劉陽(yáng)

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

論徇私舞弊的司法認(rèn)定

劉陽(yáng)

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

徇私舞弊雖是瀆職犯罪中的重要概念，司法實(shí)務(wù)中卻面臨著法律地位認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一、法律性質(zhì)存有爭(zhēng)議以及訴訟事實(shí)可證性差的困境。準(zhǔn)確界定徇私舞弊的含義，明確其法律地位、法律性質(zhì)等是破解困難的必然途徑?！搬咚健睂儆谥饔^要素中的動(dòng)機(jī)，“舞弊”則屬于客觀要素。“徇私”不僅包括徇個(gè)人之私、徇私情，還包括徇單位之私，后者的刑事處罰應(yīng)適用共同犯罪的相關(guān)理論；“舞弊”則可表現(xiàn)為同位語(yǔ)式的歸納總結(jié)以及徇私對(duì)應(yīng)的客觀行為。為確保徇私舞弊的準(zhǔn)確判定，司法認(rèn)定中應(yīng)堅(jiān)持明知、故意的行為化以及客觀事實(shí)三項(xiàng)原則。

徇私舞弊；瀆職犯罪；司法認(rèn)定；法律性質(zhì)

徇私舞弊是刑法中的重要概念，刑法分則的罪狀描述中用到“徇私舞弊”的罪名達(dá)18個(gè)，有的罪名雖未在罪狀中將徇私舞弊作為犯罪情節(jié)或犯罪構(gòu)成予以規(guī)定，但行為人在實(shí)施該犯罪時(shí)也多具備徇私情節(jié)，比如私放在押人員罪等。然而徇私舞弊在司法認(rèn)定中卻面臨諸多困境，有必要對(duì)其法律地位、法律性質(zhì)、表現(xiàn)形式、判定的原則等逐一進(jìn)行探討，從而消除徇私舞弊在司法認(rèn)定時(shí)的障礙。

一、徇私舞弊認(rèn)定的司法困境

（一）地位認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一

刑法分則的部分條文明確將徇私舞弊作為從重處罰或者法定刑升格的情形，除此之外，當(dāng)“徇私舞弊”出現(xiàn)在基本罪狀中時(shí)，是否必然屬于構(gòu)成要件要素，需要區(qū)別對(duì)待。在成文法國(guó)家，基本罪狀描述的內(nèi)容絕大多數(shù)屬于構(gòu)成要件要素，但德日的一些學(xué)者也主張，刑法分則條文中的部分描述僅是為了文法上的通順，并無(wú)特定的法律意義。如日本學(xué)者山口厚指出，日本刑法第200條“非法逮捕或者監(jiān)禁他人的,處……”，此處的“非法”僅是為指示法官注意該逮捕或監(jiān)禁行為是否存在違法性阻卻事由，并不屬于構(gòu)成要件的組成部分①。還有學(xué)者認(rèn)為，部分刑法條文中出現(xiàn)的“徇私舞弊”確無(wú)實(shí)質(zhì)含義，但有些條文中，“徇私舞弊”無(wú)疑是構(gòu)成要件要素。因此，不能簡(jiǎn)單地主張?jiān)诹⒎ㄉ蟿h除徇私舞弊這一要素，畢竟減少這一要素勢(shì)必也降低了刑事追訴的門檻。對(duì)于那些確無(wú)實(shí)質(zhì)內(nèi)容、僅有語(yǔ)感意義的詞語(yǔ)，只需運(yùn)用系統(tǒng)的刑法解釋論予以漠視即可，如此可兼顧罪刑法定原則以及處罰范圍的正當(dāng)性②。

（二）法律性質(zhì)有爭(zhēng)議

“徇私”法律性質(zhì)的爭(zhēng)議，表現(xiàn)在其應(yīng)被界定為主觀要素，還是客觀要素，抑或是主客觀要素的結(jié)合；當(dāng)將其界定為主觀要素時(shí)，究竟屬于犯罪目的還是犯罪動(dòng)機(jī)，對(duì)此理論界存在四種觀點(diǎn)。（1）客觀要素說(shuō)，又稱“行為說(shuō)”。該觀點(diǎn)主張除了刑法分則中明確將徇私舞弊作為量刑情節(jié)以外，其他情形中，徇私均為客觀行為③。（2）主客觀要素說(shuō)，又稱“動(dòng)機(jī)與行為說(shuō)”。該觀點(diǎn)主張徇私舞弊是特殊概念，不僅屬于構(gòu)成要件要素，而且是主客觀要件的統(tǒng)一，當(dāng)徇私被明確規(guī)定為某個(gè)瀆職罪的基本罪狀時(shí)，就屬于該罪的構(gòu)成要件要素，成為該罪客觀方面的法定要件，且與具體的枉法行為緊密相連、不可分割④。（3）主觀要素之犯罪目的。該觀點(diǎn)認(rèn)為徇私舞弊屬于主觀要素中的犯罪目的，即行為人實(shí)施瀆職犯罪的目的是為了實(shí)現(xiàn)“徇私”“私情”，而產(chǎn)生該目的則可能是基于收受錢財(cái)、袒護(hù)朋友等動(dòng)機(jī)⑤。比如徇私枉法罪的“主觀方面是直接故意，其目的是徇私或者徇情”⑥。（4）主觀要素之犯罪動(dòng)機(jī)。該觀點(diǎn)主張徇私舞弊是激發(fā)犯罪目的內(nèi)心動(dòng)態(tài)，屬于隱蔽在犯罪目的之后的心理作用，犯罪動(dòng)機(jī)早于犯罪目的。動(dòng)機(jī)證實(shí)了行為人實(shí)施犯罪行為的心理動(dòng)因，目的則回答了犯罪行為所欲達(dá)到的結(jié)果⑦。

徇私舞弊法律性質(zhì)的確定具有重要意義，將直接決定徇私舞弊是定罪因素抑或是量刑因素，因?yàn)槲覈?guó)刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，犯罪目的不僅決定罪與非罪、此罪與彼罪，甚至影響犯罪形態(tài)，而犯罪動(dòng)機(jī)則僅是量刑情節(jié)。因此，如果認(rèn)為徇私舞弊屬于犯罪動(dòng)機(jī)，其僅反映行為人主觀惡性程度的高低、人身危險(xiǎn)性的大小，只需在量刑時(shí)據(jù)此確定相應(yīng)的刑罰；但如果認(rèn)為徇私舞弊屬于犯罪目的，其便是定罪因素，有無(wú)相關(guān)證據(jù)證實(shí)將直接影響罪名是否成立。因此，確定徇私舞弊罪的法律性質(zhì)是使案件結(jié)果具備預(yù)期可能性的必要前提。

（三）訴訟事實(shí)可證性差

從司法機(jī)關(guān)辦案實(shí)際效果看，徇私舞弊類瀆職犯罪的查辦比例一直偏低，大致維持在職務(wù)犯罪立案總數(shù)的9%左右，如果再減去被人民法院更改罪名的情形，比例將變得更低。有諸多原因合力造成該現(xiàn)象，一方面是徇私舞弊瀆職犯罪具有較強(qiáng)的專業(yè)性，且涉及的領(lǐng)域較多，普遍存在隱性的行業(yè)壁壘，需要辦案人員儲(chǔ)備相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)，把握行業(yè)內(nèi)部的相關(guān)規(guī)律，增加了案件偵辦的難度。另一方面徇私舞弊瀆職犯罪較其他犯罪更加具有隱蔽性，行為人既然是出于徇私徇情實(shí)施瀆職行為，必然盡其所能對(duì)行為予以隱藏，甚至設(shè)法為其行為披上合法化的外衣，加劇了徇私舞弊類瀆職犯罪的查辦難度。但真正導(dǎo)致徇私舞弊訴訟事實(shí)可證性差的根源在于立法的模糊不清，除了法律地位存在爭(zhēng)議，偵訴審三個(gè)階段的司法人員對(duì)徇私舞弊的法律性質(zhì)、徇私的范圍、具體表現(xiàn)等方面存在不同的理解，最終造成了徇私舞弊類瀆職罪查辦的“三難”局面，即發(fā)現(xiàn)線索難、調(diào)取證據(jù)難、固定證據(jù)難。

二、徇私舞弊的法律地位

刑法分則基本罪狀中的“徇私舞弊”是否屬于構(gòu)成要件要素，本文認(rèn)為，除刑法條文明示將徇私舞弊確定為量刑情節(jié)以外，其他均屬于犯罪的構(gòu)成要件要素，這一點(diǎn)不同于以犯罪三階層為犯罪論體系的德日刑法。

德日刑法通說(shuō)采取構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三階層犯罪論體系，違法性要素、有責(zé)性要素獨(dú)立于構(gòu)成要件符合性，構(gòu)成要件符合性本身并非涵蓋成立犯罪所有的必要條件，換言之，僅具備構(gòu)成要件符合性并不意味著犯罪成立。違法性要素、有責(zé)性要素雖是個(gè)罪基本罪狀的內(nèi)容，但并不屬于構(gòu)成要件要素，而只有表明違法行為類型、為某個(gè)犯罪所固有的要素，才能稱之為該罪的構(gòu)成要件要素⑧。正如有日本學(xué)者認(rèn)為：“故意、過(guò)失只不過(guò)是非類型的心理狀態(tài)，屬于責(zé)任的類型，而非犯罪的類型，因而不屬于構(gòu)成要件要素。”⑨因此，德日刑法的犯罪論體系決定了刑法基本罪狀中出現(xiàn)的內(nèi)容并不必然屬于構(gòu)成要件要素。

我國(guó)刑法的犯罪論體系與德日刑法不同，“構(gòu)成要件”的概念雖然直譯于日本刑法，但已與其本意相差甚遠(yuǎn)。在我國(guó)“構(gòu)成要件”的概念混同于“犯罪構(gòu)成”使用，是判斷一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，其不僅包括表明行為類型要素、違法性要素，還包括有責(zé)性要素，缺乏其中任何一個(gè)要素均不可能構(gòu)成犯罪。因此，如果效仿德日刑法，以徇私舞弊不是某類犯罪所固有、能據(jù)以區(qū)分犯罪類型為由，將其排除在構(gòu)成要件之外，便無(wú)法維持我國(guó)現(xiàn)有的犯罪論體系。另外，即便“徇私舞弊”在某些條文中并不具備特定的含義，看似為法條中多余的文字，也不能予以簡(jiǎn)單地刪除，而應(yīng)當(dāng)通過(guò)系統(tǒng)解釋的方法對(duì)其作緩和性的解釋。

三、徇私舞弊的法律性質(zhì)

（一）徇私的法律性質(zhì)

要準(zhǔn)確界定徇私舞弊的法律性質(zhì)，需要對(duì)上文提及的徇私舞弊定性觀點(diǎn)進(jìn)行詳細(xì)的述評(píng)。

1.客觀要素說(shuō)的觀點(diǎn)不可取

主要有三個(gè)方面的理由，首先，將“徇私”定性為刑法上的客觀行為，該行為指向?yàn)椤爸\取私利”，既然為“利”便當(dāng)然包括了財(cái)產(chǎn)性利益，而借助公務(wù)活動(dòng)謀取財(cái)產(chǎn)性利益的行為本身又侵害了受賄罪所保護(hù)的法益。也就是說(shuō)，行為人在構(gòu)成徇私枉法罪、徇私舞弊不征少征稅款罪等徇私舞弊類犯罪時(shí)，必定實(shí)施了受賄行為，出現(xiàn)受賄犯罪這一重罪被輕罪所吸收的情形，推演的結(jié)果有悖于刑法的基本理論及價(jià)值取向。其次，通過(guò)對(duì)相關(guān)瀆職犯罪基本罪狀的分析發(fā)現(xiàn)，徇私并非是指向行為的客觀違法性要素，比如徇私舞弊不征、少征稅款罪，只要稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員不征或者少征稅款，即使并非出于徇私，也必然導(dǎo)致國(guó)家稅收的損失，損害了稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)行為的公正性以及民眾對(duì)職務(wù)行為公正性的信賴。再次，刑法作為成文法，在所有的解釋方法中應(yīng)首選文義解釋，以期得出符合刑法目的的結(jié)論，而“徇私”在文義上指的是行為人的心理狀態(tài)而并非外在行為，這種解釋也符合民眾期待且具有合理性。

2.主客觀要素說(shuō)有失偏頗

該學(xué)說(shuō)主張徇私既是主觀要素，又是客觀要素，明顯有違刑法主客觀相一致的基本原則，既然將徇私作為客觀要素，那么就不能再將其認(rèn)定為主觀要素，否則，便不是主客觀“相一致”，而是主客觀“合二為一”。以徇私枉法罪為例，其客觀要素的表現(xiàn)之一是故意使無(wú)罪的人受到刑事追訴，主觀要素上就應(yīng)該為明知是無(wú)罪的人而意欲使其受到刑事追訴，刑法通過(guò)價(jià)值判斷對(duì)主客觀進(jìn)行分析，并在主客觀相一致的范圍內(nèi)成立徇私枉法罪。雖然客觀要素是主觀要素的外在有形化、具體化，但如果據(jù)此認(rèn)為上述的客觀要素本身也是主觀要素，將兩者混同，割裂主觀要素與客觀要素之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，將打亂犯罪論預(yù)設(shè)的犯罪成立的推演邏輯。另外，將徇私作為客觀要素，必然存在客觀要素說(shuō)所存在的缺陷，重罪始終被輕罪所吸收。

3.主觀要素犯罪目的說(shuō)不符合司法實(shí)踐

相比于將徇私確定為客觀要素的觀點(diǎn)，將徇私確定為主觀想法本質(zhì)上符合了徇私的應(yīng)有之義，但通過(guò)分析行為人在實(shí)施徇私舞弊類瀆職犯罪時(shí)的“心路歷程”，徇私并非徇私舞弊類瀆職犯罪的直接目的，而是激發(fā)犯罪目的的內(nèi)在動(dòng)機(jī)。雖然犯罪目的與犯罪動(dòng)機(jī)有時(shí)的確難以區(qū)分，行為人的主觀想法從一個(gè)角度看是犯罪動(dòng)機(jī)，換個(gè)角度就是犯罪目的，或者說(shuō)嚴(yán)格區(qū)分也并不現(xiàn)實(shí)，更何況刑法中也有將犯罪動(dòng)機(jī)規(guī)定為犯罪目的的立法例⑩，但不能據(jù)此認(rèn)定兩者的區(qū)分毫無(wú)必要。首先，兩者地位截然不同。刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，刑法目的構(gòu)成要件要素直接影響定罪，而犯罪動(dòng)機(jī)則影響量刑。其次，我國(guó)刑法理論歷來(lái)主張只有直接故意才存在犯罪目的。如果將徇私認(rèn)定為犯罪目的，那么便將形成“以徇私為構(gòu)成要件要素的犯罪均是直接故意犯罪”的結(jié)論，然而以徇私為構(gòu)成要件的犯罪也可能是間接故意。再次，如果認(rèn)定徇私屬于直接目的也不符合立法現(xiàn)實(shí)，例如司法工作人員對(duì)不具備減刑假釋條件的罪犯予以減刑假釋的，其直接目的就并非出于徇私。

4.主觀要素動(dòng)機(jī)說(shuō)具有一定合理性

本文認(rèn)同將徇私作為主觀要素中的犯罪動(dòng)機(jī)，這種理解也符合立法本意?？v觀以徇私為要件的瀆職犯罪，均要求行為人具有較高的政策水平、過(guò)硬的業(yè)務(wù)能力并負(fù)責(zé)一些裁量性事務(wù)，此時(shí)，刑法規(guī)定徇私徇情，目的就是將司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的，由于受限于證據(jù)調(diào)取程度、辦案人員業(yè)務(wù)水平等原因?qū)е碌臑^職行為，排除在瀆職犯罪之外。反之亦然。比如當(dāng)司法人員出現(xiàn)枉法追訴行為時(shí)，在排除了業(yè)務(wù)能力不足、證據(jù)掌握不全等客觀情形外，一般就可以認(rèn)定其出于“徇私”?。而對(duì)一些偏程序性的、非裁量性的事務(wù)，由于決策風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)較低，便沒(méi)有“徇私”這一構(gòu)罪門檻。

（二）舞弊的法律性質(zhì)

相對(duì)于“徇私”而言，“舞弊”的法律性質(zhì)則相對(duì)容易確定，一般認(rèn)為舞弊屬于客觀要素，即行為人實(shí)施弄虛作假、違法行使職權(quán)的行為。之所以認(rèn)為舞弊屬于客觀要素，也因?yàn)槿绻麑⑵湟舱J(rèn)定為主觀要素中的動(dòng)機(jī)，將使得一些犯罪因缺乏客觀要素而無(wú)法成立，比如徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪?。罪狀描述中沒(méi)有對(duì)舞弊行為進(jìn)行具體化的描述，舞弊本身作為犯罪的類型化特征獨(dú)立出現(xiàn)，此時(shí)舞弊指向的便只能是客觀行為，否則，便使因罪名無(wú)法成立而放縱了犯罪。

舞弊作為客觀要素在立法上有兩種表現(xiàn)形式。一是當(dāng)刑法條文對(duì)瀆職行為進(jìn)行了具體化、類型化規(guī)定時(shí)，舞弊僅是瀆職行為的同義反復(fù)或可稱為是對(duì)瀆職行為的歸納與概括，本身并不具有獨(dú)立的含義。如徇私舞弊不移交刑事案件罪，只要行政執(zhí)法人員在執(zhí)法辦案過(guò)程中，“應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交”且情節(jié)嚴(yán)重的，就具備了成立該罪所必需的類型化行為，同條文中的舞弊是對(duì)具體化、類型化的行為再次進(jìn)行的歸納和概括，查證犯罪時(shí)也無(wú)需額外的證據(jù)單獨(dú)證明舞弊行為，否則，便是增加了司法機(jī)關(guān)查辦案件的工作量及難度，也確無(wú)必要。二是當(dāng)刑法條文沒(méi)有對(duì)舞弊予以具體化、類型化時(shí)，舞弊行為便指向特定的客觀行為，需要結(jié)合具體罪名分析研究舞弊的特定含義。比如招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪中，“舞弊”是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在招收公務(wù)員或者學(xué)生的過(guò)程中，出于徇私動(dòng)機(jī)，明知被考察的公務(wù)員不合格而予以通過(guò)，或者故意使合格的被考察人員不通過(guò)考察的行為。由于法條中因缺乏具體的行為方式，上述行為就是對(duì)舞弊含義進(jìn)行挖掘、分解和解釋。

四、徇私舞弊的認(rèn)定原則

在明晰徇私舞弊的地位及性質(zhì)之后，在司法實(shí)務(wù)中如何合理適用，從而解決徇私舞弊所面臨的訴訟事實(shí)可證性差的問(wèn)題，需要堅(jiān)持以下三個(gè)原則。

（一）明知的原則

堅(jiān)持明知的原則是解決徇私舞弊訴訟事實(shí)可證性差的重要方法。無(wú)論德日通行的三階層犯罪論體系，還是我國(guó)刑法四要件的犯罪構(gòu)成論，都明確要求徇私舞弊明知的原則，只不過(guò)德日刑法中的明知并非屬于構(gòu)成要件符合性，而僅是判斷行為人是否有責(zé)的重要標(biāo)準(zhǔn)，是否存在故意，不僅決定了刑事可罰性，并且決定了刑罰的幅度?。關(guān)于明知的類型，本文認(rèn)為，徇私舞弊類犯罪中的明知包括了直接故意和間接故意，既包含實(shí)施行為直接追求的結(jié)果，也包括行為人已經(jīng)預(yù)見到某種結(jié)果并在個(gè)人意識(shí)中接受、容忍該結(jié)果出現(xiàn)的心理狀態(tài)。

應(yīng)該說(shuō)，如何證明“明知”，從而確定行為人存在徇私的主觀要素一直是困擾司法的難題，這也與職務(wù)犯罪偵查長(zhǎng)期過(guò)分注重口供、不善于從客觀推斷主觀有關(guān)。尤其是當(dāng)行為人明確否認(rèn)存在徇私的目的，更讓辦案人員陷入困惑。造成這種局面固然有受制于職務(wù)犯罪外在痕跡較少的因素，更重要是的辦案人員不善于依據(jù)法律上的證據(jù)推斷行為人在實(shí)施舞弊行為時(shí)的主觀心理狀態(tài)，司法實(shí)踐中也的確存在諸多因欠缺“非法占有目的”而被法院改判的案件。實(shí)際上，無(wú)論是財(cái)產(chǎn)犯罪中的“以非法占有為目的”，還是故意犯罪中的“明知”，在沒(méi)有嫌疑人供述或者行為人明確予以否認(rèn)的情況下，只要有證據(jù)證明行為人實(shí)施了刑法分則規(guī)定的瀆職行為，并排除該行為是由于業(yè)務(wù)水平、法律素養(yǎng)、被虛假證據(jù)誤導(dǎo)等因素，就應(yīng)當(dāng)推定行為人存在徇私的目的，而并不一定要求嫌疑人在供述中明確表明其在實(shí)施瀆職行為時(shí)的內(nèi)心動(dòng)因。

（二）故意的行為化原則

有的司法人員在收集證據(jù)時(shí)，有意或無(wú)意地割裂犯罪故意與犯罪行為，但在徇私舞弊類瀆職犯罪中，犯罪故意與犯罪行為是相輔相成、不可分割的。犯罪故意離開犯罪行為僅僅是無(wú)刑法評(píng)價(jià)意義的心理活動(dòng)，反之，缺乏犯罪故意的行為則無(wú)法構(gòu)成徇私舞弊類瀆職犯罪，更無(wú)法影響司法程序的啟動(dòng)。但犯罪故意畢竟是行為人的心理活動(dòng)，在取證時(shí)僅能借助外化的行為予以推斷實(shí)施行為時(shí)的心理狀態(tài)，犯罪故意本身并不能實(shí)現(xiàn)自證，這就要求在判定徇私舞弊時(shí)，將行為作為基礎(chǔ)要素，反推該行為實(shí)施時(shí)的心理狀態(tài)，把握舞弊是故意的外化行為，才能實(shí)現(xiàn)主客觀要件的統(tǒng)一。

我國(guó)刑法條文在基本罪狀中大多規(guī)定了舞弊的方式及具體內(nèi)容，可以為具體查證舞弊行為提供指引。一般情況下，只要證實(shí)了行為人實(shí)施了舞弊的行為，便可以認(rèn)定行為人具有徇私的故意。徇私舞弊的判定采取該認(rèn)證路徑，是因?yàn)樾袨殡m然是客觀要件的重要組成部分，但由于徇私舞弊類瀆職犯罪多為行為犯且需產(chǎn)生可計(jì)量的犯罪結(jié)果，因此，應(yīng)先對(duì)行為是否具有舞弊性質(zhì)進(jìn)行價(jià)值判斷，然后再結(jié)合其他證據(jù)，倒推還原行為時(shí)的主觀心理狀態(tài)，最終解決作為主觀方面的徇私可證性差的問(wèn)題。

（三）客觀事實(shí)原則

正如前文所言，徇私舞弊的證明體系應(yīng)堅(jiān)持故意行為化，即以犯罪行為為核心，倒推主觀心理狀態(tài)，也就是說(shuō)犯罪故意由行為認(rèn)定，而行為則由客觀事實(shí)證實(shí)。這就需要分清事實(shí)認(rèn)定與法律認(rèn)定的界限，明確客觀事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)。

通過(guò)證據(jù)形態(tài)還原客觀事實(shí)，需要法定的主體依程序收集并形成法定的表現(xiàn)形式，如此才能產(chǎn)生法律上的效果，但司法人員在對(duì)收集的證據(jù)進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)采取何種證明標(biāo)準(zhǔn)，是絕對(duì)還原客觀事實(shí)的“形式真實(shí)”標(biāo)準(zhǔn)，還是以證據(jù)塑造的“實(shí)質(zhì)真實(shí)”為標(biāo)準(zhǔn)，直接決定了取證的方向以及案件的偵辦難易程度。但無(wú)論是“形式真實(shí)”還是“實(shí)質(zhì)真實(shí)”，訴訟過(guò)程均無(wú)法完全還原客觀真實(shí)，訴訟實(shí)際上就是運(yùn)用證據(jù)對(duì)曾發(fā)生過(guò)的客觀事實(shí)盡可能予以還原，不可避免將會(huì)面臨失真及轉(zhuǎn)化，但只要是以法定形式經(jīng)法定程序重塑的事實(shí)即可?。因此，徇私舞弊行為的司法認(rèn)定應(yīng)采取“實(shí)質(zhì)真實(shí)”的證明標(biāo)準(zhǔn)。需要說(shuō)明的是，以“實(shí)質(zhì)真實(shí)”替代“形式真實(shí)”也是訴訟中對(duì)事實(shí)還原的一種妥協(xié)，在證據(jù)的收集過(guò)程中，仍應(yīng)以“形式真實(shí)”作為證據(jù)收集的目的和要求。

如何使收集的證據(jù)無(wú)限接近實(shí)質(zhì)真實(shí)，一直是實(shí)務(wù)中極為關(guān)注的問(wèn)題。長(zhǎng)期以來(lái)司法機(jī)關(guān)對(duì)徇私舞弊客觀事實(shí)的判定路徑過(guò)于單一，過(guò)度依賴犯罪嫌疑人的供述，偵查模式較為固化，當(dāng)沒(méi)有證據(jù)證實(shí)徇私的心理動(dòng)態(tài)或者供述內(nèi)容沒(méi)有書證、證人證言等佐證時(shí)，便無(wú)法坦然對(duì)徇私舞弊行為進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)。加之犯罪嫌疑人供述本身易變、多變的特性也削弱了徇私舞弊的可證性。改變偵查模式無(wú)疑是解決上述矛盾的正途，近年司法機(jī)關(guān)也致力于改變“以供到證”的偵查模式，強(qiáng)調(diào)由證到供，堅(jiān)持客觀事實(shí)認(rèn)定原則，以證據(jù)為核心，把握內(nèi)心意思與事實(shí)構(gòu)造的客觀聯(lián)系，依據(jù)故意行為化判斷行為性質(zhì)倒推心理動(dòng)態(tài)，最終影響定罪量刑。

五、徇私舞弊的具體認(rèn)定

（一）徇私與徇情的關(guān)系

“徇私”“徇情”的定義，理論及實(shí)務(wù)界并無(wú)爭(zhēng)議，通說(shuō)認(rèn)為，徇私是指徇私利，可以表現(xiàn)為物質(zhì)利益與非物質(zhì)利益。但徇私是否包括徇情，理論界尚無(wú)統(tǒng)一觀點(diǎn)，有狹義說(shuō)與廣義說(shuō)兩種觀點(diǎn)。狹義說(shuō)依據(jù)徇私枉法罪中存在徇情與徇私相并列的立法例，認(rèn)為徇情有獨(dú)立于徇私的特定含義，不能被徇私所吸收?。而堅(jiān)持廣義說(shuō)的學(xué)者則認(rèn)為徇私包括徇私利、徇私情兩種情形。所謂徇私情就是指單純以行為對(duì)象與自己的親疏關(guān)系決定職權(quán)行為的啟動(dòng)、種類以及幅度?。狹義說(shuō)顯然是在強(qiáng)調(diào)刑法用語(yǔ)的規(guī)范性、一致性得出的結(jié)論，這種完全基于成文法語(yǔ)言表述所進(jìn)行的解釋，過(guò)于刻板與教條，成文法固然強(qiáng)調(diào)法律用語(yǔ)的嚴(yán)謹(jǐn)性、統(tǒng)一性，然而也不能忽視法律用語(yǔ)的相對(duì)性，同一法律用語(yǔ)在不同的刑法條文中或者在同一條文中不同款項(xiàng)上仍可以采取不同的解釋，正因?yàn)槿绱耍判枰ㄟ^(guò)解釋挖掘刑法條文的生命力，使結(jié)論更加符合刑法的正義理念?。從司法機(jī)關(guān)的態(tài)度也可以看出，徇情被包含在徇私之內(nèi)，否則《刑法》第三百九十九條第一款就應(yīng)當(dāng)規(guī)范為兩個(gè)罪名，即徇私枉法罪與徇情枉法罪，因此，司法認(rèn)定時(shí)更無(wú)必要將徇私與徇情的概念進(jìn)行割裂。

（二）徇私與舞弊的關(guān)系

《刑法》除第三百九十九條徇私枉法罪之外，“徇私”“舞弊”始終作為一組概念出現(xiàn)，共同構(gòu)成了徇私舞弊類瀆職犯罪的基礎(chǔ)，行為人往往以“徇私”之動(dòng)機(jī)行“舞弊”之舉動(dòng)，實(shí)現(xiàn)主客觀的相互聯(lián)系有機(jī)統(tǒng)一，但司法實(shí)務(wù)中也存在徇私與舞弊相分立的特殊情形。

徇私而不舞弊。這種情形或者是不成立犯罪，或者是在犯罪形態(tài)上體現(xiàn)為犯罪預(yù)備和犯罪中止，抑或是成立其他犯罪。因?yàn)檫@種情形僅有主觀要素，沒(méi)有該心理活動(dòng)影響下完整的客觀行為，更多情況下，不能成立徇私舞弊類瀆職犯罪，但卻可能構(gòu)成受賄罪。畢竟受賄罪的成立并不要求行為人為一定行為，只要有允諾的意思表示即可構(gòu)成受賄既遂。比如司法工作人員受邀參加宴請(qǐng)，接受請(qǐng)托，意欲為在押嫌疑人開脫罪責(zé)，但之后由于客觀原因，一直未付諸實(shí)施，此時(shí)，司法人員不構(gòu)成徇私枉法罪，但卻可能構(gòu)成受賄罪。

先舞弊后徇私。意識(shí)作為行為的先導(dǎo)，通常情況下都是徇私在前而舞弊在后，但也不排除存在先舞弊后徇私的情形。比如招收公務(wù)員徇私舞弊罪中，負(fù)有招錄職責(zé)的王某在審查過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)被考察對(duì)象存在不宜錄取的情形，但出于對(duì)工作職責(zé)的漠視，提交考察意見時(shí)未將該情形上報(bào)，致使考察對(duì)象被錄用，事后該考察對(duì)象為表示感謝向王某送去人民幣5萬(wàn)元，王某收下。對(duì)于這種情形在刑法上如何歸罪，需要具體問(wèn)題具體分析。如果雙方在事前存在意思聯(lián)絡(luò)形成通謀，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成招收公務(wù)員徇私舞弊罪；當(dāng)事先沒(méi)有通謀的情況下，則只能以受賄罪、濫用職權(quán)罪等罪名歸罪，因?yàn)橹饔^是動(dòng)因，客觀是結(jié)果，行為人在主客觀一致的范圍內(nèi)成立犯罪，不能將事后的主觀追溯延伸到事前。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，徇私與舞弊的關(guān)系還包括只舞弊不徇私，并舉例法院執(zhí)行人員在對(duì)該區(qū)環(huán)保局執(zhí)行時(shí)遇阻，執(zhí)行人員張某為在領(lǐng)導(dǎo)面前表現(xiàn)自己，擅自將市環(huán)保局的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行查封，寄希望于市環(huán)保局給區(qū)環(huán)保局施加壓力，從而使得法院對(duì)區(qū)環(huán)保局順利執(zhí)行。本文認(rèn)為，這種情形很難認(rèn)定為只舞弊而不徇私，因張某之所以實(shí)施舞弊行為的根源，在于向領(lǐng)導(dǎo)表現(xiàn)自己，而這恰恰屬于徇個(gè)人之私的范疇。同理，稅務(wù)稽查人員趙某發(fā)現(xiàn)某納稅人已構(gòu)成偷稅罪，但考慮該納稅人為稅收大戶，有利于單位每年順利完成稅收任務(wù)，沒(méi)有將線索移送司法機(jī)關(guān)。此處“每年順利完成稅收任務(wù)”，正是趙某徇私中徇單位之私的表現(xiàn)，因此，并不存在只舞弊不徇私的情形。

（三)徇私舞弊的范圍

1.徇私包括“徇單位、集體之私”

徇私是否包括“徇單位、集體之私”，有肯定說(shuō)與否定說(shuō)兩種觀點(diǎn)?？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為從瀆職犯罪侵犯法益的角度出發(fā)，無(wú)論是徇個(gè)人之私抑或是徇集體之私實(shí)施的瀆職行為，都是對(duì)“職務(wù)行為客觀公正性以及民眾對(duì)職務(wù)行為客觀公正性的信賴”的損害，相比較而言，徇單位之私所造成的法益侵害程度反而更為嚴(yán)重。另有一些學(xué)者主張，徇私僅包括徇個(gè)人之私，不能涵蓋徇單位之私，對(duì)單位牟取利益不應(yīng)該被稱為徇私，這一點(diǎn)從相關(guān)的司法解釋中也可以得到印證?。

本文認(rèn)為，徇私不僅包括了徇個(gè)人之利，也包括徇單位、集體之私。首先，從侵害法益?的角度出發(fā)，徇單位之私同樣是對(duì)刑事追訴活動(dòng)公正性的侵害。因?yàn)樵撟锉Ｗo(hù)的法益就是刑事追訴活動(dòng)的公正性，也可能包括個(gè)人法益，無(wú)論是徇個(gè)人之私，抑或是徇單位之私，都是對(duì)公正適用法律的破壞，尤其是當(dāng)無(wú)罪的人被受到追訴時(shí)，更是侵害了公民的合法權(quán)益，具有刑法的可責(zé)性。而且，司法實(shí)踐中也存在這樣的案例。例如：某派出所副所長(zhǎng)張某，帶領(lǐng)辦案組成員辦理一起故意傷害案，被害人因當(dāng)晚視線條件不好，未曾看清嫌疑人的五官，導(dǎo)致案件久拖不破。市公安局就此案對(duì)派出所提出嚴(yán)肅批評(píng)，張某考慮到已近年底，案件久拖不決不利于該派出所的考評(píng)，從而影響全所干警獎(jiǎng)金的發(fā)放，遂依據(jù)被害人所描述的行為人的身高、聲音等特征，將轄區(qū)內(nèi)劣跡斑斑的李某作為重大嫌疑拘傳到案，李某極力否認(rèn)，張某便偽造辨認(rèn)筆錄致使李某因涉嫌故意傷害罪被立案?jìng)刹?，最終蒙冤入獄四年。該案中，張某的行為并非出于徇個(gè)人之私，而為了小集體的利益，對(duì)明知無(wú)罪的李某啟動(dòng)刑事追訴，違背了刑法保障公民權(quán)益的保護(hù)機(jī)能，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成徇私枉法罪。

其次，從嚴(yán)格查辦職務(wù)犯罪的角度出發(fā)，徇私應(yīng)當(dāng)包括徇單位、集體之私。應(yīng)該說(shuō)，徇單位之私是徇個(gè)人之私的擴(kuò)大化，是集合了單位員工的“私”，與個(gè)人之“私”之間有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。如上述案件中的張某，單位的年終考評(píng)與全體干警的年終福利掛鉤，此時(shí)“單位之私”就是“全體干警”之私的集合，是個(gè)人之私的擴(kuò)大化，也就是說(shuō)徇單位之“私”本質(zhì)也是徇“私”。如果將徇單位、集體之私排除在徇私之外，將不利于打擊職務(wù)犯罪。這一理解從司法解釋中也可以得到佐證，最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中規(guī)定，對(duì)于“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴(yán)重的”，應(yīng)當(dāng)以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪處罰。

再次，從實(shí)質(zhì)合理性角度出發(fā)，徇私也并不當(dāng)然意味著徇個(gè)人私利。這里就需要界定公與私的范疇，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員正當(dāng)履職所實(shí)現(xiàn)的法律效果屬于刑法意義上的“公”?，但當(dāng)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員非出于實(shí)現(xiàn)“公”的目的，而是基于部門利益時(shí)，相對(duì)于公權(quán)力正當(dāng)實(shí)現(xiàn)后“公”的效果，就應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為“私”。如果將徇單位之私的情形排除在徇私之外，必然縮小刑法對(duì)此類犯罪的打擊面。因此，徇私作為行為人行為的內(nèi)在動(dòng)機(jī)，并不僅僅局限于徇個(gè)人之私，也包括徇單位、集體之私。

2.徇單位、集體之私的刑法處理

刑法并未規(guī)定單位可以構(gòu)成徇私舞弊類瀆職犯罪，因此，當(dāng)單位集體研究為了本單位集體利益實(shí)施舞弊行為時(shí)，不能對(duì)單位定罪處罰。例如，司法機(jī)關(guān)為了單位的利益，集體研究決定在收取一定金額的“保證金”之后，故意包庇有罪的人使其不受追訴，依據(jù)罪刑法定原則，不能對(duì)單位處以刑罰，但對(duì)參與集體決定的人員能否按徇私枉法罪的共犯處理？持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，在刑法沒(méi)有明文規(guī)定單位可以構(gòu)成某種犯罪的情況下，對(duì)單位的主管人員和其他直接責(zé)任人員以該罪名追究刑事責(zé)任，違背罪刑法定原則?。更何況單位犯罪畢竟不同于個(gè)人犯罪，單位犯罪的主觀要素是為了單位謀取利益，且取得的財(cái)物也確由單位所有，不宜對(duì)參與集體決定的人員按共同犯罪論處。持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者則主張：“在刑法沒(méi)有規(guī)定單位可以構(gòu)成犯罪主體的情況下，即使是單位集體實(shí)施，也應(yīng)該追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，不能以刑法規(guī)定的主體是自然人而實(shí)際的主體是單位為由，而否認(rèn)行為人的責(zé)任?！?本文認(rèn)為，參與集體決策的人員，實(shí)際上是以單位集體研究決定之名，行共同犯罪之實(shí)，因此，無(wú)論從刑法理論，抑或從司法實(shí)踐，對(duì)集體研究決定徇單位、集體之私的徇私舞弊行為，均應(yīng)以共犯處罰。

首先，否定說(shuō)的定罪路徑并不符合刑法的歸罪邏輯。認(rèn)為上述情形既不屬于單位犯罪，也不能以共同犯罪論處的觀點(diǎn)，并非依據(jù)構(gòu)成要件歸納案件事實(shí)，違背了小前提的確定原則?，不符合三段論的法律推理。否定說(shuō)采取的推理路徑為：上述案件屬于單位集體決定，并為單位謀取利益，應(yīng)當(dāng)定性為單位犯罪，而刑法中徇私枉法罪的主體僅為自然人，依據(jù)罪刑法定原則，上述情形應(yīng)作無(wú)罪處理。很明顯，否定說(shuō)將案件事實(shí)作為三段論的推理前提，而將法律規(guī)定作為三段論的結(jié)論，本末倒置的推理方式便很難得出正確的司法結(jié)論。對(duì)特定的事實(shí)是否屬于犯罪行為的判斷，應(yīng)當(dāng)以法定的構(gòu)成要件為大前提，以待評(píng)價(jià)的案件事實(shí)為小前提，通過(guò)比對(duì)得出正確的法律結(jié)論。即先確定徇私枉法罪的法定構(gòu)成要件，然后再判斷上述司法人員的行為是否符合徇私枉法罪的構(gòu)成要件，繼而得出是否構(gòu)成徇私枉法罪的結(jié)論。因此，按照從大前提到小前提再到結(jié)論的推理方式，上述集體討論從而實(shí)施徇私舞弊的行為，屬于徇私枉法罪的共同犯罪。

其次，犯罪的本質(zhì)是社會(huì)危險(xiǎn)性，判斷社會(huì)危險(xiǎn)性的基點(diǎn)在于行為是否侵犯了刑法所保護(hù)的法益，無(wú)論是集體共同研究決定實(shí)施徇私行為，抑或司法人員獨(dú)立實(shí)施徇私枉法行為，均破壞了國(guó)家對(duì)刑事犯罪正常的追訴活動(dòng)。如法官個(gè)人基于徇私對(duì)明知是無(wú)罪的人作出有罪判決，與人民法院審判委員會(huì)成員們徇單位之私、對(duì)明知是無(wú)罪的人作出有罪判斷，兩者的司法效果是一樣的。實(shí)務(wù)中“為公違法”往往具有更加嚴(yán)重的社會(huì)危害性?，如果將此種情形排除在“徇私”的含義之外，不僅不利于法益的保護(hù)，也將帶來(lái)極大的負(fù)面影響。

再次，刑法規(guī)定在單位可以構(gòu)成某種犯罪的情況下，一般實(shí)施雙罰制，但單位與單位的主管人員、其他直接責(zé)任人員之間定罪量刑時(shí)具有獨(dú)立性，兩者之間既不成立共同犯罪，又不具有連帶性。而在對(duì)主管人員及其他直接責(zé)任人員進(jìn)行定罪量刑時(shí)，卻需要依據(jù)共同犯罪的理論和邏輯，按照各自在實(shí)施徇私行為中作用的大小定罪處罰。所以，當(dāng)集體研究決定實(shí)施某種犯罪時(shí)，即使無(wú)法對(duì)單位判處刑罰，也并不影響對(duì)主管人員及其他直接責(zé)任人員以共同犯罪定罪處罰。因此，共同犯罪與單位犯罪之間僅存在交叉關(guān)系，當(dāng)單位犯罪成立時(shí)，可以認(rèn)定數(shù)名直接責(zé)任人員成立共同犯罪；當(dāng)集體研究決定實(shí)施犯罪時(shí)，即使單位犯罪因欠缺法定性無(wú)法成立，數(shù)名主管人員及直接責(zé)任人員仍以自然人的身份構(gòu)成共同犯罪，需要在區(qū)分主從犯的基礎(chǔ)上，追究各自的刑事責(zé)任。

3.徇私未遂的理解

舞弊行為已經(jīng)完成，但是徇私動(dòng)機(jī)尚未滿足的情形在司法實(shí)務(wù)中也大量存在，典型的情形是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員為了徇私利，實(shí)施舞弊行為使相對(duì)人或者第三人獲得一定的利益，但舞弊行為完成后，相對(duì)人或者第三人卻不按之前約定給付相應(yīng)“私利”，此時(shí)，能否認(rèn)定為徇私未遂？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為徇私舞弊類瀆職犯罪中，徇私是舞弊行為產(chǎn)生的內(nèi)在動(dòng)機(jī)，沒(méi)有徇私也就沒(méi)有舞弊，因此，當(dāng)舞弊行為完成、徇私目的沒(méi)有出現(xiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成徇私未遂。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為徇私既然屬于犯罪動(dòng)機(jī)，那么就不應(yīng)屬于刑法的構(gòu)成要件要素，而僅具有量刑上的意義，不影響犯罪形態(tài)。本文認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)較為可取。首先，犯罪動(dòng)機(jī)作為激發(fā)一個(gè)人實(shí)施行為從而達(dá)到需求滿足的心理動(dòng)態(tài)，其必然產(chǎn)生于舞弊行為之前，行為是對(duì)該動(dòng)機(jī)的貫徹，只要行為人是在徇私的動(dòng)機(jī)之下實(shí)施舞弊行為的，那么徇私作為一種激發(fā)行為的動(dòng)機(jī)，在這個(gè)時(shí)間點(diǎn)就已經(jīng)完成了。因此，不存在未遂的“徇私”動(dòng)機(jī)。其次，既然將徇私界定為犯罪動(dòng)機(jī)，那么，其在刑法上僅是作為量刑情節(jié)予以考慮，本身也沒(méi)有既遂未遂的區(qū)分，更何況判斷既遂未遂的標(biāo)尺是犯罪目的以及犯罪行為，而并非犯罪動(dòng)機(jī)，因而并不存在徇私未遂的情形。

注釋：

①⑨[日]山口厚：《刑法各論》，有斐閣2005年補(bǔ)訂版，第83、30頁(yè)。

②張明楷、勞東燕、吳大偉等：《司法工作人員犯罪研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第42頁(yè)。

③張明楷、黎宏、周光權(quán)：《刑法新問(wèn)題探究》，清華大學(xué)出版社2003年版，第400頁(yè)。

④賈濟(jì)東：《瀆職罪構(gòu)成研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第133頁(yè)。

⑤吳振興：《新刑法罪名司法解釋適用全書》，中國(guó)言實(shí)出版社1998年版，第919頁(yè)。

⑥劉生榮：《施行范典》，中國(guó)方正出版社1999年版，第1243頁(yè)。

⑦單長(zhǎng)宗等：《新刑法研究與適用》，人民法院出版社2000年版，第784頁(yè)。

⑧[日]町野塑：《犯罪論展開》，有斐閣1989年版，第52頁(yè)。

⑩《刑法》第二百七十六條規(guī)定：“由于泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的，毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的，處三年以下……”該罪名基本罪狀中的泄憤報(bào)復(fù)本應(yīng)屬于促使行為人產(chǎn)生破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的的內(nèi)在動(dòng)因，屬于犯罪目的的目的，但刑法卻將其規(guī)定為犯罪目的。

?張明楷：《刑法學(xué)》（第2版），法律出版社2003年版，第949頁(yè)。

?《刑法》第四百一十八條：“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在招收公務(wù)員、學(xué)生工作中徇私舞弊，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或拘役?！?/p>

??[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第285、15頁(yè)。

?陳衛(wèi)東、謝佑平：《證據(jù)法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2006年版，第294頁(yè)。

?侯啟舞：《瀆職罪中的徇私概念問(wèn)題探討》，《黑龍江政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期，第48—50頁(yè)。

?周光權(quán)：《刑法各論講義》，清華大學(xué)出版社2003年版，第551頁(yè)。

?張明楷：《刑法分則的解釋原理（第2版）》（下），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第778頁(yè)。

?張明楷：《瀆職罪中徇私舞弊的性質(zhì)與認(rèn)定》，《人民檢察》2005年第12期，第5—10頁(yè)。

?趙秉志：《刑法論叢》，2011年第2卷，法律出版社2011年版，第310頁(yè)。

?陳興良：《刑事法判解》（第1卷），法律出版社1999年版，第3頁(yè)。

?張明楷：《新刑法與法益侵害說(shuō)》，《法學(xué)研究》2000年第1期，第19—32頁(yè)。

?亞圖·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，五南圖書出版有限公司2000年版，第237頁(yè)。

?張穹：《貪污賄賂瀆職“侵權(quán)”犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)精釋》，中國(guó)檢察出版社2000年版，第15頁(yè)。

責(zé)任編輯 王 勇

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1007-905X（2016）11-0042-07

2016-08-12

劉陽(yáng)，男，湖北武漢人，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生，湖北省人民檢察院反貪局副局長(zhǎng)。