性說明和間接正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是兩個不同的問題，兩者必須分開來論［10］100。日本學(xué)者川端博教授認(rèn)為，間接正犯與教唆犯的區(qū)分應(yīng)當(dāng)從“非共犯性與正犯性”的兩面加以探討，且應(yīng)在兩者之一致部分求其界限［12］。那么，間接正犯與教唆犯均是針對事實(shí)上未親自動手實(shí)施犯罪的行為主體所做的評價，對二者的區(qū)分仍需從被引起者的角度出發(fā)進(jìn)行探討。規(guī)范障礙說與第一類學(xué)說的不同之處在于引入了對被利用者是否形成規(guī)范障礙的思考，在方法論上對于進(jìn)一步說明間接正犯與教唆犯的區(qū)別較后者更具科學(xué)性。

根據(jù)規(guī)范障礙說，如果被利用者不存在規(guī)范障礙時，該利用者可以被評價為親手實(shí)現(xiàn)犯罪，反之則成立教唆犯。據(jù)此，筆者認(rèn)為，教唆犯與間接正犯均是事實(shí)上未親自動手實(shí)施犯罪的行為主體通過他人的行為間接地侵害法益，在能夠引起他人動手實(shí)施行為的角度上，就存在二者能夠?qū)崿F(xiàn)利用的難易程度之比較。如果被引起者具有形成抑制違法行為的反對動機(jī)的可能性，顯然教唆犯能夠?qū)崿F(xiàn)引起或者利用的難度高于間接正犯。如此一來，教唆犯在唆使他人實(shí)施違法行為過程中所表現(xiàn)出的對法制秩序于舉止的要求的缺陷性態(tài)度更為強(qiáng)烈，也可以說教唆犯所反映的人身危險性較間接正犯的更強(qiáng)。那么，同為事實(shí)上未親手實(shí)施犯罪的行為主體，教唆犯所應(yīng)受到的可譴責(zé)性程度則應(yīng)當(dāng)更高。同時，如果對違法性的判斷只考慮結(jié)果無價值，在同一種案件中二者通過他人行為間接引起的法益侵害程度便是相同的，而如果對違法性的判斷同時考慮行為無價值，則教唆犯的違法性程度當(dāng)然更高。由此可見，教唆犯的性質(zhì)是嚴(yán)重于間接正犯的。以此為根據(jù)，當(dāng)教唆者的行為在客觀上引起符合間接正犯的事實(shí)時，依照錯誤理論將教唆者按照間接正犯處理便不存在障礙。結(jié)合上文所述，如果承認(rèn)教唆犯對正犯故意的從屬性，當(dāng)被教唆者未產(chǎn)生犯罪的故意時，實(shí)施教唆行為的引起者可以被評價為親手實(shí)現(xiàn)犯罪的間接正犯。那么，教唆犯對正犯故意的從屬性并不存在持否定說學(xué)者據(jù)以批判的問題，以其為必要條件的極端從性屬性說便不能因此問題而受到否定。

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