盛紅生

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第二次世界大戰(zhàn)后武力使用規(guī)范的演進*

盛紅生

【內(nèi)容提要】 在國際法體系中，武裝沖突法可謂編纂得最為完備的一個分支。經(jīng)過數(shù)百年的積累和鋪墊，第二次世界大戰(zhàn)后武力使用規(guī)范逐漸發(fā)展成為完整的規(guī)范體系并呈現(xiàn)出四大特征：即為了適應國際關系的新變化武裝沖突法擴大了適用范圍; 使用核武器是否合法成為國際法的重要問題；出現(xiàn)了在武裝沖突中“反向”使用武力以達到實現(xiàn)和平目的的新方式——聯(lián)合國維持和平行動以及在武裝沖突中出現(xiàn)了大量作為作戰(zhàn)手段而使用的性暴力行為等。然而進入21世紀以后，武裝沖突的形態(tài)與樣式均發(fā)生了重大變化，一方面，以無人機、自主作戰(zhàn)機器人、納米生物武器和網(wǎng)絡戰(zhàn)為代表的新型作戰(zhàn)手段方法層出不窮；另一方面，非國家行為體在武裝沖突中使用武力的情況有所增加，更出現(xiàn)了私人軍事安保公司等法律地位在國際法上尚處于空白的交戰(zhàn)主體。以朝核危機為標志，核武器對于國際和平與安全的巨大的潛在甚至是現(xiàn)實的威脅再次凸顯，迅速成為國際政治和國際法中的熱點核心議題。值得注意的是，即使武裝沖突法的基本原則依然相對穩(wěn)定，但是不斷出現(xiàn)的新作戰(zhàn)手段和方法，仍然給國際法和國際安全提出了一系列亟須應對的新挑戰(zhàn)。

作戰(zhàn)手段；作戰(zhàn)方法；自主武器；法律規(guī)制

一　導言

作為人類社會一種極為常見的病態(tài)現(xiàn)象，戰(zhàn)爭(武裝沖突)久已存在且在可預見的未來仍會長期存在。在武裝沖突被納入法律規(guī)制的視野之后，需要解決的至少有兩個主要問題，即訴諸武力的合法性(jus ad bellum)*jus ad bellum又被稱為國家的“訴諸戰(zhàn)爭權”。也有學者將其稱為“武力使用法”，參見俞正山主編：《武裝沖突法概論》，北京：軍事科學出版社2001年版，第24頁。以及武裝沖突中交戰(zhàn)各方使用武力的手段與方法的合法性(jus in bello)。*jus in bello又稱“戰(zhàn)時法”。也有學者稱之為“作戰(zhàn)行為法”，參見俞正山主編：《武裝沖突法概論》，北京：軍事科學出版社2001年版，第24頁。從二戰(zhàn)結束時起，又逐漸形成了禁止非法使用武力和通過刑事司法懲治戰(zhàn)爭犯罪的一系列規(guī)范。長期以來，武裝沖突一直都是從事世界歷史、國際關系和國際法研究學者的重要研究對象，迄今為止，中外學者在武裝沖突特別是武裝沖突中的武力使用規(guī)范方面進行了深入研究并取得了一大批成果。*比較突出的成果包括，張景恩：《國際法與戰(zhàn)爭》，北京：國防大學出版社1999年版；俞正山：《武裝沖突法概論》，北京：軍事科學出版社2001年版；宋新平：《武力使用法面臨的困境與挑戰(zhàn)》，載《南京政治學院學報》，2011年第3期，第50-56頁；徐進：《暴力的限度：戰(zhàn)爭法的國際政治分析》，北京：中國社會科學出版社2012年版；黃瑤：《從武力使用法看保護的責任理論》，載《法學研究》，2012年第3期，第195-208頁；郭寒冰：《當代國際社會合法使用武力問題研究》，北京：時事出版社2012年版；朱雁新：《數(shù)字空間的戰(zhàn)爭：戰(zhàn)爭法視域下的網(wǎng)絡攻擊》，北京：中國政法大學出版社2013年版；黃志雄：《論網(wǎng)絡攻擊在國際法上的歸因》，載《環(huán)球法律評論》，2014年第5期，第157-168頁；劉鐵娃:《保護的責任：國際規(guī)范建構中的中國視角》，北京：北京大學出版社2015年版；[美] 路易斯·亨金：《真理與強權：國際法與武力的使用》，胡煒、徐敏譯，武漢大學出版社2004年版；Christine Gray,International Law and the Use of Force, Oxford: Oxford University Press, 2000，等等。英國學者克里斯蒂娜·格雷(Christine Gray)認為，二戰(zhàn)之后，國際社會一直持續(xù)做出努力以限制國家單方面使用武力，改由聯(lián)合國安全理事會“獨占”使用武力的權力，但是這種“獨占”必須是出于維護國際社會共同利益的理由，聯(lián)合國安全理事會才可以使用武力。*Christine Gray,International Law and the Use of Force, Oxford: Oxford University Press, 2000, General Editors’ Preface.國外學者還主張，“支持民主的干涉”“經(jīng)同意或受邀請的干涉”和“對內(nèi)戰(zhàn)的干涉”等行為都屬于國際法上合法使用武力的情況。對此我們可以提出詰問的是，國家出于自衛(wèi)或者為了民族解放的目的就不能單方面使用武力嗎？*關于在聯(lián)合國集體安全體制內(nèi)使用武力問題，請參閱盛紅生、汪玉：《國際法上的“使用武力”問題與聯(lián)合國集體安全機制的改革和完善》，載《國際關系學院學報》，2012年第6期，第5頁。人類進入21世紀，國際法發(fā)展的一個顯著特征就是其“弱法”性質(zhì)有所變化，通過制裁等手段使國際法加強了實效。如果說國際法擺脫了以往原始和低級的狀態(tài)轉(zhuǎn)而趨向“成熟”的話，那么制裁規(guī)范的充分發(fā)展與完備就很可能是促使國際法成熟的重要因素。然而，在國家使用武力的條件特別是手段和方法方面仍存在不少問題值得進一步深入探討。尤其是進入21世紀以后，即使武裝沖突法的基本原則依然穩(wěn)定，但是不斷出現(xiàn)新的作戰(zhàn)手段和方法，給國際法提出了一系列新挑戰(zhàn)。例如冷戰(zhàn)結束后，國際社會中出現(xiàn)了一種值得注意的法律現(xiàn)象，即除了國家正式武裝力量之外，還有私人軍事安保公司和恐怖主義組織(如“伊斯蘭國”)參與了戰(zhàn)爭或者武裝沖突。對私人軍事安保公司人員是否適用武裝沖突法是個新問題，這種法律現(xiàn)象無疑對武裝沖突法進而對一般國際法提出了極大的挑戰(zhàn)。在作戰(zhàn)手段和方法方面，針對戰(zhàn)場自主作戰(zhàn)機器人問題，聯(lián)合國人權理事會于2013年5月27日在瑞士日內(nèi)瓦開會，討論議題之一為是否凍結研發(fā)“殺人機器人”，并成立聯(lián)合國專門委員會討論相關政策。此外，網(wǎng)絡戰(zhàn)也成為國際社會關注的另一個焦點。

在這個宏大的國際背景之下，對武裝沖突中關于武力使用規(guī)范的歷史沿革和嬗變過程進行研究，特別是對其未來發(fā)展走向做出初步判斷，顯然既具有重要的理論價值，又具有突出的實踐意義。

二　武力使用規(guī)范在戰(zhàn)后全面發(fā)展

在全面論述戰(zhàn)后武力使用規(guī)范演變進路之前，對古代和近代武力使用規(guī)范進行簡要梳理很有必要。在電影《斯巴達300勇士》中有一個情節(jié)，斯巴達將軍對全體將士下達命令“不留活擄”(no quarters)，將所有敵人官兵全部殺死，可見依照那時的交戰(zhàn)規(guī)則，殺死敵方喪失作戰(zhàn)能力的軍人和俘虜并不違法，因為當時并不存在戰(zhàn)俘制度。當然，值得注意的是那時的武力使用規(guī)則十分原始、分散和零散，其適用的對象也不是今天嚴格意義上的國際性武裝沖突，充其量只能被看作是交戰(zhàn)行為中的一些“規(guī)矩”，是武裝沖突中武力使用規(guī)范的雛形。但是古代戰(zhàn)爭法遺跡對今天的國際法上武力使用的規(guī)則依然有重要影響，在很多戰(zhàn)時法規(guī)則中，我們都能找到古代武力使用規(guī)范殘存的某些痕跡。

及至近代，在如何看待戰(zhàn)爭性質(zhì)和戰(zhàn)爭中使用武力能到何種程度的問題上，主要有兩種不同的觀點并存：一方面是以普魯士軍事家卡爾·馮·克勞塞維茨(Carl Von Clausewitz)為代表的一派，他們認為戰(zhàn)爭是政治以另一種形式的繼續(xù)，而戰(zhàn)爭手段和方法應服從于政治目標，“戰(zhàn)爭是一種暴力行為，而暴力的使用是沒有限度的”，*參見[普] 克勞塞維茨：《戰(zhàn)爭論》(刪節(jié)本)，中國人民解放軍軍事科學院譯，北京：中國人民解放軍戰(zhàn)士出版社1978年版，第5頁。戰(zhàn)爭就是對暴力的無限制使用。古羅馬西塞羅(Cicero)有云，“法律在使用武器的人面前保持緘默”。*“Laws are silent among [those who use] weapons.” Cf. Marco Sassoli and Antoine A. Bouvier, eds.,How Does Law Protect in War?: Cases, Documents and Teaching Materials on Contemporary Practice in International Humanitarian Law, Geneva: International Committee of the Red Cross, 2006, p.83.另一方面，也有人開始反思在戰(zhàn)爭中是否應當無限使用或者是過度使用武力，認為“即使是戰(zhàn)爭也是受限制的”，*The People on War Report: ICRC Worldwide Consultation on the Rules of War, Report by Greenberg Research, Inc., Geneva: International Committee of the Red Cross, 1999, Front Cover.否則在戰(zhàn)爭這樣一種極端特殊的社會關系領域，勢必出現(xiàn)法律真空和“無法無天”的狀態(tài)，這與人類的理性相悖。關于為何近代開始出現(xiàn)系統(tǒng)地限制作戰(zhàn)手段和方法規(guī)則的歷史原因，國內(nèi)有學者認為是受人本主義的影響，所以近代以降出現(xiàn)了對戰(zhàn)爭中使用武力的強度和手段方法進行限制的主張和實踐。*關于武力使用為何到了近代受到了有系統(tǒng)限制的問題，請參閱徐進：《暴力的限度：戰(zhàn)爭法的國際政治分析》，北京：中國社會科學出版社2012年版，第41頁。

在國際法的整個大家庭中，武裝沖突法也可以說是編纂得最為完備的一個分支。從最早的1856年《巴黎海戰(zhàn)公約》到2013年《聯(lián)合國武器貿(mào)易公約》，涉及武裝沖突的各類國際法律文書共有103件。在國際習慣的積累方面，2005年3月，紅十字國際委員會發(fā)表了一項長達5 000頁的研究報告，列出了161條習慣國際人道法規(guī)則，這些規(guī)則加強了向“受戰(zhàn)爭影響之人”所提供的法律保護。

經(jīng)過國際社會多年的不懈努力，如今以《1949年日內(nèi)瓦四公約》及其兩個1977年《附加議定書》*實際上2005年12月8日又通過了增加了沒有任何宗教含義的紅色水晶作為紅十字國際委員會標志的《第三附加議定書》，但是相較于1977年6月8日第一和第二附加議定書，第三附加議定書的重要性稍低。為主體，形成了武裝沖突法體系。*俄羅斯聯(lián)邦政府的官方觀點認為《1949年日內(nèi)瓦四公約》和《1977年兩附加議定書》已經(jīng)形成了一套完備的戰(zhàn)爭法法典。可以參見[英] 魯博特·迪斯赫斯特：《馬爾頓條款與武裝沖突法》，曹永剛譯，載李兆杰主編：《國際人道主義法文選》，北京：法律出版社1999年版，第27頁。目前的武裝沖突法主要包括兩個部分，第一部分是禁止或者限制使用某些作戰(zhàn)手段和方法的原則規(guī)則，包括禁止使用具有過分殺傷力和濫殺濫傷作用的武器、禁止使用改變環(huán)境的作戰(zhàn)手段和作戰(zhàn)方法、對不分皂白的作戰(zhàn)手段的限制和禁止背信棄義的作戰(zhàn)方法。*此外，在武裝沖突中嚴重破壞珍貴文物的行為能否構成戰(zhàn)爭罪問題也引起了國際社會的廣泛關注。第二部分是戰(zhàn)時保護戰(zhàn)爭受難者的原則規(guī)則，具體包括戰(zhàn)時對平民的保護、傷病員待遇和對戰(zhàn)俘的保護。此外還有海戰(zhàn)與空戰(zhàn)特殊規(guī)則。

值得特別關注的是，第二次世界大戰(zhàn)后，在武力使用規(guī)范體系的發(fā)展過程中至少呈現(xiàn)出了以下四個特征。

(一)為適應國際關系的新變化武裝沖突法擴大了適用范圍

受國際政治發(fā)展的影響，有三種使用武力的“情勢”被提升到“國際性武裝沖突”的地位，在國際社會的大力推動下，逐漸產(chǎn)生了武裝沖突法對內(nèi)戰(zhàn)也適用的情況，即反對殖民統(tǒng)治、外國占領和種族主義政權的武裝沖突。如果對適用于國際性武裝沖突和非國際性武裝沖突這兩大類武裝沖突的不同規(guī)則對比分析，我們就不難發(fā)現(xiàn)，國際人道法定義了一個“被保護之人”的范疇，它基本上由享受其完全保護的敵國公民組成。但是，不屬于“被保護之人”的武裝沖突受難者也并非完全不受保護。與國際人權法相一致，并在其影響下，這些人享有越來越多的保護性規(guī)則，但是，這些規(guī)則并未提供像給予“被保護之人”那樣完全的保護。*參見[瑞士] 馬爾科·薩索利、安托萬·布維耶等：《戰(zhàn)爭中的法律保護》(第二版)，第一卷，紅十字國際委員會東亞地區(qū)代表處組織翻譯，北京：紅十字國際委員會東亞地區(qū)代表處印行，2006年版，第110頁。

《1949年日內(nèi)瓦四公約第二附加議定書》將保護戰(zhàn)爭受難者的戰(zhàn)爭法規(guī)的適用范圍擴大到非國際性武裝沖突(即內(nèi)戰(zhàn))， 發(fā)展和補充了《1949年日內(nèi)瓦四公約》“共同第3條”關于適用范圍的規(guī)定，但是同時對內(nèi)戰(zhàn)的范圍進行了限制：“本議定書不應適用于非武裝沖突的內(nèi)部動亂和緊張局勢，如暴動、孤立而不時發(fā)生的暴力行為和其他類似性質(zhì)的行為”(第1條第2款)。它僅適用于“在締約方境內(nèi)發(fā)生的締約方軍隊和反叛部隊或有組織的武裝集團之間的武裝沖突，而反叛部隊或有組織的武裝集團應處于負責任的指揮官管轄之下，對部分領土實行控制以便實施持續(xù)和統(tǒng)一的軍事行動并執(zhí)行本議定書”。*《1949年8月12日日內(nèi)瓦四公約關于保護非國際性武裝沖突受難者的附加議定書》(第二議定書)，第1條第1款。關于如何將國際人道法適用于非國際性武裝沖突，在1974-1977年的外交會議上，各國重申了對非國際性武裝沖突概念做出詳細定義的必要性，并最終在《第二附加議定書》第1條中給出了這一定義。根據(jù)該條款，各國同意《第二議定書》“應適用于……《第一議定書》第1條所未包括、而在締約一方領土內(nèi)發(fā)生的該方武裝部隊和在負責統(tǒng)率下對該方一部分領土行使控制權，從而使其能進行持久而協(xié)調(diào)的軍事行動并執(zhí)行本議定書的持不同政見的武裝部隊或其他有組織的武裝集團之間的一切武裝沖突……”。但是，這個相當嚴格的定義僅適用于《第二議定書》，而并不適用于日內(nèi)瓦四公約的共同第3條。 實際上，由于持反對立場的集團的組織規(guī)模還不足以使《第二議定書》得以適用，所以某些非國際性武裝沖突僅能適用公約之共同第3條。另外，《國際刑事法院規(guī)約》在適用問題上提供了一個中間的門檻。它不再要求武裝沖突必須發(fā)生在政府軍與占據(jù)一定領土或具有一定指揮體系的叛軍之間。*Article 8 (2) (f) of Rome Statue of the International Criminal Court: “Paragraph 2 (e) applies to armed conflicts not of an international character and thus does not apply to situations of internal disturbances and tensions, such as riots, isolated and sporadic acts of violence or other acts of a similar nature. It applies to armed conflicts that take place in the territory of a State when there is protracted armed conflict between governmental authorities and organized armed groups or between such groups.”但是，武裝沖突仍必須是持續(xù)性的，而且武裝團體也必須具備組織性。

適用于這兩類不同性質(zhì)武裝沖突的規(guī)則之所以存在差別，主要原因是將武裝沖突法擴大到對非國際性武裝沖突適用的理論與實踐出現(xiàn)較晚，各國政府在內(nèi)戰(zhàn)問題上一般都不希望受到國際法的束縛。傳統(tǒng)國際法上還有個“普遍參加條款”，即遵守和適用武裝沖突法是以對方也遵守為條件的。與此同時，依照條約法中“條約對第三國無損益”的原則，條約對第三方既不創(chuàng)設權利，亦不創(chuàng)設義務，反叛武裝可以借口自己不是武裝沖突法條約的締約方，因此他們可以不遵守。在國際人道法發(fā)展過程中呈現(xiàn)出了另外一面，即及至《1949年日內(nèi)瓦四公約第一附加議定書》和《1949年日內(nèi)瓦四公約第二附加議定書》簽訂時，旨在限制和禁止某些作戰(zhàn)手段和方法的“海牙規(guī)則”與旨在保護武裝沖突中的受難者的“日內(nèi)瓦規(guī)則”逐步互相結合，并最終形成了一個國際法的重要新分支——國際人道法。*參見朱文奇：《國際刑法》，北京：中國人民大學出版社2007年版，第92頁；王鐵崖主編：《國際法》，北京：法律出版社1995年版，第621頁。

(二)使用核武器是否合法成為國際法上的重要問題

由于在武裝沖突中使用核武器的巨大風險始終存在，核武器猶如一把“達摩克利斯之劍”高懸于人類頭頂。與此同時，核武器產(chǎn)生異化并成為各方都希望擁有但卻無法應用于實戰(zhàn)的威懾手段。核武器問世后，除了僅有的由美國對日本實施的兩次核襲擊之外，作為武器的核武器已經(jīng)逐步遠離實戰(zhàn)化的要求，因為它無法區(qū)分平民和戰(zhàn)斗員，也無法區(qū)分軍事目標和民用物體。由于一國使用核武器會導致對方有核國家也使用核武器進行報復，擁有核武器并未帶來安全，恰恰相反，擁有核武器甚至威脅到有核國家的自身安全，使自己更容易受到攻擊。因此，在這種情況下核武器的主要功能是起威懾作用，使對手不敢貿(mào)然發(fā)動武力攻擊，或者在遭到核打擊之后向?qū)Ψ竭M行報復性的第二次打擊。然而，有人認為擁有核武器使自己更安全，例如有外國學者認為，“隨著核武器的出現(xiàn)，尤其在冷戰(zhàn)后，大國戰(zhàn)爭的可能性已經(jīng)大為降低”。*參見Christoph Bluth, “The Security Dilemma Revisited: A Paradigm for International Security in the Twenty-first Century?”International Journal of Human Rights, Vol.15, No.8 (December 2011), p.1363, 轉(zhuǎn)引自袁莎：《言語習慣與安全困境：超越物質(zhì)主義與理性主義的思考》，載《國際安全研究》，2016年第1期，第58頁。這種觀點不無道理，但是它卻忽視了另一個問題，即已經(jīng)擁有核武器的國家都在努力使核武器小型化，企圖生產(chǎn)戰(zhàn)術級核武器，使之可以用于實戰(zhàn)。各國對這個問題必須予以高度重視。換言之，我們在防止無核國家成為有核國家這種所謂“橫向擴散”的同時，也必須通過國際法限制甚至禁止有核國家借助于技術手段使核武器升級換代的所謂“縱向擴散”。更為關鍵的核心問題是，目前的五個核大國真正承擔不擴散核武器核技術的特別義務，唯此才能使核武器不成為威脅國際和平與安全的消極因素。

在核武器問題上一個值得關注的動向是，南太平洋島國馬紹爾群島共和國在二戰(zhàn)后被美國當作核試驗場、飽受核輻射之苦。馬紹爾群島共和國于2014年4月24日向國際法院提起了一項“史無前例”的訴訟，指稱美國、俄羅斯、英國、法國、中國、以色列、印度、巴基斯坦和朝鮮等世界上九個擁有核武器的國家未能履行盡早停止核軍備競賽的義務，并要求九國削減核武器，*International Court of Justice, Press Release, “The Republic of the Marshall Islands files Applications against nine States for their alleged failure to fulfill their obligations with respect to the cessation of the nuclear arms race at an early date and to nuclear disarmament,” http://www.icj-cij.org/presscom/files/0/18300.pdf.馬紹爾群島共和國請求國際法院對此做出判決。被起訴的九個有核國家又被分為接受國際法院管轄的國家和未接受國際法院管轄的國家，國際法院已經(jīng)要求有關國家就訴狀提出的問題提交口頭和書面初步答辯意見。此外，馬紹爾群島共和國還在美國舊金山提起了一項訴訟，美國總統(tǒng)奧巴馬、美國國防部、能源部和國家核安全部都成為其訴訟對象。

與在冷戰(zhàn)時期人類長期處在“核恐怖平衡”之下的情況相比較，目前核武器對于世界和平和國際安全的消極影響有所減弱，公眾一般并不太關注核領域里的問題。然而，近年來通過印巴核試驗危機、伊核問題特別是朝鮮核問題表現(xiàn)出來的爆炸性和潛在的毀滅性，核武器問題依然是國際社會的熱點問題。20世紀90年代圍繞“國家使用核武器的合法性”問題展開的大辯論和國際法院為此發(fā)表咨詢意見，就充分說明核武器在國際政治和社會生活中仍然具有重要意義。在一些聯(lián)合國會員國和非政府組織的推動下，世界衛(wèi)生組織在1993年5月14日通過第46/40號決議，請求國際法院對如下問題發(fā)表咨詢意見：即“就對健康和環(huán)境產(chǎn)生的影響而言，一國在戰(zhàn)爭或其他武裝沖突中使用核武器是否違反了該國的國際法義務包括世界衛(wèi)生組織的章程”。在世界衛(wèi)生組織向國際法院請求發(fā)表咨詢意見之后，聯(lián)合國大會也于1994年12月15日通過決議，請求國際法院就“國際法是否允許在任何情況下威脅和使用核武器”的問題發(fā)表咨詢意見。根據(jù)國際法院的要求，三十多個國家向國際法院提交了書面陳述，一些國家還提交了書面評論。1995年10月30日至11月15日， 國際法院聽取了世界衛(wèi)生組織和22個國家代表的口頭陳述， 其中很多國家都主張在國際上有禁止使用核武器的協(xié)定國際法和習慣國際法，在任何情況下威脅和使用核武器都是非法的，因為核武器的使用會傷害平民、對戰(zhàn)斗員造成過分的傷害和痛苦、污染環(huán)境等。針對這一問題，國際法院認為，“使用核武器是否合法與世界衛(wèi)生組織的職能無關。世界衛(wèi)生組織向國際法院提出的問題不是關于核武器的使用對健康的影響，而是就對健康和環(huán)境而言，使用核武器是否合法”。國際法院認為，無論那些影響是什么，世界衛(wèi)生組織處理它們的職能都不取決于造成那些影響的行為的合法性。因而國際法院認為，《世界衛(wèi)生組織章程》第2條的規(guī)定不可被理解為賦予該組織處理核武器合法性的問題和向國際法院提出這一問題的權利。法院認為，無論核武器是否被合法使用，它們對健康產(chǎn)生的影響是相同的。

事實上，世界衛(wèi)生組織提出上述請求的本來意圖在于促使國際法院表明使用核武器和以核武器相威脅是非法的。然而，國際法院的法官們刻意回避了問題的實質(zhì)部分，最終得出了使人不得要領的結論。*盛紅生、肖鳳城、楊澤偉：《21世紀前期武裝沖突中的國際法問題研究》，北京：法律出版社2014年版，第79頁。雖然國際法院拒絕了世界衛(wèi)生組織的請求，但是卻接受了聯(lián)合國大會提出的同樣請求。就聯(lián)合國大會起初的請求，國際法院發(fā)表的意見是：習慣國際法和協(xié)定國際法都未特別準許也未全面、普遍地禁止以核武器相威脅和使用核武器；違反《聯(lián)合國憲章》第2條第4款的規(guī)定以及不符合第51條的所有要求用核武器來進行武力的威脅和使用核武器是非法的。*凌巖：《國際法院關于核武器的使用和威脅是否合法的咨詢意見》，載《中國國際法年刊(1996)》，北京：法律出版社1997年版，第313-315、317頁；Marco Sassoli and Antoine A. Bouvier, eds.,How Does Law Protect in War?: Cases, Documents and Teaching Materials on Contemporary Practice in International Humanitarian Law, Geneva: International Committee of the Red Cross, 1999, pp.556-570。有西方學者認為，“主張認定核武器違法的一方強調(diào)自然法的重要性，敦促國際法院要超越國際實在法規(guī)則?！R爾頓條款’支持了這一立場，因為該條款暗示武裝沖突法不僅提供了實在的法律規(guī)范，而且提供了道德規(guī)范?！?[英] 魯博特·迪斯赫斯特：《馬爾頓條款與武裝沖突法》，曹永剛譯，載李兆杰主編：《國際人道主義法文選》，北京：法律出版社1999年版，第33-34頁。

(三)聯(lián)合國維持和平行動

一般說來，軍隊的主要職能是以暴力手段消滅敵人，而維持和平行動中的部隊則有其特殊性，因此出現(xiàn)了在武裝沖突中“反向”使用武力以達到實現(xiàn)和平目的的新方式——聯(lián)合國維持和平行動。*The Blue Helmets (2nd edition), New York: United Nations Department of Public Information, August 1990, p.19.聯(lián)合國維持和平行動本身不是軍人的職責，但是只能由軍人來完成。參加聯(lián)合國維持和平行動的軍人雖然身著軍裝，但是其身份和法律地位不同于國內(nèi)法中的軍人。例如，在1994年通過的《聯(lián)合國人員和有關人員安全公約》第8條就認定，維和軍人在被扣留時為平民身份，不是戰(zhàn)俘。*《聯(lián)合國人員和有關人員安全公約》第8條規(guī)定：“釋放或交還被捕或被扣的聯(lián)合國人員和有關人員的義務”：除非在可適用的部隊地位協(xié)定(Status of Forces Agreement)中另有規(guī)定，如果聯(lián)合國人員和有關人員在履行職務時被捕或被扣，而其身份已被證實，不應對其進行訊問，而應立即將其釋放或交還給聯(lián)合國或其他有關當局。在釋放前，應遵照普遍公認的人權標準和1949年各項《日內(nèi)瓦公約》的原則和精神對待這些人員”。聯(lián)合國維持和平行動中的軍人和東道國的交戰(zhàn)各方之間無交戰(zhàn)關系，即“無戰(zhàn)斗之敵，無戰(zhàn)勝之地，武器僅用于自衛(wèi)，效率依靠自愿合作”。聯(lián)合國維持和平行動中的軍人不是在進行戰(zhàn)爭，而是通過軍事手段維持和平。這對武裝沖突法無疑是個發(fā)展與突破，但是同時也帶來挑戰(zhàn)，因為身份與權利義務密切相關。維持和平行動，不同于依據(jù)《聯(lián)合國憲章》第43條所組建之聯(lián)合國部隊*Boutros Boutros-Ghali,An Agenda for Peace, New York: United Nations, 1992, p.24.或依《聯(lián)合國憲章》第42條所采取的強制行動。*The Blue Helmets (2nd edition), New York: United Nations Department of Public Information, August 1990, p.5.維持和平行動是警察行動，而不是軍事行動，一般情況下不得使用武力，僅在嚴格意義上的自衛(wèi)時才可以使用最低限度的武力。聯(lián)合國認為，“面臨軍事行動即將恢復，而答應撤退的要求，亦足以說明緊急部隊是一個保持和平(peace keeping)而不是強制執(zhí)行和平(peace-enforcing)的工具”。*朱建民：《國際組織新論》，臺北：正中書局1985年版，第630-631頁。

(四)在武裝沖突中存在大量作為作戰(zhàn)手段而使用的性暴力行為*關于戰(zhàn)爭中性暴力問題研究的最新成果，請參閱鄭佳然：《戰(zhàn)爭與性別權力：解讀現(xiàn)代武裝沖突中的性暴力》， 紅十字國際委員會網(wǎng)站，http://www.icrc.org/zh/document/observation-and-opinion-sexual-violence-1。

自古以來，在戰(zhàn)爭中與敵對行動相伴一直存在大量的性暴力行為，在全世界的武裝沖突中都有性暴力發(fā)生。在當代許多武裝沖突中，這種情況依然十分普遍，例如在中非共和國、哥倫比亞、剛果民主共和國、馬里、南蘇丹和敘利亞等國的武裝沖突中就有大量性暴力案件發(fā)生。2014年，來自哈佛大學肯尼迪學院、奧斯陸和平研究所和耶魯大學的研究者們公布了“武裝沖突中的性暴力數(shù)據(jù)集”，回顧了最近二十多年的時間里參與武裝沖突的武裝分子針對平民(男人、女人、男孩和女孩)實施的與沖突有關的性暴力活動的報告。根據(jù)他們的報告，在所分析的各場沖突中，有57%的沖突存在與沖突有關的性暴力，在14%的沖突中性暴力最為嚴重。*參見[瑞士] 格洛麗亞·加焦利：《武裝沖突中的性暴力：對國際人道法和人權法的違反》(一)，李強譯，載紅十字國際委員會東亞地區(qū)代表處微信公眾號，2016年2月17日，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5MjIzMDIwNw==&mid=401488522&idx=1&sn=9faf4f00c7c4875feab21412d5819e5d&scene =1&srcid=0306nr6fG5KnDsrwSuMIwrhB&pass_ticket=gHW04SplPHVPJZv3P%2FS9cTvtvkqZM6W3MVnYvp1W6WPdV9Y5KP4tJ0mROYvAZNXg#rd。在聯(lián)合國盧旺達問題國際刑事法庭審理的“阿卡耶蘇”案(Akayesu Case)中，審判庭認為性暴力是“在強迫的情況下對一個人實施的任何帶有性色彩的行為”；“性暴力并不局限于對人身體的侵入，還可能包括不涉及插入甚或沒有身體接觸的行為”。從這個定義來看，很明顯的是性暴力包括強奸，但比強奸更廣泛，而且從對女性施暴發(fā)展到對男子施暴。如果從犯罪構成要件來分析，在犯罪主體、犯罪客體和犯罪的客觀方面它和普通刑法上的強奸等性犯罪并無二致，但是在主觀方面武裝沖突中作為作戰(zhàn)手段的強奸等性暴力犯罪主要是出于獲取情報、摧毀被害人及其族群的自尊心和反抗意識、強迫敵對族群生下本族群的后代以實現(xiàn)種族清洗等超越了一般滿足加害者性欲的要求。隨著人權保護意識的增強，在武裝沖突中使用性暴力的行為逐步成為國際法規(guī)制的對象，在國際刑法中出現(xiàn)了戰(zhàn)爭罪項下的強奸罪、反人類罪項下的強奸罪和滅絕種族罪項下的強奸罪。除了以往在武裝沖突中常見的諸如強奸等性暴力行為，在南斯拉夫內(nèi)戰(zhàn)和盧旺達大屠殺中又出現(xiàn)了為了戰(zhàn)爭目的訴諸性暴力的新形式，比如性奴役、強迫賣淫、強迫絕育、強迫妊娠和當著被害人親屬的面實施強奸和猥褻行為等。在武裝沖突中性犯罪的客觀方面，也產(chǎn)生了很多新問題。*Kriangsak Kittichaisaree,International Criminal Law, Oxford: Oxford University Press, 2001, p.112.前南斯拉夫問題國際刑事法庭和盧旺達問題國際刑事法庭的一系列判決對戰(zhàn)爭法和國際刑法產(chǎn)生了深遠影響，甚至出現(xiàn)向很多國家的國內(nèi)法“溢出”的趨勢。為了保護人權，有些國家修改刑法將強奸等性侵害行為的被害人也擴大到男性，而不是像以往那樣將性侵害案件的被害人僅僅局限于女性。

武裝沖突中武力使用規(guī)范在第二次世界大戰(zhàn)結束后特別是冷戰(zhàn)終結后的系統(tǒng)演變呈現(xiàn)出三個突出特點。第一，與近代那種主張對武力的無限使用理論和軍事學術相疏離，戰(zhàn)后一些國家開始主動對戰(zhàn)爭中使用暴力的烈度進行限制和控制，“全面戰(zhàn)爭”逐漸退出歷史舞臺，而“局部戰(zhàn)爭”和“有限戰(zhàn)爭”逐漸成為戰(zhàn)后武裝沖突的主要形態(tài)。第二，與“有限戰(zhàn)爭”理論相適應，軍事技術發(fā)達的各國競相研究開發(fā)“智能”和“靈巧”武器，“外科手術式打擊”和“定點清除”的作戰(zhàn)方法開始登場，以減少武裝沖突中使用武力對平民人口和民用目標的附帶傷害，降低戰(zhàn)爭殘酷程度，從而使戰(zhàn)爭更加“人道”，在不違反戰(zhàn)爭法的情況下有助于有關交戰(zhàn)方實現(xiàn)其政治目的。第三，武力使用的空間不斷擴大，從傳統(tǒng)的陸地和海上發(fā)展到空中、外層空間、海床洋底乃至網(wǎng)絡空間與電磁空間。隨著化學戰(zhàn)、生物戰(zhàn)和武裝沖突中性暴力行為的出現(xiàn)，又進一步擴展到空氣和人類的身體，這個現(xiàn)象使武力使用規(guī)范適用的空間、時間和事項的范圍也隨之擴展。

三　武力使用規(guī)范正面臨全新挑戰(zhàn)

冷戰(zhàn)結束后，武裝沖突法又經(jīng)歷了較快的發(fā)展階段。*International Committee of the Red Cross,International Humanitarian Law: Answers to Your Questions, Geneva: International Committee of the Red Cross, 2002, p.21.經(jīng)過國際社會中各國的共同努力，2003年11月28日簽訂了《禁止或限制使用某些可被認為具有過分傷害力或濫殺濫傷作用的常規(guī)武器公約》的《第五議定書》(《戰(zhàn)爭遺留爆炸物議定書》)，該議定書也已經(jīng)于2006年11月13日正式生效。在紅十字國際委員會向2011年11月28日至12月1日于日內(nèi)瓦召開的“第31屆紅十字與紅新月國際大會”提交的一份報告中，紅十字國際委員會列舉了為“加強對武裝沖突受難者的法律保護”等亟待研究的四個問題，包括“保護被剝奪自由人員”“建立國際監(jiān)督機制以確保遵守國際人道法和對暴力行為受害者進行賠償”“保護自然環(huán)境”和“保護國內(nèi)流離失所者”。除此之外，目前國際社會普遍較為關注的與武裝沖突或者使用武力有關的熱點問題包括但不限于網(wǎng)絡戰(zhàn)、遙控武器系統(tǒng)、自動和自主武器系統(tǒng)、新型生化武器(基因武器)和防空導彈預先內(nèi)置敵我識別密碼等問題。另外，由聯(lián)合國牽頭制定的《聯(lián)合國武器貿(mào)易條約》是聯(lián)合國為監(jiān)管八類常規(guī)武器的國際貿(mào)易制定的共同國際標準，該條約于2013年4月2日在聯(lián)合國大會上通過，2013年6月3日開放簽署并于2014年12月24日生效。

武力使用規(guī)范在此階段出現(xiàn)的新特點主要包括六個方面：

(一)進入21世紀以來不斷出現(xiàn)新式武器和作戰(zhàn)方法

實際上武裝沖突法領域的其他進展都與作戰(zhàn)手段有關。進入21世紀以來，武裝沖突中武力使用規(guī)范進一步發(fā)生變化，具體表現(xiàn)為武器與人開始分離，武器智能化程度空前提高，新式武器如衛(wèi)星武器(天基和地面發(fā)射攻擊敵方衛(wèi)星的武器)、自主作戰(zhàn)機器人、無人機和網(wǎng)絡戰(zhàn)都給武裝沖突法帶來了嚴峻挑戰(zhàn)，原先的規(guī)則已顯得滯后，主要表現(xiàn)在交戰(zhàn)各方的戰(zhàn)斗員與平民無法區(qū)分。針對這個問題，有國內(nèi)學者指出，“大多數(shù)網(wǎng)絡攻擊的私人性和隱秘性特點，使得這類攻擊在國際法上的歸因成為一個較為復雜的問題”。*黃志雄：《論網(wǎng)絡攻擊在國際法上的歸因》，載《環(huán)球法律評論》，2014年第5期，第157頁。此外，操作遙控無人機的戰(zhàn)士或者技術員遠在被襲目標數(shù)千公里之外，導致濫殺濫傷者的負罪感減弱甚至消失，而且對此類嚴重違反國際人道法的行為人追責極為困難。有外國學者認為，“自古以來，在戰(zhàn)爭中使用毒藥或病源性試劑就被視為背信棄義之舉”。*[瑞典] 喬澤夫·高德布萊特：《論生物武器公約》，尹文娟譯，載李兆杰主編：《國際人道主義法文選》， 北京：法律出版社1999年版，第38頁。然而，有些國家近年來卻加緊著手研制新型生物武器如納米技術(Nanotechnology)炸彈。核武器無法識別人群，而基因武器卻能夠識別攻擊某種特定基因結構的人群。種族或民族具有基因特征，據(jù)此，可以制造針對某一特定種族、民族甚至是個人的基因武器。*參見盛紅生、肖鳳城、楊澤偉：《21世紀前期武裝沖突中的國際法問題研究》，北京：法律出版社2014年版，第183頁。研制和使用這種智能生物武器的國家可以聲稱這種做法能夠?qū)崿F(xiàn)“定點清除”和進行“外科手術式”的打擊，以大大降低“附帶傷害”，使自己始終處于戰(zhàn)爭倫理的高地。然而必須指出的是，即使具備一定的“智能”，智能武器畢竟還是武器，難以做到完全避免附帶傷害，特別是將對平民造成死傷及財產(chǎn)損失。

關于戰(zhàn)場自主作戰(zhàn)機器人問題，聯(lián)合國人權理事會于2013年5月27日在日內(nèi)瓦召開會議，討論議題之一為是否凍結研發(fā)“殺人機器人”并成立專門委員會討論相關政策。聯(lián)合國“法外處決、即決處決或任意處決問題”特別報告員克里斯托夫·海恩斯(Christof Heyns)在向人權理事會進行工作匯報時發(fā)言指出，“殺人機器人”的使用將對戰(zhàn)爭期間的生命保護帶來影響深遠的關切，因為它們一旦介入沖突，“機器而不是人類將決定誰死誰活……”。海恩斯呼吁各國在給予機器殺人的“權力”之前，必須對相關問題進行深入考量和探討。特別報告員說，“沒有國家目前正在使用這種可以被歸類為‘殺人機器人’的、能夠完全‘自主操控’的自動武器，但是相關技術已經(jīng)存在，或者說很快就能成熟使用。盡管一些在該領域極為活躍的國家已經(jīng)承諾不會在可預見的未來使用此類機器人，但非常強大的力量、包括科技和預算，卻在朝著相反的方向有力推進”。如果出現(xiàn)了嚴重違反國際人道法的行為，如何追責，究竟是軍隊所屬的國家、制造自主作戰(zhàn)武器系統(tǒng)的公司還是具體使用自主作戰(zhàn)機器人的士兵應當承擔責任？在涉及自主作戰(zhàn)機器人的刑事案件中，原來量刑過程中需要確定的“上級命令”“脅迫”等減輕情節(jié)究竟應當如何考量？海恩斯又指出，“殺人機器人還很有可能被強權政府所利用，拿來壓制國內(nèi)的反對派異己勢力。因此聯(lián)合國人權理事會應呼吁所有國家制定出臺并實施相關國家政策，以暫停生產(chǎn)、組裝、轉(zhuǎn)移、收購、部署和使用具有殺傷力的自主機器人，直到國際社會就相關問題協(xié)商出一個切實可行和具有法律約束力的框架?！?/p>

有學者指出，“在各種網(wǎng)絡安全威脅不斷增長的背景下，與‘網(wǎng)絡戰(zhàn)’有關的國際法問題日益受到重視”。*黃志雄：《國際法視角下的“網(wǎng)絡戰(zhàn)”及中國的對策——以訴諸武力權為中心》，載《現(xiàn)代法學》，2015年第5期，第145頁。如果我們將網(wǎng)絡戰(zhàn)(信息戰(zhàn))看成一種作戰(zhàn)方法或者是一種作戰(zhàn)手段(武器)，那么網(wǎng)絡戰(zhàn)給傳統(tǒng)武裝沖突法帶來的沖擊也十分巨大。按照武裝沖突法的“區(qū)分原則”，應將戰(zhàn)斗員與平民等不直接參與交戰(zhàn)行動的人區(qū)分開，還應當將軍事目標與民用物體相區(qū)分，但是網(wǎng)絡戰(zhàn)使以往在確定交戰(zhàn)主體(戰(zhàn)斗員)和打擊目標(敵方戰(zhàn)斗員與敵方軍事目標)方面所堅持的“區(qū)分原則”基本失去意義。在網(wǎng)絡戰(zhàn)中平民可以參戰(zhàn)，在未來的武裝沖突中，軍民兩用物體或者民用物體(甚至是包含危險力量的工事，如電廠、水壩與核電站等的網(wǎng)絡控制系統(tǒng))也都可能成為網(wǎng)絡攻擊的目標。此外，網(wǎng)絡戰(zhàn)中的敵對行為還可能涉及第三國，因而傳統(tǒng)的中立法也碰到了很多新問題。

(二)非國家行為體在武裝沖突中使用武力的問題十分突出

冷戰(zhàn)結束后，國際社會中出現(xiàn)了一種新的法律現(xiàn)象，即除了國家正式武裝力量之外，還有反叛武裝、恐怖組織和私人軍事安保公司等非國家行為體參加戰(zhàn)爭或者武裝沖突，即戰(zhàn)爭的私人化(privatization of war)問題，*Dino Kritsiotis, “Mercenaries and the Privatization of Warfare,”The Fletcher Forum of World Affairs, Vol.22, No.2 (Summer/Fall 1998), pp.11-26.或者說是升級版的“雇傭軍”在21世紀借尸還魂，對國際法造成了嚴重挑戰(zhàn)。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前世界上大約有六百多家私人軍事安保公司。私人軍事安保公司不是國家的武裝力量，但是它們的成員實際上卻參加敵對行動。一些國家認為，私人軍事安保公司的優(yōu)勢在于它們可以完成安全保衛(wèi)和參加某些軍事行動，即使出現(xiàn)違法犯罪的情況也可以用不是國家正規(guī)軍隊的名義加以開脫。這個現(xiàn)象帶來了幾個難以解決的問題。武裝沖突中各方享有的權利和承擔的義務都來自于身份，傷者病者遇船難者、戰(zhàn)俘和平民之所以受到國際法保護是因為他們是不實際參與作戰(zhàn)行動之人，否則他們便喪失了受保護之人的身份和法律地位。私人軍事安保公司的成員具有平民身份，但是他們擁有武器并實際參加敵對行動。如果私人軍事安保公司人員攻擊殺害有關交戰(zhàn)方的戰(zhàn)斗員和平民，那么他們的行為應該如何認定？如果有關交戰(zhàn)方的戰(zhàn)斗員或者平民殺死私人軍事安保公司的人員，那么他們的行為又應該如何確定？在這個國際大背景之下，2008年9月17日，包括中國、阿富汗、伊拉克、南非、瑞士和美國等國在內(nèi)的17個國家在瑞士的蒙特勒共同簽署了一份反映國際社會在私人軍事安保公司問題上的意見和觀點的規(guī)范性文件——《武裝沖突期間各國關于私營軍事和安保服務公司營業(yè)的相關國際法律義務和良好慣例》(又稱《蒙特勒文件》)。該文件比較詳盡地規(guī)定了私人軍事安保公司及其雇員、東道國、母國等主體須遵守的國際法律義務，并在第二部分提出了有關私人軍事安保公司的73條良好通例(做法)(good practices)。《蒙特勒文件》是第一份專門致力于解決私人軍事安保公司問題的國際性文件，其問世對規(guī)制與規(guī)范私人軍事安保公司的活動和私人軍事安保公司雇員的行為有重要的指導作用，也為今后相關的國際立法提供了良好的示范。*王秀梅：《〈蒙特勒文件〉對私營軍事和安保服務公司的規(guī)制評析》，載《西安政治學院學報》，2009年第5期，第103頁。然而，這份文件不具有法律強制力，也不是在聯(lián)合國主導之下簽署的，能否被適用于實踐還取決于各國自身的意愿和國際社會的共同努力。

(三)在反恐戰(zhàn)爭中出現(xiàn)了大量嚴重違反國際人道法和國際人權法的情況

例如，在反恐軍事行動中對攻擊目標不加區(qū)分，美國對在阿富汗反恐戰(zhàn)爭中抓獲的人員強行帶往古巴關塔那摩美國軍事基地，不審不判，長期關押，并給這些人冠上國際法和國內(nèi)法上都沒有的一個特殊名稱叫作“敵方交戰(zhàn)者”(Enemy Combatant)。這些人受到長期關押，宗教信仰自由受到嚴重侵害，常常受到虐待和體罰。一些人在長期關押無法證實有罪后，又任意引渡和遣返至與這些人員缺乏法律聯(lián)系的國家，而不是當事人的原國籍國。美國總統(tǒng)甚至簽署總統(tǒng)政令允許對在審訊這些人員時發(fā)生的違法犯罪行為進行開脫不予追究。這些行為既違反美國國內(nèi)法，也嚴重違反了國際人道法和國際人權法。聯(lián)合國敘利亞問題調(diào)查委員會在發(fā)表的一份報告中表示，敘利亞政府部隊和恐怖組織“伊斯蘭國”均犯下危害人類罪，而由戰(zhàn)斗人員犯下的戰(zhàn)爭罪極為普遍。報告指出，支持敘利亞政府的部隊對不受政府控制的地區(qū)進行的空襲導致成百上千名平民的傷亡、大規(guī)模流離失所以及重要民用設施的破壞，但所有交戰(zhàn)方，包括支持政府的軍隊、反政府武裝組織和“伊斯蘭國”以及努斯拉陣線都進行了不加區(qū)分的攻擊，向?qū)Ψ娇刂频钠矫窬幼〉貐^(qū)發(fā)射炮彈。調(diào)查委員會的報告指出，暴力極端組織“伊斯蘭國”繼續(xù)使用自殺式炸彈襲擊和簡易爆炸裝置對平民實施殺戮、致殘、制造恐怖氛圍，針對學校和醫(yī)院的攻擊導致醫(yī)護人員、病人、教師和學生遭到殺害。*聯(lián)合國新聞中心：《聯(lián)合國敘利亞問題調(diào)查委員會再次確認：所有沖突方均犯下侵犯人權罪行》，2016年2月22日，http://www.un.org/chinese/News/story.asp?NewsID=25690。

(四)在武裝沖突中有關交戰(zhàn)方屢次違法使用國際法全面禁止的化學武器

聯(lián)合國敘利亞問題獨立國際調(diào)查委員會2013年6月4日向正在日內(nèi)瓦召開的聯(lián)合國人權理事會第23次會議提交報告。該報告稱有合理理由相信敘利亞政府和反政府武裝均在沖突中使用了化學武器。*中國國際廣播電臺國際在線：《聯(lián)合國調(diào)查報告認為敘利亞沖突雙方均使用化學武器》，2013年6月4日，http://gb.cri.cn/42071/2013/06/04/2625s4137226.htm。在敘利亞和伊拉克的“伊斯蘭國”和其他恐怖團體不斷使用工業(yè)有毒化學品和化學武器戰(zhàn)劑的事實顯示了這個問題的極端緊迫性。此外，在利比亞和也門發(fā)生類似罪行的危險也在不斷增加。來自中東地區(qū)的非國家行為體的這類行為造成的威脅還有可能擴散到區(qū)域之外。另有報告顯示，恐怖主義團體正在獲取生產(chǎn)化學武器的科技文件，攫取化學工廠及其設備，聯(lián)絡外國專家?guī)椭铣苫瘜W武器戰(zhàn)劑。 在2016年3月1日召開的日內(nèi)瓦裁軍談判會議(簡稱“裁談會”)高級別會議上，俄羅斯外長拉夫羅夫建議裁談會就起草一項新的制止化學恐怖主義行為公約進行談判，此舉可以實現(xiàn)雙重目的，一方面打擊化學恐怖主義，同時打破裁談會長期以來無所作為的僵局。*聯(lián)合國新聞中心：《 俄外長提議拉夫羅夫就制定一項新的制止化學恐怖主義行為公約啟動談判》，2016年3月1日，http://www.un.org/chinese/News/story.asp?NewsID=25731&Kw1=%E5%8C%96%E5%AD%A6%E6%AD%A6%E5%99%A8。

(五)在武裝沖突中嚴重破壞珍貴文物的行為能否構成戰(zhàn)爭罪引發(fā)國際社會的廣泛關注

“伊斯蘭國”是世界上最富有的恐怖組織，其資金主要來源于開采其所占領土的自然和經(jīng)濟資源，包括油田和煉油廠及農(nóng)田，其他來源還包括搶劫銀行、勒索、沒收財產(chǎn)、外國恐怖主義戰(zhàn)斗人員的捐贈以及掠奪和變賣古文物。據(jù)估計，2015年，“伊斯蘭國”從石油和石油產(chǎn)品獲得的收入在4億至5億美元之間。*聯(lián)合國新聞中心：《秘書長報告：伊黎伊斯蘭國對國際和平與安全構成史無前例的威脅》，2016年2月9日，http://www.un.org/chinese/News/story.asp?NewsID=25623&Kw1=%E6%96%87%E7%89%A9。2015年3月6日，“伊斯蘭國”繼破壞伊拉克摩蘇爾博物館文物后，又對伊拉克北部尼姆魯?shù)碌膩喪龉懦沁z址進行了大肆破壞。聯(lián)合國教科文組織總干事伊琳娜·博科娃(Irina Gueorguieva Bokova)為此發(fā)表聲明對該事件予以嚴厲譴責，稱毀壞尼姆魯?shù)逻z址的事件是針對伊拉克人民的又一次襲擊。博科娃在聲明中指出，國際社會不能對“伊斯蘭國”毀壞尼姆魯?shù)逻z址的行為保持沉默，蓄意破壞文化遺址的行徑可構成戰(zhàn)爭罪。*聯(lián)合國新聞中心：《“伊斯蘭國”大肆毀壞伊拉克古城 教科文組織稱破壞文化遺產(chǎn)可構成戰(zhàn)爭罪》，2015年3月6日，http://www.un.org/chinese/News/story.asp?NewsID=23568。文化遺產(chǎn)與各族人民和他們的權利是不可分割的。對文化遺產(chǎn)的攻擊就是對人民和基本人權的攻擊。博科娃強調(diào)，由政府和非政府人員實施的毀壞文化遺產(chǎn)的行為亟待受到國際社會的重視。同時她也向2015年在敘利亞古城帕爾米拉遭到“伊斯蘭國”武裝人員殘酷殺害的敘利亞考古學家阿薩德(Khaled Assad)表達了敬意，并指出：“國際社會必須向這些勇于站出來保護文化遺產(chǎn)的普通民眾致敬”。*聯(lián)合國新聞網(wǎng)：《人權特別報告員：攻擊文化遺產(chǎn)等同于剝奪人民的基本人權》，2016年3月4日，http://www.un.org/chinese/News/story.asp?NewsID=25764。2016年3月4日，聯(lián)合國文化權利特別報告員卡里瑪·貝農(nóng)(Karima Bennoune)發(fā)表聲明，對國際刑事法院首次以獨立的戰(zhàn)爭罪罪名對馬里文化古城廷巴克圖的文化和宗教遺址以及歷史性紀念碑的破壞行為提出起訴的決定表示歡迎。*聯(lián)合國新聞網(wǎng)：《人權特別報告員：攻擊文化遺產(chǎn)等同于剝奪人民的基本人權》，2016年3月4日，http://www.un.org/chinese/News/story.asp?NewsID=25764。

(六)國際刑法復蘇和快速發(fā)展增強了國際法尤其是武裝沖突法的實效

冷戰(zhàn)結束后，從1993年起，國際社會陸續(xù)建立了前南斯拉夫國際刑事法庭等七個國際刑事司法機構。經(jīng)過國際社會的長期努力，《國際刑事法院規(guī)約》于1998年7月17日在羅馬通過，《國際刑事法院規(guī)約》是促使各國進一步尊重國際人道法的一個重要措施。新的國際刑事法院對戰(zhàn)爭罪等四種嚴重侵害國際社會共同利益的“核心罪行”享有管轄權，不論這種行為發(fā)生在國際性武裝沖突還是非國際性武裝沖突中，均應受到法律的制裁。由于國際刑法的復蘇和快速發(fā)展，國際法中制裁機制的進一步強化，反過來使武裝沖突法對交戰(zhàn)行為的規(guī)制效果也更加明顯。以往的國際法相對而言缺乏制裁機制，所以才會背上“弱法”的名字。但是自從第二次世界大戰(zhàn)結束后以“紐倫堡審判”和“東京審判”為起點，作為國際法分支的國際刑法開始逐步形成。通過刑事審判并將嚴重違反國際人道法的行為人繩之以法，國際法對武裝沖突法進行補充和完善，加強了制裁機制，國際刑法大大地加強了武裝沖突法甚至是國際法整體的效力，在一定程度上扭轉(zhuǎn)了“弱法”所處的不利境地。

綜上所述，目前武力使用規(guī)范正在遭遇歷史上最為嚴峻的挑戰(zhàn)。第一，進入21世紀以來不斷出現(xiàn)新式武器和作戰(zhàn)方法，非國家行為體如反叛武裝、恐怖組織和私人軍事安保公司等在武裝沖突中使用武力問題使得法律相對滯后性的弱點顯露無遺，造成國際社會關系中屢屢出現(xiàn)難以避免的法律空白現(xiàn)象。第二，國際社會平行、分散的特點都使國際法原則規(guī)則的遵守與實施變得困難。早在中國古代就有法諺云：“徒法不可以自行”，即使國際造法再完善，也必須依賴各國和國際組織的守法和司法，在反恐戰(zhàn)爭中出現(xiàn)了大量嚴重違反國際人道法和國際人權法的情況和在武裝沖突中有關交戰(zhàn)方屢次違法使用國際法全面禁止的化學武器的情況就是注腳。第三，由于作戰(zhàn)手段和方法仍在不以人們意志為轉(zhuǎn)移的方式發(fā)展，與此相適應的是，武裝沖突法對交戰(zhàn)行為的規(guī)制空間和范圍也在進一步擴大，圍繞在武裝沖突中嚴重破壞珍貴文物的行為能否構成戰(zhàn)爭罪引發(fā)國際社會廣泛爭議的現(xiàn)象就能夠令人信服地證明這一點。

四　武力使用規(guī)范的未來走向預測

由于受到國際政治的嚴重掣肘，國際法發(fā)展的空間極為狹小。根據(jù)對近年來國際關系發(fā)展變化以及武裝沖突法出現(xiàn)的新動向的觀察，未來武力使用法的可能走向?qū)黄颇壳皣H法的框架，在國際社會中使用武力的情況會大大增加。最近的案例是，2015年3月25日，也門外交部部長在埃及呼吁阿拉伯國家對也門實施軍事干預，打擊也門的胡塞反政府武裝。沙特阿拉伯空軍隨即對也門胡塞武裝組織展開空襲。被迫逃亡國外的也門總統(tǒng)此前已向海灣國家請求軍事干預，并且要求聯(lián)合國設置禁飛區(qū)以關停叛軍掌握的機場，因為叛軍利用這些機場運輸來自伊朗的武器。*《對IS空襲 阿薩德曾致信普京請求軍援？》，新華網(wǎng)，2015年10月1日，http://news.xinhuanet.com/world/2015-10/01/c_128285337.htm。本來受到各方保留的“受邀請的武裝干涉”*《沙特聯(lián)合10余國對也門展開轟炸 外媒：新中東戰(zhàn)爭爆發(fā)》，鳳凰網(wǎng)，2015年3月26日，http://news.ifeng.com/a/20150326/43420613_0.shtml。行為或許將成為國際關系中的常態(tài)，當然其合法性問題仍會受到一些國家的強烈質(zhì)疑。此外，國際社會通過使用武力落實“保護的責任”帶來的問題，也會超越近代以來形成的主權國家“同意導向”的國際法實施機制，而逐步向國際社會“規(guī)制主導”的方向演化。這些問題都值得我們加以密切關注。

我們在充分肯定國際人道法的積極影響的同時，也應當注意到國際人道法對武裝沖突的制約作用極為有限，例如它并不禁止武力的使用；它無法保護所有受武裝沖突影響之人；它無法根據(jù)沖突目的做出區(qū)分；它無法禁止一方征服另一方；國際人道法預先假定武裝沖突各方均具有合理目標。*Marco Sassoli and Antoine A. Bouvier, eds.,How Does Law Protect in War?: Cases, Documents and Teaching Materials on Contemporary Practice in International Humanitarian Law, Geneva: International Committee of the Red Cross, 2006, p.82.此外，國際人道法也無法阻止將科學技術上的新突破應用到武裝沖突中。但是，我們?nèi)匀粦搶H人道法保持相對樂觀的態(tài)度，因為正如美國國際法專家路易斯·亨金(Louis Henkin)指出的那樣，“絕大多數(shù)國家在絕大多數(shù)時間遵守絕大多數(shù)的國際法原則和絕大多數(shù)的義務”。*“...almost all nations observe almost all principles of international law and almost all of their obligations almost all the time.” http://www.law.columbia.edu/louis-henkin/55703.如果說科學技術影響新式作戰(zhàn)手段和方法太快而國際人道法相對滯后，那么作為人類理性在戰(zhàn)爭時期發(fā)揮作用的體現(xiàn)，同時也是作為人類良知的底線，“馬爾頓條款”(The Martens Clause)*1907年的《海牙陸戰(zhàn)法規(guī)公約》序言部分稱：“在本議定書或其他國際協(xié)議所未包括的情形下，平民和戰(zhàn)斗員仍受來源于既定習慣、人道原則和公眾良心要求的國際法原則的保護和支配。”這就是國際法學者通常所說的“馬爾頓條款”。的重要意義迄今仍然沒有過時，還在起著“安全閥門”的作用，或者可以把該條款視為“兜底條款”，換言之，即使在所有其他規(guī)則都失效的情況下仍然能夠保持著對人的基本保護。

馬克思主義經(jīng)典作家弗里德里?！ざ鞲袼乖凇斗炊帕终摗芬粫兄赋觯骸耙坏┘夹g上的進步可以用于軍事目的并且已經(jīng)用于軍事目的，它們便立刻幾乎強制地，而且往往是違反指揮官的意志而引起作戰(zhàn)方式上的改變甚至變革?！?《馬克思恩格斯全集》，第20卷，北京：人民出版社1956年版，第187頁。轉(zhuǎn)引自劉楊鉞：《國際政治中的網(wǎng)絡安全：理論視角與觀點爭鳴》，載《外交評論》，2015 年第5 期，第135頁。這一著名觀點被歷史事實多次證實。就“交戰(zhàn)行為法”的未來走向而言，毋庸諱言，隨著科學技術發(fā)展和軍事裝備的改進，在武裝沖突中所使用的暴力手段和方法也將隨之發(fā)生重大發(fā)展與變化，但是國際人道法的七項基本原則即“人道原則”“軍事必要原則”“相稱性原則”“區(qū)分原則”“限制原則”“條約無規(guī)定的情況不解除交戰(zhàn)國尊重戰(zhàn)爭法的義務”和“將‘戰(zhàn)時法’(jus in bello)與‘訴諸戰(zhàn)爭權’(jus ad bellum)相區(qū)分原則”*參見盛紅生、肖鳳城、楊澤偉：《21世紀前期武裝沖突中的國際法問題研究》，北京：法律出版社2014年版，第183頁。將會保持相對穩(wěn)定。武裝沖突法仍然在引導和規(guī)制交戰(zhàn)各方在戰(zhàn)爭中合法使用武力的手段和方法，將戰(zhàn)爭對平民等“戰(zhàn)爭受難者”的負面影響降低到最低程度，并為限制甚至禁止使用某些作戰(zhàn)手段和方法以保護戰(zhàn)爭受難者發(fā)揮一定的積極作用。

五　結論

縱觀武力使用規(guī)范演變的歷史沿革特別是其在戰(zhàn)后至今的系統(tǒng)演進，我們不難發(fā)現(xiàn)其演進過程中呈現(xiàn)出兩大規(guī)律：第一，科學技術進步迅速轉(zhuǎn)化應用于軍事，增強了國家的軍事實力并提高了作戰(zhàn)效能，而經(jīng)濟發(fā)達、科學技術先進的國家在這個方面總是占據(jù)優(yōu)勢。第二，國家總是在同時追求擁有軍事優(yōu)勢和希望保持道德優(yōu)越這兩個目標。然而，技術進步應用于軍事在促進作戰(zhàn)效能和增強倫理優(yōu)勢的時候，仍然無法徹底解決武力使用所帶來的負面影響，因為即使是再“人道”的武器畢竟也是武器，政治對于法律的制約在此領域顯露無遺。值得注意的是，法律畢竟對戰(zhàn)爭施加了一定的限制，這兩種情形也同時存在并將延續(xù)下去，直至戰(zhàn)爭徹底退出人類社會生活。即使未來出現(xiàn)了更為先進和尖端的作戰(zhàn)手段和方法，但是武力使用規(guī)范的整個嬗變過程依然會呈現(xiàn)出這兩種規(guī)律，而這兩大規(guī)律的交互作用，將共同推動武力使用規(guī)范向新的歷史階段發(fā)展。

【修回日期：2016-04-14】

【責任編輯：謝磊】

盛紅生，上海政法學院國際法教授、最高人民法院“一帶一路”司法研究基地(上海政法學院)主任(上海 郵編：201701)。

10.14093/j.cnki.cn10-1132/d.2016.04.005

D815.5

A

2095-574X(2016)04-0093-19

2016-03-25】

【編者按】武力沖突與人類文明發(fā)展的歷史幾乎一樣漫長。在人類社會不斷的武力沖突實踐中，也產(chǎn)生了形形色色的使用武力規(guī)范，特別是近代以來國際法的發(fā)展以及國際社會使用武力領域不斷涌現(xiàn)的各類新議題，使武力使用的規(guī)范也呈現(xiàn)出了許多新變化。基于此，我們邀請了上海社會科學院國際關系研究所李開盛研究員主持，并由上海政法學院盛紅生教授、上海社會科學院汪舒明副研究員和湖南師范大學顏琳講師共同參與了“武力沖突中的規(guī)范演進”專題討論。在此向參與主持和討論的幾位學者表示誠摯的感謝！

*本文系2015年度國家社科基金一般項目“中國參與聯(lián)合國維持和平行動法律問題研究”(項目編號：15BFX187)的階段性成果。作者感謝《國際安全研究》匿名審稿專家的修改建議，然而文中疏漏由作者承擔。