劉春麗

（南京師范大學(xué)，江蘇南京 210046）

尋釁滋事罪的治理路徑

劉春麗

（南京師范大學(xué)，江蘇南京 210046）

作為傳統(tǒng)“口袋罪”中的代表性罪名，除了存在這一類罪名產(chǎn)生的共有因素之外，尋釁滋事罪具有自身獨(dú)特的產(chǎn)生語(yǔ)境。由于同時(shí)具有流氓罪的遺留特征，需要價(jià)值判斷的多個(gè)情節(jié)要素，涵蓋行為類型的多樣性，司法解釋進(jìn)一步明確指引功能的缺失，以及司法實(shí)踐中“量刑反制定罪”思維等多方面的特殊因素，尋釁滋事罪最終淪為了典型的“口袋罪”。其本質(zhì)上是故意傷害罪、敲詐勒索罪、故意毀害財(cái)物罪、聚眾擾亂公共秩序罪等多個(gè)罪名的兜底性罪名。司法實(shí)踐中，尋釁滋事罪存在著侵犯其他罪名以及一般違法規(guī)定的強(qiáng)勢(shì)特征，進(jìn)而淪為了“他罪不能”時(shí)的候補(bǔ)角色?；趯め呑淌伦锪⒎ㄒ?guī)定方面的模糊性與抽象性，以及其面臨的司法實(shí)踐方面的危機(jī)，必須采取刑事司法、刑事立法與刑事司法理念相結(jié)合，分層次、有階段的路徑對(duì)其進(jìn)行有效的治理。

口袋罪；尋釁滋事罪；實(shí)踐危機(jī)；治理路徑

引言

兜底性罪名被形象地稱為“口袋罪”，有學(xué)者甚至認(rèn)為其“不僅僅可能成為一個(gè)大口袋，而且可能成為一個(gè)籮筐，什么都向里面裝?！盵1]自其產(chǎn)生之日起就被理論界冠以負(fù)面的含義，但是，該類罪名卻得到了司法實(shí)務(wù)界的“青睞”。兜底性罪名之所以備受理論界的批判，主要基于該類罪名立法上的先天缺陷，特別是其在后天司法適用中的爭(zhēng)議。作為傳統(tǒng)“口袋罪”——流氓罪的歷史遺留，尋釁滋事罪①第二百九十三條：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會(huì)秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的；（三）強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的；（四）在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的。糾集他人多次實(shí)施前款行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。由于與其他多種罪名之間存在著“交叉”關(guān)系，以及“罪量要素”的存在，使其淪為“口袋罪”中的典型代表。并且，司法實(shí)踐中該罪習(xí)慣性地充當(dāng)著“相關(guān)其他罪名不能”時(shí)的候補(bǔ)角色，缺乏其獨(dú)立的適用空間。因此，尋釁滋事罪亟待從刑事立法與刑事司法等方面進(jìn)行有效的治理。

一、規(guī)則產(chǎn)生：尋釁滋事罪的語(yǔ)境展現(xiàn)

作為兜底性罪名這一類罪名中的一員，尋釁滋事罪當(dāng)然性地?fù)碛性擃愖锩愋突漠a(chǎn)生原因和背景，即國(guó)家刑事政策方面的因素，因?yàn)椤皣?guó)家把某些行為定為犯罪的行為原本就具有政治色彩。”[2]然而作為類罪中具有代表性的罪名，尋釁滋事罪也具備自身特有的產(chǎn)生語(yǔ)境。因此，必須因罪制宜，充分地對(duì)其個(gè)性進(jìn)行剖析，才能找到該罪有效的治理路徑。

（一）刑法規(guī)范的內(nèi)部因素

刑法規(guī)范的內(nèi)部因素，也即尋釁滋事罪淪為兜底性罪名立法方面的特殊原因。罪刑法定原則要求立法規(guī)定的明確性，然而任何明確性都是相對(duì)的，為了增強(qiáng)刑事法律規(guī)范的普適性，立法條文一定程度上的模糊性與抽象性也是需要的。必要的模糊性與抽象性可以通過司法解釋等方式進(jìn)行明確，在司法實(shí)踐中不會(huì)產(chǎn)生分歧，然而超過一定限度的模糊性就容易使該罪淪為口袋罪。具體到尋釁滋事罪，立法上的因素是其淪為口袋罪的主要原因之所在。

首先，從尋釁滋事罪在刑法條文中所處的位置分析，其屬于第六章妨害社會(huì)管理秩序第一節(jié)擾亂公共秩序中的一個(gè)罪名。該節(jié)罪名是整章罪名的兜底性規(guī)定，而第六章又是刑法中其他章節(jié)的兜底性規(guī)定。毫無(wú)疑問，單從所處的位置而言，其本身就具有兜底性。并且，該罪來(lái)源于舊刑法中的流氓罪，是大口袋罪分解而來(lái)的小口袋罪，因此尋釁滋事罪具有口袋罪的“遺傳基因”。

其次，“因?yàn)楸硎鲈撟镄袨橹畻l文中的‘隨意’、‘任意’、‘嚴(yán)重混亂’、‘情節(jié)惡劣’、‘情節(jié)嚴(yán)重’等關(guān)涉價(jià)值判斷的表述加大了規(guī)范的模糊性，使得刑法的明確性程度大打折扣。”[3]立法中罪量要素的規(guī)定使該罪成為刑法中的情節(jié)犯，但是刑法中的情節(jié)犯并未全部淪為口袋罪，因此這些需要價(jià)值判斷的情節(jié)規(guī)定不是該罪口袋化的根本原因。

再者，該罪立法上涵蓋行為類型的廣泛性與多樣化。行為類型的廣泛性是由尋釁滋事罪所要保護(hù)法益的廣泛性決定的，從所處章節(jié)規(guī)定的“公共秩序”與條文中的“破壞社會(huì)秩序”可以得出，該罪旨在保護(hù)的社會(huì)關(guān)系具有廣泛性與抽象性。而刑法所要保護(hù)法益的多樣性、抽象性與刑法明確性之間具有天然的矛盾，為了緩和這一先天存在的矛盾，立法者無(wú)奈地通過規(guī)定多種行為方式，使“公共秩序”或者“社會(huì)秩序”這一抽象的法益盡可能地具體化。但是，任何事情都具有雙面性，刑法采用這樣的立法方式，使法益明確化的同時(shí)又使得該罪與其他相關(guān)多種罪名之間的界限變得模糊，為司法實(shí)踐中該罪不斷“侵犯”其他罪名的管轄權(quán)提供了牽強(qiáng)的借口。

（二）刑法規(guī)范的外部因素

相對(duì)于立法因素而言，司法方面的因素就是該罪口袋化的外部因素。具體到尋釁滋事罪，該外部因素主要包括司法解釋與司法實(shí)踐，而司法解釋方面的因素主要受該罪立法局限性的影響。因此，司法實(shí)踐中的肆意擴(kuò)張成為該罪口袋化的根本原因。

首先，司法解釋方面促使尋釁滋事罪淪為兜底性罪名的因素。該司法因素受到立法規(guī)定的影響，由上述分析可知，該罪旨在保護(hù)的“公共秩序”或“社會(huì)秩序”法益具有高度的抽象性，為了使該抽象的法益進(jìn)一步地明確化，立法采用列舉侵害人身健康、生命安全、人格尊嚴(yán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)利等侵犯具體法益的行為方式。但是，這樣的立法方式無(wú)疑使該罪在司法適用中的難度增加，不僅要對(duì)具體的法益侵害性進(jìn)行分析，還需要在此基礎(chǔ)上分析該罪總的法益侵害性，增加了司法的負(fù)擔(dān)。這種立法規(guī)定的張力亟待司法解釋予以彌補(bǔ)，然而事實(shí)證明司法解釋并沒有達(dá)到理想的效果，仍舊擺脫不了刑事立法的束縛與羈絆。司法解釋中延續(xù)了立法的做法，仍舊采用了抽象與具體相結(jié)合的混合方式。如《關(guān)于辦理尋釁滋事罪刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條對(duì)該罪第一款第一項(xiàng)中“情節(jié)惡劣”的解釋中既有“致1人以上輕傷或者2人以上輕微傷的”這樣關(guān)于具體法益侵害性的標(biāo)準(zhǔn)，又存在“在公共場(chǎng)所隨意毆打他人，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的”這樣關(guān)于抽象法益侵害性的規(guī)定。雖然，刑法的生命就在于不斷地被解釋，但不恰當(dāng)?shù)乃痉ń忉屢彩菍?dǎo)致罪名口袋化的原因所在。

其次，司法實(shí)踐中促使該罪口袋化的因素。尋釁滋事罪口袋化的原因包括多個(gè)方面，但是司法實(shí)踐中該罪的“跋扈性”是其根本的原因所在。一方面，在刑法的社會(huì)保障與人權(quán)保障兩大功能的博弈中，前者得到了司法者的“青睞”?！八淮罅康剡\(yùn)用在破壞社會(huì)秩序的嚴(yán)重違法行為上，適用范圍被不斷擴(kuò)大，最終異化和突破了條文的字面意思，用于處罰社會(huì)治安領(lǐng)域內(nèi)沒有明確罪名處罰的幾乎所有行為。”[4]另一方面，司法工作者在“量刑反制定罪”①“所謂量刑反制定罪，就是在對(duì)行為定性的時(shí)候首先考察行為的社會(huì)危害性，然后根據(jù)量刑的需要尋找合適的罪名?！眳⒁妼O萬(wàn)懷.有毒有害食品犯罪的量刑反制思維應(yīng)摒棄[J].人民檢察,2012,(19):48.思維的誘導(dǎo)下，容易受到不理性公眾輿論的影響，將那些危害程度沒有達(dá)到刑法規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)的行為，也歸入刑法的調(diào)整范圍之內(nèi)。

二、候補(bǔ)角色：尋釁滋事罪的真面目

兜底性罪名又被形象地稱為“口袋罪”，顧名思義，即許多行為類型都可以被裝進(jìn)這一“口袋”。雖然，理論界通常認(rèn)為該罪是妨害社會(huì)管理秩序這一章的兜底性罪名，并通過該章罪名作為刑法中所有罪名的兜底性規(guī)定之傳遞功能，使其成為其他所有罪名的兜底性規(guī)定。但是，根據(jù)司法實(shí)踐并結(jié)合該罪的立法規(guī)定，我們便可找到尋釁滋事罪的真面目。

首先，《刑法》第二百九十三條中“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣”的規(guī)定，使該罪成為故意傷害罪、故意殺人罪及過失致人死亡罪等的兜底性罪名；其次，第二項(xiàng)“追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣的”的規(guī)定，使該罪成為非法拘禁罪與侮辱罪等的兜底性罪名；再者，第三項(xiàng)“強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占有公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的”，使該罪成為敲詐勒索罪、搶劫罪、搶奪罪與故意毀壞財(cái)物罪等的兜底性罪名；最后，“在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”使該罪淪為聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪等的兜底性罪名。綜上可知，尋釁滋事罪實(shí)質(zhì)上是故意傷害罪、搶劫罪、故意毀壞財(cái)物罪等多個(gè)罪名的兜底性補(bǔ)充。

此外，關(guān)于條文中第二款“糾集他人多次實(shí)施前款行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的……”的規(guī)定，也應(yīng)該進(jìn)行規(guī)范的理解。“當(dāng)行為人實(shí)施了刑法第二百九十三條所列舉的多項(xiàng)行為，雖然各項(xiàng)行為本身并未達(dá)到情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重等要求，但經(jīng)過規(guī)范評(píng)價(jià)，可以認(rèn)定行為人達(dá)到了其中一項(xiàng)要求時(shí)，仍然可以認(rèn)定為尋釁滋事罪。”[5]表明構(gòu)成該罪第二款的規(guī)定，要求多次實(shí)施的行為，每次都可以規(guī)范地評(píng)價(jià)為前款中的同一項(xiàng)行為，只有這樣才能成立該罪。該規(guī)定與盜竊罪中的“多次盜竊”的規(guī)定是不同的，因?yàn)楸I竊罪中的多次盜竊與扒竊、入室盜竊以及要求數(shù)額的普通盜竊行為處于法條中的同一款規(guī)定之中，適用的刑罰幅度是一致的。但是，該罪中關(guān)于多次的規(guī)定與其他規(guī)定處于不同的條款之中，適用的量刑幅度也不一致，因此對(duì)其應(yīng)進(jìn)行更加嚴(yán)格的解釋，只有這樣才符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

也即，《刑法》第三百九十三條第二款中“糾集他人多次實(shí)施前款行為”中，每次實(shí)施的行為都應(yīng)當(dāng)符合前款中規(guī)定的行為類型，并且每次實(shí)施的行為必須達(dá)到各項(xiàng)要求的情節(jié)嚴(yán)重或者惡劣等罪量要素。除了上述尋釁滋事罪與盜竊罪之間立法規(guī)定方式的區(qū)別之外，對(duì)該罪中的“多次”進(jìn)行嚴(yán)格的理解，還包括以下兩個(gè)方面的因素：一方面，從入罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析，第一款中各項(xiàng)尋釁滋事的行為方式具有具有不同的類型，并且立法對(duì)其采用了不同的入罪罪量標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，從立法規(guī)定的刑罰標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析，第一款中各項(xiàng)行為類型的刑罰標(biāo)準(zhǔn)為“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，而第二款多次實(shí)施前款行為的刑罰標(biāo)準(zhǔn)為“五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金”。明顯可見，第二款采用了更高的刑罰標(biāo)準(zhǔn)，如果可以將符合前款行為中的一項(xiàng)或者多項(xiàng)，但每次均沒有達(dá)到各項(xiàng)的入罪標(biāo)準(zhǔn)的情形，理解為第二款中的“多次”，就會(huì)導(dǎo)致將依據(jù)第一款規(guī)定不能入罪的行為，“組合”之后反而達(dá)到了適用更為嚴(yán)重刑罰的嚴(yán)重后果。這種不正當(dāng)?shù)慕忉屌c適用的方式，必然是對(duì)刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的公然違背。因此，對(duì)于尋釁滋事罪第二款中的“多次”必須進(jìn)行嚴(yán)格的解釋。并且，2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條“糾集他人3次以上實(shí)施尋釁滋事犯罪，未經(jīng)處理的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百九十三條第二款的規(guī)定處罰”，中“尋釁滋事犯罪”的規(guī)定表明其也對(duì)這里的“多次”進(jìn)行了嚴(yán)格限制。

三、矛盾沖突：尋釁滋事罪的實(shí)踐危機(jī)

所謂兜底性罪名，直接的含義即該罪存在與其他一定數(shù)量罪名之間競(jìng)合等選擇適用上的問題，這本無(wú)可厚非，但司法實(shí)踐中卻出現(xiàn)了一些法律適用上的矛盾沖突。具體到該罪，“造成的問題是尋釁滋事罪情節(jié)犯與相關(guān)僅侵害人身或財(cái)產(chǎn)法益的犯罪難以區(qū)分，一方面可能違背處罰尋釁滋事罪所確立的對(duì)社會(huì)秩序的法益保護(hù)目的，以個(gè)人法益的侵害代替社會(huì)秩序法益的破壞；另一方面也造成了司法裁量的擴(kuò)張，可能通過尋釁滋事罪的適用而擴(kuò)大處罰范圍?！盵6]簡(jiǎn)而言之，導(dǎo)致該罪出現(xiàn)司法實(shí)踐危機(jī)的原因主要包括兩個(gè)方面，一方面是該罪與相關(guān)其他非兜底性罪名之間的矛盾沖突，另一方面是該罪與刑法規(guī)制之外違法規(guī)定之間的矛盾沖突。

首先，司法實(shí)務(wù)中存在，尋釁滋事罪侵犯非兜底性罪名管轄權(quán)的現(xiàn)象。尋釁滋事罪司法中相對(duì)于其他罪名的“暴戾性”，主要是其在立法背景下的“狐假虎威”。基于該罪名旨在保護(hù)的“公共秩序”這一法益高度的抽象性，對(duì)該法益本身進(jìn)行進(jìn)一步具體的規(guī)定無(wú)濟(jì)于事。無(wú)奈之下，立法退而求其次，通過對(duì)侵犯人身健康、財(cái)產(chǎn)安全等具體法益的行為進(jìn)行規(guī)范性規(guī)定，間接地保護(hù)“公共秩序”這一抽象的法益。這樣的規(guī)定方式使該罪的法益具有了一定程度的明確性，但是卻造成了該罪與相關(guān)罪名之間認(rèn)定上的模糊性。

為了區(qū)分尋釁滋事罪與其他相關(guān)的罪名，理論界提出“流氓動(dòng)機(jī)”這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。但是，“在現(xiàn)行刑法之下，不能憑空要求尋釁滋事罪出于流氓動(dòng)機(jī)。隨意添加動(dòng)機(jī)是當(dāng)前刑法理論與司法實(shí)踐的重大缺陷之一?！盵7]在立法沒有明確規(guī)定該罪主觀動(dòng)機(jī)的前提下，司法解釋規(guī)定“尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)好勝等”是越權(quán)解釋的體現(xiàn)，其當(dāng)然不具有法律上的有效性。而且，作為主觀的超過要素，動(dòng)機(jī)本身就不具有影響定罪的功能，僅可能影響量刑。但是，立法中“隨意”這一主觀目的之規(guī)定，與所謂的“流氓動(dòng)機(jī)”是不同的，其作為責(zé)任要素對(duì)該罪的定罪具有一定的影響。此外，作為主觀方面的要素，“隨意”必須通過客觀行為對(duì)于法益的侵害進(jìn)行判斷，但是這不是客觀歸責(zé)的體現(xiàn)，只是因?yàn)闊o(wú)法單獨(dú)探究純主觀目的，必須結(jié)合客觀方面進(jìn)行判斷與分析。然而實(shí)踐中卻以“無(wú)事生非”代替“隨意”，這樣不合理的做法，對(duì)于相關(guān)罪名的區(qū)分沒有任何益處。

實(shí)際上，該主觀目的常常被司法工作人員變相地將該罪作為“其他犯罪不能”的補(bǔ)漏罪名加以利用。例如，“方舟子案”中，受害人所受的傷害沒有達(dá)到故意傷害罪輕傷這一處罰標(biāo)準(zhǔn)，但是基于涉案人員的名人身份與公眾輿論的壓力，無(wú)奈之下司法機(jī)關(guān)以“尋求報(bào)復(fù)、發(fā)泄情緒”等主觀方面的因素，將其行為定性為尋釁滋事。

其次，司法實(shí)務(wù)中存在，尋釁滋事罪對(duì)于行政違法等非刑事規(guī)范管轄領(lǐng)域的“進(jìn)攻”?；凇扒楣?jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”相關(guān)情節(jié)的規(guī)定，尋釁滋事罪被界定為刑法中的情節(jié)犯，而立法對(duì)其情節(jié)方面的限制主要是為了將該罪與普通的違法行為區(qū)別開來(lái)。但是，情節(jié)規(guī)定本身具有模糊性，“刑事法規(guī)范的模糊性必然造成不同法律規(guī)范間銜接與協(xié)調(diào)的降低，不僅使得尋釁滋事罪與刑事法其他罪名難以區(qū)分，而且使得刑法與行政法也難以銜接。”[8]雖然，司法解釋對(duì)于該罪的情節(jié)進(jìn)行了較為具體的解釋，但是諸如“其他情節(jié)惡劣的情形”等兜底性的解釋仍具有模糊性。刑法規(guī)定的模糊性不僅沒有使該罪發(fā)揮刑法的謙抑性，反而為其擴(kuò)張適用提供了“可乘之機(jī)”。例如，“溫嶺虐童案”中被告人的行為根本沒有達(dá)到“情節(jié)惡劣”或者“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，但是由于其帶來(lái)的嚴(yán)重不良社會(huì)影響，司法機(jī)關(guān)便以尋釁滋事罪進(jìn)行逮捕。

此外，司法實(shí)務(wù)中除了上述，利用尋釁滋事罪立法情節(jié)等罪量要素的規(guī)定，以及基于司法解釋中兜底性的規(guī)定，侵犯行政違法等非刑事規(guī)范的管轄領(lǐng)域之外。《刑法》第二百九十三條第二款中的“多次”，也是被利用的重要手段。依照前文的分析可知，這里的“多次”需要進(jìn)行嚴(yán)格的限制性解釋。然而，司法實(shí)踐中，為了有效威懾相關(guān)的違法行為人，司法機(jī)關(guān)不惜突破現(xiàn)有的立法規(guī)定與司法解釋，將多次實(shí)施第一款中各項(xiàng)行為類型，但每次均未達(dá)到各項(xiàng)入罪標(biāo)準(zhǔn)的情形，進(jìn)行“打包”處理。不但將其入罪化，甚至采用了更高的刑罰對(duì)其進(jìn)行懲罰。這種做法，無(wú)疑是將《治安管理處罰法》規(guī)制的行為對(duì)象，進(jìn)行了入罪化，無(wú)疑是對(duì)罪刑法定原則，這一刑法基本原則的違反。

四、規(guī)則完善：尋釁滋事罪的治理路徑

由于兜底性罪名具有立法模糊的先天缺陷，故自其產(chǎn)生之日起就受到了理論界“不公正”的待遇，然而卻得到了司法實(shí)務(wù)界的“寵愛”。尋釁滋事罪在與其他罪名進(jìn)行區(qū)分以及判斷該罪規(guī)制界限的過程中，常常顯露出“囂張跋扈”的姿態(tài)。如果不對(duì)其進(jìn)行有效的治理，其勢(shì)必會(huì)在侵犯刑法人權(quán)保障功能的道路上越走越遠(yuǎn)。因此，筆者采用近期司法方面與遠(yuǎn)期立法及刑事司法理念方面相結(jié)合、有層次、分階段的路徑對(duì)該罪進(jìn)行有效的治理。

（一）司法方面的治理路徑

尋釁滋事罪司法方面的危機(jī)主要是，該罪難以與故意傷害罪等罪名明確地區(qū)分開來(lái)，其次，難以將其與一般違法行為進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分。針對(duì)該罪司法實(shí)踐中的危機(jī)，筆者認(rèn)為主要應(yīng)采取以下的路徑，對(duì)其進(jìn)行有效的治理。

一方面，關(guān)于該罪與其他罪名司法實(shí)踐中如何恰當(dāng)適用的治理。為了區(qū)分該罪與相關(guān)的罪名，有學(xué)者主張“在立法上尋釁滋事罪的行為方式與分則中的其他罪名存在著交叉與重合，在客觀行為方式上難以找到其獨(dú)特性的地方，獨(dú)特性的喪失在一定程度上對(duì)尋釁滋事罪獨(dú)立罪名的地位造成挑戰(zhàn)，同時(shí)也造成了司法認(rèn)定上的困境，因而，對(duì)其犯罪動(dòng)機(jī)的判斷顯得尤為重要?！盵9]但是，在立法沒有明確規(guī)定該罪所謂的“流氓動(dòng)機(jī)”的前提下，隨意地增加該主觀超過的構(gòu)成要件要素，無(wú)疑會(huì)增加司法的負(fù)擔(dān)，況且，其并沒有起到倡導(dǎo)者希望達(dá)到的效果。此外，過分強(qiáng)調(diào)“流氓動(dòng)機(jī)”導(dǎo)致司法實(shí)踐中許多案件難以得到適當(dāng)?shù)奶幚?。縱使承認(rèn)該動(dòng)機(jī)之存在，依舊不能合理地區(qū)分，因?yàn)樵搫?dòng)機(jī)無(wú)法對(duì)“基于傷害他人的故意實(shí)施的傷害行為構(gòu)成故意傷害罪，而基于流氓動(dòng)機(jī)實(shí)施的傷害他人之行為，反而構(gòu)成尋釁滋事罪”這樣的詰難做出合理的解釋。因此，所謂的“流氓動(dòng)機(jī)”對(duì)于緩解該司法危機(jī)并無(wú)明顯的效果。

實(shí)際上解決該問題應(yīng)回到導(dǎo)致問題出現(xiàn)的立法規(guī)范上，否則，只能是南轅北轍。同樣具有流氓罪的“遺傳基因”，又與該罪處于《刑法》同一章節(jié)的聚眾斗毆罪卻擺脫了“口袋罪”的束縛，成為相對(duì)明確的罪名。因此，對(duì)二者進(jìn)行比較分析是必要的：一方面，聚眾斗毆罪“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的基本法定刑與故意傷害罪的基本法定刑具有相當(dāng)性；另一方面，聚眾斗毆罪在第二款明確規(guī)定“聚眾斗毆……依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！庇纱丝芍?，聚眾斗毆罪并沒有出現(xiàn)該罪司法適用上的危機(jī)，不是因?yàn)槠渑c相關(guān)罪名之間界限的明確性，而是由于立法對(duì)其適用規(guī)則進(jìn)行了明確，即輕傷以下適用聚眾斗毆罪，造成重傷或者死亡結(jié)果的情形，適用故意傷害罪或者故意殺人罪的立法規(guī)定。然而，我們不得不思考，為什么尋釁滋事罪要規(guī)定重于故意傷害罪、敲詐勒索罪等相關(guān)罪名的基本法定刑？有學(xué)者給出了比較合理的理由，“一方面，尋釁滋事行為不僅侵犯?jìng)€(gè)人法益，而且侵犯社會(huì)法益。另一方面，刑法將情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重、造成嚴(yán)重混亂等設(shè)置為成立條件。所以，尋釁滋事罪的法定刑重于故意輕傷、敲詐勒索罪、盜竊罪的基本法定刑?！盵10]

在明確了尋釁滋事罪采用較重基本法定刑原因的前提下，就不難理解為什么《刑法》第二百九十三條并沒有明確地對(duì)“造成重傷、死亡的依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”；“侮辱他人情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第二百四十六條的規(guī)定定罪處罰”等情形進(jìn)行規(guī)定。因?yàn)?，尋釁滋事罪與前文提及的罪名之間并不是“補(bǔ)充關(guān)系”而是“交叉關(guān)系”，尋釁滋事罪不能淪為“其他罪名不能”時(shí)的替代性罪名。如果刑法對(duì)上述列舉的情形進(jìn)行明確地規(guī)定，會(huì)造成諸如輕傷以下的損害后果適用尋釁滋事罪，而當(dāng)出現(xiàn)重傷或死亡的危害后果之時(shí)，又適用故意傷害罪或故意殺人罪這樣的矛盾，因此從該方面分析，立法者采取了非常高明的做法來(lái)規(guī)避這一尖銳的矛盾沖突。

關(guān)于尋釁滋事罪與相關(guān)罪名之間的“交叉關(guān)系”我們需要進(jìn)一步地分析，因?yàn)椋撽P(guān)系對(duì)于解決司法實(shí)踐中尋釁滋事罪與其他罪名之間的適用危機(jī)具有重要的指導(dǎo)意義。實(shí)際上，不管是從尋釁滋事罪立法規(guī)定，還是從關(guān)于該罪出臺(tái)的司法解釋，我們都可以得出該“交叉關(guān)系”。首先，從刑法規(guī)定方面來(lái)看，該交叉關(guān)系主要體現(xiàn)在以下情形：一方面，該罪名的行為方式借助于故意傷害、敲詐勒索等具體侵害行為體現(xiàn)，判斷該罪符合性時(shí)必然也要借助于相關(guān)行為的判斷，所以該罪名與相關(guān)罪名之間當(dāng)然性地具有交叉關(guān)系；另一方面，從立法關(guān)于相關(guān)罪名刑罰幅度的規(guī)定，也可以得出該交叉性關(guān)系。如尋釁滋事罪的最低法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或者管制，故意傷害罪的最低法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制；該罪的最高法定刑為五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金，而故意傷害罪，由于其“二重的結(jié)果加重犯”的規(guī)定使其法定刑的幅度增加，分別為三年以上十年以下有期徒刑與十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑這一最高法定刑幅度。

其次，司法解釋的規(guī)定也同樣印證了該交叉關(guān)系。兩高《關(guān)于辦理尋釁滋事罪刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四十七條的規(guī)定①“實(shí)施尋釁滋事行為，同時(shí)符合尋釁滋事罪和故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪、敲詐勒索罪、搶奪罪、搶劫罪等罪的構(gòu)成要件的，依照處罰較重的犯罪定罪處罰?！?，實(shí)際上即為尋釁滋事罪與相關(guān)罪名之間競(jìng)合問題適用規(guī)則的規(guī)定，這也是二者之間存在交叉關(guān)系的印證，因?yàn)橹挥薪徊骊P(guān)系的存在才有出現(xiàn)競(jìng)合問題的可能性。

基于上述有關(guān)尋釁滋事罪與相關(guān)罪名之間交叉關(guān)系的分析，筆者主張善于運(yùn)用刑法中競(jìng)合之理論，應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中該罪不斷侵犯他罪管轄領(lǐng)域的危機(jī)。因?yàn)?，“長(zhǎng)期以來(lái)，理論與實(shí)踐總是不遺余力地區(qū)分此罪與彼罪，有不劃清彼此界限誓不罷休之勢(shì)。但事實(shí)證明，占了刑法教科書相當(dāng)篇幅關(guān)于區(qū)分此罪與彼罪的所謂標(biāo)準(zhǔn)，在碰到非典型、疑難案件時(shí)，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)通常百無(wú)一用?！盵11]雖然筆者主張，在解決尋釁滋事罪與相關(guān)罪名之間司法危機(jī)時(shí)，不應(yīng)過分地注重彼此之間的界限，善于運(yùn)用競(jìng)合理論處理該問題，但是基于目前的知識(shí)儲(chǔ)備水平，筆者主張適用競(jìng)合之中想象競(jìng)合的理論處理該問題。盡管有學(xué)者提出了“大競(jìng)合”的觀點(diǎn)，認(rèn)為不應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分想象競(jìng)合與法條競(jìng)合，為了實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的刑法原則應(yīng)對(duì)“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”進(jìn)行更為靈活的解釋，也即“從一重處”。②參見陳洪兵.不必嚴(yán)格區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合——大競(jìng)合之提倡[J].清華法學(xué)，2012，（1）；陳洪兵.刑法分則中“本法另有規(guī)定的依照規(guī)定”的另一種理解[J.]法學(xué)論壇，2012，（5）.但是，在罪刑法定原則之下的刑法本身尚且存在“漏洞”，一些值得刑法處罰的行為由于刑法自身的局限性而“逍遙法外”，何況是一些沒有實(shí)現(xiàn)所犯罪行與其所受到的刑罰具有一定程度不相適應(yīng)的“缺陷”。因此，罪刑法定原則是所有刑法解釋或者是刑法理論不可逾越的“藩籬”，不能在一味地追求罪刑相適應(yīng)的同時(shí)違背罪刑法定這一刑法“至高無(wú)上”的原則。

另一方面，關(guān)于尋釁滋事罪與一般違法行為之間的實(shí)踐危機(jī)。也即尋釁滋事罪將一些本不該有刑法規(guī)制的行為納入該罪的處罰范圍之中。所謂一般的違法行為具體是指《治安管理處罰法》第二十六條①第二十六條有下列行為之一的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款：（一）結(jié)伙斗毆的；（二)追逐、攔截他人的；(三)強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物的；(四)其他尋釁滋事行為。關(guān)于尋釁滋事違法行為的規(guī)定。筆者認(rèn)為緩解該實(shí)踐危機(jī)，可以從以下方面入手進(jìn)行努力：首先，貫徹好《刑法》第十三條的出罪功能，將那些情節(jié)顯著輕微危害不大的行為排除在刑法規(guī)制范圍之外，符合《治安管理處罰法》規(guī)定的，依照該規(guī)定進(jìn)行處罰；其次，充分發(fā)揮有關(guān)尋釁滋事罪司法解釋的實(shí)踐指導(dǎo)功能，特別是其中關(guān)于“情節(jié)惡劣”等用于區(qū)分該罪與一般違法行為之情節(jié)要素的司法解釋。

（二）長(zhǎng)期的治理路徑

針對(duì)尋釁滋事罪長(zhǎng)期的治理路徑主要包括立法方面的治理路徑與更為長(zhǎng)遠(yuǎn)的刑事司法理念治理路徑。

首先，關(guān)于該罪立法方面的治理，筆者認(rèn)為應(yīng)采用“分流整合”的路徑。立法方面的治理可能會(huì)遭遇以下兩種非難：其一，傳統(tǒng)的流氓罪采取的也是分流治理路徑但是效果卻不佳，只是將其由大口袋罪變成了小口袋罪；其二，動(dòng)輒就埋怨立法的不合理性，從而主張修改立法，最終會(huì)使立法淪為“被人嘲笑的對(duì)象”。針對(duì)上述兩種可能出現(xiàn)的非難，筆者一一予以回應(yīng)，一方面，這里的“分流”與傳統(tǒng)流氓罪的分流是不同的，后者是通過規(guī)定多個(gè)新的罪名從而分解原有流氓罪的構(gòu)成要素，而此處的“分流”不需要立法規(guī)定新的罪名，而是將該罪的構(gòu)成要素分解到相關(guān)的各罪中去。由于尋釁滋事罪本身刑法規(guī)范的獨(dú)立性就受到人們的質(zhì)疑，這樣的分流方式既不會(huì)破壞立法原有的體系性，又不會(huì)增加立法的負(fù)擔(dān)。另一方面，雖然我們不能動(dòng)輒就訴求于立法，但是只要立法的一點(diǎn)努力就可以使司法實(shí)踐中的危機(jī)得以解決，司法為何要“死要面子，活受罪”。立法方面的捷徑可以促使實(shí)踐中許多難題得到快速有效的解決，我們就不應(yīng)該增加司法的重?fù)?dān)，因?yàn)樵凇帮L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”、“訴訟社會(huì)”這樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，司法本來(lái)就已經(jīng)“不堪重負(fù)”。采用想象競(jìng)合“從一重處”的規(guī)則縱然在一定時(shí)期內(nèi)有效，但是作為刑法中非權(quán)威性的規(guī)定，其適用不應(yīng)該具有常態(tài)性。況且一味地適用“從一重處”的規(guī)則，會(huì)導(dǎo)致刑法中的一些罪名“不堪重負(fù)”，而一些罪名卻被“束之高閣”。

具體而言，針對(duì)尋釁滋事罪的“分流整合”集中體現(xiàn)在以下情形：首先，適當(dāng)調(diào)整第二百三十二條故意傷害罪的入罪門檻，將輕微傷也包括進(jìn)去，在這一前提下“隨意毆打他人”中達(dá)到輕微傷以上標(biāo)準(zhǔn)的即可歸入到故意傷害罪的規(guī)制范圍之中；其次，適當(dāng)降低敲詐勒索罪、故意毀害財(cái)物罪、聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪等罪名的入罪標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)將達(dá)到現(xiàn)有尋釁滋事罪關(guān)于處罰標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容涵蓋進(jìn)去；此外，在降低相關(guān)罪名入罪標(biāo)準(zhǔn)的前提下，多次實(shí)施上述幾種行為的，依照規(guī)范評(píng)價(jià)的方法可以在一定程度上進(jìn)行從重處罰；最后，將有關(guān)上述的幾種危害程度沒有達(dá)到值得刑法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的行為依照《治安管理處罰法》分別對(duì)其進(jìn)行處罰。

其次，相對(duì)于立法方面“分流整合”的治理路徑更為長(zhǎng)遠(yuǎn)、徹底的路徑無(wú)疑是有關(guān)刑法司法理念方面的治理。罪行法定原則與刑法謙抑性是解決尋釁滋事罪暴戾性的根本理念，只有刑事立法與刑事司法切實(shí)地貫徹該理念，該罪司法實(shí)踐中的危機(jī)才能得到根本性的解決。

結(jié)語(yǔ)

造成刑法兜底性罪名司法危機(jī)出現(xiàn)的原因，不在于缺少專業(yè)的知識(shí)，而在于罪刑法定原則在司法理念中的缺失。人們將其奉在刑法中至高無(wú)上的地位，但是其像神一樣只被人膜拜，卻并沒有被具體地適用?；陲L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，一定時(shí)間內(nèi)尋釁滋事罪為代表的口袋罪仍具有存在的意義。但是，以長(zhǎng)遠(yuǎn)的眼光來(lái)看，口袋罪必須從司法方面乃至立法方面進(jìn)行有效的治理，從而去除該罪的暴戾之氣，最終達(dá)到使其既可以盡職盡責(zé)地管理自己的領(lǐng)地，又不肆意侵犯他罪或者一般違法規(guī)定管轄權(quán)的效果。

[1]陳興良.刑法的格致[M].北京:法律出版社，2011.141.

[2][日]大塚仁.犯罪論的基本問題[M].馮軍，譯，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993.5.

[3]張訓(xùn).口袋罪視域下的尋釁滋事罪研究[J].政治與法律，2013，（3）：37.

[4]于志剛.口袋罪的時(shí)代變遷、當(dāng)前亂象與削減思路[J].法學(xué)家，2013，（3）：68.

[5]張明楷.刑法學(xué)（第四版）[M].北京：法律出版社，2011.937.

[6]馬榮春，白星星.重新檢視犯罪中止[J].湖南警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2015，（2）：36.

[7]張明楷.尋釁滋事罪探究（下篇）[J].政治與法律，2008，（2）：124-125.

[8]徐岱，張維.刑事政策下的尋釁滋事罪立法及其完善[J].當(dāng)代法學(xué)，2010，（6）：35.

[9]劉紅艷.隨意毆打型尋釁滋事罪研究[J].中國(guó)刑事法雜志，2014，（1）：45.

[10]張明楷.尋釁滋事罪探究（上篇）[J].政治與法律，2008，（1）：88.

[11]陳洪兵.罪刑相適應(yīng)原則在解釋論中的貫徹[J].法學(xué)論壇，2012，（2）：125.

The Governance Path of Defiance and Affray Crime

LIUChun-li
（Nanjing Normal University,Nanjing,Jiangsu,210046）

As a typical accusation of traditional“catch all crime”,defiance and affray crime has its own context excluding the common crime reason of this kind of crime.Defiance and affray crime,the legacy of traditional“catch all crime”,is a superposition of requiring many plot elements of value judgment,covering diversity of behavior types,missing the guidance function of judicial interpretation and the thought of“reverse restriction of conviction to sentencing”in judicial practice.It is essentially a miscellaneous charge of intentional assault,extortion crime,deliberately harm property crime and the crime of gathering to disturb social order.In judicial practice,this charge has the strong character of infringing other charges and general law rules.It has essentially become a candidate role of“other charges can’t play a role”.Based on the vagueness and abstraction of defiance and affray crime as well as the crisis facing in judicial practice,it is a must to take hierarchical and staged measures to govern this charge such as combination of criminal justice,criminal legislation and criminal judicial idea.

catch all crime;defiance and affray crime;the practical crisis;the way of the governance

D914.36

A

2095-1140（2016）06-0058-08

（責(zé)任編輯：天下溪）

2016-10-08

劉春麗（1989-），女，南京師范大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)刑法學(xué)碩士研究生，主要從事中國(guó)刑法學(xué)研究。