陳文昊

(北京大學(xué)　法學(xué)院，北京　100871)

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破解與剝離
——不法共犯說下間接正犯的反思與出路

陳文昊

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871)

[摘要]間接正犯作為責(zé)任共犯說的產(chǎn)物，隨著不法共犯說成為主流難以自洽。間接正犯中利用有責(zé)性階層闕如者實(shí)施犯罪的情形可以通過共犯理論得以周延，在此語境下廢除間接正犯的概念并無不妥；而利用不法性階層闕如者實(shí)施犯罪的情形即使在不法共犯說的框架下共犯也難以成立，在此語境下間接正犯的概念予以保留。不法共犯說之下，間接正犯只應(yīng)包括利用他人不具不法性的行為實(shí)施犯罪的情形，如此一來，共犯與間接正犯的界限涇渭分明，間接正犯著手等問題也迎刃而解。

[關(guān)鍵詞]間接正犯；不法共犯說；共同犯罪

一、引言：教唆犯抑或間接正犯的兩難困境

案例：被告人劉某因與丈夫金某不和，離家出走。一天，其女(時(shí)齡12周歲)前來劉某住處，劉某指使其女用家中的鼠藥毒殺金某。其女回家后，即將鼠藥拌入金某的飯碗中，金某食用后死亡。最高人民法院認(rèn)為，本案被告人劉某唆使不滿十四周歲的人投毒殺人，由于被唆使人不具有刑事責(zé)任能力，因此被告人劉某非教唆犯，而是“間接正犯”，故對(duì)劉某不能直接援引有關(guān)教唆犯的條款來處理，而應(yīng)按其女實(shí)行的故意殺人行為定罪處罰[1]74-75。

本案中，在認(rèn)定劉某系教唆犯抑或間接正犯的問題上存在疑問。傳統(tǒng)觀點(diǎn)單純以直接實(shí)行者是否承擔(dān)責(zé)任作為認(rèn)定唆使者是否成立間接正犯的標(biāo)準(zhǔn)，但由此得出的結(jié)論存疑。例如在本案中，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為劉某之女未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，不成立犯罪，從而將劉某認(rèn)定為間接正犯而非教唆犯。但如后文所述，單純依據(jù)被唆使者不承擔(dān)刑事責(zé)任認(rèn)定唆使者成立間接正犯并不合適。更重要的是，該判斷標(biāo)準(zhǔn)過于機(jī)械，本案中12周歲的劉某之女與14周歲的已達(dá)刑事責(zé)任能力者相比，在心智上差別不大，在此意義上，將劉某認(rèn)定為間接正犯的結(jié)論也不妥當(dāng)。由此可見，共犯與間接正犯在傳統(tǒng)理論的框架下并非涇渭分明，厘清間接正犯的存廢與地位問題以及與共犯的關(guān)系問題實(shí)有必要。

二、聚訟：間接正犯循名責(zé)實(shí)

在狹義共犯的從屬性問題上存在限制從屬性說與極端從屬性說之爭(zhēng)訟。前者認(rèn)為共犯的成立需以正犯滿足該當(dāng)性和違法性為前提，后者認(rèn)為共犯的成立需以正犯滿足該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性為前提[2]224。兩者的對(duì)立，本質(zhì)上系不法共犯說與責(zé)任共犯說之對(duì)立。責(zé)任共犯說認(rèn)為：“正犯殺人，教唆犯制造了殺人犯”，共犯使得正犯陷入罪責(zé)，所以狹義共犯的成立以正犯該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的滿足為前提，此謂“極端從屬性說”。不法共犯說認(rèn)為，共犯誘使正犯實(shí)施了不法行為，如果正犯行為違法，共犯行為只要不存在責(zé)任阻卻事由即成立犯罪，據(jù)此違法是連帶的[3]371，此謂“限制從屬性說”。在筆者看來，“極端從屬性說”與“責(zé)任共犯說”互為表里，“限制從屬性說”與“不法共犯說”互為表里[4]140-141，兩組范疇不可割裂看待。

(一)詰問：傳統(tǒng)語境下間接正犯的“替補(bǔ)”怪圈

傳統(tǒng)理論采責(zé)任共犯說，認(rèn)為共犯引誘正犯，使其墮落[3]371，并以此作為處罰的基礎(chǔ)，其經(jīng)典表述為“正犯殺人，教唆犯制造殺人的人[5]256”。據(jù)此，在耦合式犯罪構(gòu)成的語境下，狹義共犯的成立需以正犯具備成立犯罪的所有要件為前提。但是在此體系下產(chǎn)生了唆使者無法以教唆犯定罪的困局，于是創(chuàng)設(shè)間接正犯的概念加以彌補(bǔ)。

例如，甲教唆未成年人乙實(shí)施犯罪，因乙不具備責(zé)任能力二人不成立共犯，甲既無法成立教唆犯也不是行為的實(shí)施者，要對(duì)其定罪只能通過間接正犯的認(rèn)定。該處理體現(xiàn)的是將間接正犯作為“替補(bǔ)角色”的思維，即在犯罪的直接實(shí)行者不具有可罰性的情況下，讓犯罪行為的操縱者為直接實(shí)行者的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，用以堵塞‘從屬性’理論中的‘漏洞[6]298’”，正如有學(xué)者所言，“間接正犯的目的首先在于填補(bǔ)[7]244”。在此語境下，“間接正犯”的設(shè)立實(shí)屬必要，但其存在的問題也昭然若揭：

其一，有悖責(zé)任自擔(dān)原則。正犯作為“一次的、直接的”責(zé)任[8]67，而狹義共犯的成立具有從屬性，根據(jù)直接實(shí)行者是否承擔(dān)責(zé)任確立唆使者的正犯地位難免有本末倒置之嫌[9]95。

其二，單純根據(jù)直接實(shí)行者不構(gòu)成犯罪認(rèn)定唆使者成立間接正犯在體系上不協(xié)調(diào)。首先，責(zé)任共犯說語境下的間接正犯概念沒有將行為人之間的責(zé)任相區(qū)分，造成“正犯非此即彼”的困境。例如，甲利用醉酒之人乙殺人，根據(jù)我國(guó)刑法18條“醉酒之人不免責(zé)”的規(guī)定，乙成立故意殺人罪的直接正犯，因而對(duì)甲而言并無適用間接正犯的余地，于是將其認(rèn)定為教唆犯，但這樣的結(jié)論遭到廣泛批判。再者，以被唆使者是否成立犯罪作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)沒有考慮到唆使者與被唆使者各自缺乏犯罪成立要素的情形。例如，18歲的非國(guó)家工作人員教唆13歲的國(guó)家工作人員乙實(shí)施貪污行為(以下稱為“教唆13歲公務(wù)員貪污案”)，根據(jù)傳統(tǒng)觀點(diǎn)，甲因不具主體身份不成立正犯，乙因未達(dá)責(zé)任年齡也不成立正犯，因此甲、乙均不成立貪污罪的正犯，但這樣的結(jié)論顯然不妥[3]367。

其三，機(jī)械區(qū)分教唆犯與間接正犯，缺乏對(duì)間接正犯本質(zhì)特征的深入探討。傳統(tǒng)理論下將間接正犯作為“替補(bǔ)角色”，與“工具論”、“實(shí)行行為論”、“支配說”等其他理論不管從分析進(jìn)路抑或結(jié)論上大相徑庭。究其原因，“替補(bǔ)角色說”將間接正犯概念作為認(rèn)定犯罪、嚴(yán)密法網(wǎng)的工具，忽視了邏輯與體系本身的自洽。例如，甲教唆乙自殺，在傳統(tǒng)理論的語境下，因乙不成立犯罪，甲成立故意殺人罪的間接正犯，這樣的結(jié)論即使在規(guī)定教唆他人自殺成立犯罪的國(guó)家中也不具妥適性(例如，日本刑法202規(guī)定了“參與自殺罪”)。正如有學(xué)者指出的：在行為人的行為后，介入了自由的、基于對(duì)所引起的結(jié)果、法益侵害無瑕疵的意思的被害人的、引起結(jié)果的行為的場(chǎng)合，不能認(rèn)定間接正犯的成立[8]69。

其四，作為傳統(tǒng)語境下間接正犯概念產(chǎn)生背景的“極端從屬性說”本身存疑，進(jìn)一步說，作為“極端從屬性說”基礎(chǔ)的責(zé)任共犯說不妥。首先，將責(zé)任共犯說一以貫之會(huì)得出荒唐的結(jié)論：責(zé)任共犯說認(rèn)為，懲罰狹義共犯的依據(jù)是其使得正犯“墮落”，于是正犯因?yàn)榉缸锼艿降奶幱鰧⒂瑟M義共犯承擔(dān)責(zé)任，假使被教唆人受害的是生命法益(例如因犯搶劫罪而被處以死刑)，則教唆者所構(gòu)成的罪名就應(yīng)當(dāng)是故意殺人罪(而非搶劫罪)[10]65，然而沒有國(guó)家的刑法規(guī)定若此。其次，在責(zé)任共犯語境下可能產(chǎn)生無法協(xié)調(diào)的體系矛盾，例如，甲教唆乙傷害自己(甲)，責(zé)任共犯說認(rèn)為甲成立故意傷害的教唆犯，這顯然不妥。

(二)解構(gòu)：三階層體系下的二元視角

在遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系的語境下，必須首先承認(rèn)不法共犯說，即只要正犯滿足該當(dāng)性要件與違法性要件，共犯行為也符合不法性?？v觀遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成理論體系下間接正犯的地位，存在“共犯說”與“行為說”之對(duì)立，前者將間接正犯視為共犯的一種特殊形態(tài)加以討論，后者將其視為實(shí)行行為的一個(gè)維度予以考察。筆者認(rèn)為，二者在根本上的分野在于對(duì)分則條文中的行為的理解不同。這種分野同樣出現(xiàn)在對(duì)不作為的討論上。德國(guó)學(xué)者阿明·考夫曼提出，刑法只是“禁止殺人”，并沒有從反面規(guī)定“救人的義務(wù)”，因而依照分則條文對(duì)不作為犯處罰有悖罪刑法定原則[11]。將此邏輯一以貫之，刑法只是禁止殺人，并沒有禁止將他人作為殺人工具的行為。在此意義上，“共犯說”認(rèn)為間接正犯不滿足該當(dāng)性要件，只能在共犯體系中加以考察，筆者將其稱為“嚴(yán)格的間接正犯理論”。另一種思路是，實(shí)行行為既包括作為也包括不作為，既包括憑借身體動(dòng)作實(shí)施的行為也包括將他人作為工具支配所實(shí)施的行為，二者只是從不同維度觀察的結(jié)果而已。易言之，第二種觀點(diǎn)認(rèn)為間接正犯與直接正犯同樣具有實(shí)行行為性[15]，兩者是一枚銀幣的正反面。筆者將其稱為“擴(kuò)張的間接正犯理論”。

1、嚴(yán)格的間接正犯——間接正犯的共犯屬性

嚴(yán)格的間接正犯理論將間接正犯置于共犯體系中加以討論，甚至主張取消間接正犯的概念[12]103。該理論產(chǎn)生于行為共同說逐步取代犯罪共同說的背景下，當(dāng)正犯的責(zé)任階層不滿足也不影響共犯成立時(shí)，用以彌補(bǔ)共犯理論缺陷的間接正犯概念完全可以退出刑法舞臺(tái)，作為共犯的特殊類型。正如有學(xué)者提出的：如果采取犯罪共同說，則會(huì)肯定間接正犯；如果采取行為共同說，則可以否定間接正犯[14]299-300。筆者認(rèn)為，嚴(yán)格的間接正犯理論有以下缺陷：

其一，間接正犯并不全部具有共犯征表。即使在不法共犯說的框架下，也必須承認(rèn)狹義共犯的成立以正犯該當(dāng)性、違法性的滿足為前提，否則教唆他人采取正當(dāng)防衛(wèi)的行為也構(gòu)成相應(yīng)犯罪，這顯然不妥。所以在行為實(shí)施者不法性要素闕如的情況下，難以認(rèn)定與操控者成立共犯。這種不法性的闕如體現(xiàn)在違法性階層，表現(xiàn)為利用被害人自身的行為實(shí)施犯罪的情形。在此種情況下，被害人的不法性因自損行為得以排除，根據(jù)共犯從屬性，試圖通過狹義共犯認(rèn)定對(duì)操縱者認(rèn)定犯罪的進(jìn)路難以實(shí)現(xiàn)。這種不法性的闕如體現(xiàn)在該當(dāng)性階層，表現(xiàn)為利用他人無意識(shí)的動(dòng)作實(shí)施犯罪，在此情況下認(rèn)定共犯更無可能。

其二，有悖公眾情感。將間接正犯一律納入共犯體系加以評(píng)價(jià)難以為公眾認(rèn)知所接受。如甲將毒藥摻入乙的水中，乙飲用后死亡的案例中，主張將行為人與被害人認(rèn)定為共犯，只是由于被害人不具有故意(當(dāng)然其本身也屬于自損行為)而免責(zé)的邏輯思維；再如將隔離犯作為共犯的一種加以考量的做法[15]244-245，不僅在邏輯的周延性上值得推敲，更在公眾情感的接受上難以立足。

其三，概念在本質(zhì)上存在沖突。間接正犯屬于正犯，卻納入共犯的體系中予以討論，在解釋力上捉襟見肘。犯罪論的邏輯以行為為起點(diǎn)展開，歷經(jīng)三個(gè)階層的檢驗(yàn)、兩個(gè)維度的修正方能得出周密嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕Y(jié)論。嚴(yán)格的間接正犯理論直接將正犯置于共犯理論中考察，實(shí)際上僭越了要素檢驗(yàn)過程。例如間接正犯實(shí)施過程中出現(xiàn)的介入因素情形、特殊形態(tài)問題無法通過遞進(jìn)式犯罪構(gòu)成體系逐步檢驗(yàn)，因而得出的結(jié)論很可能不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍。

2、擴(kuò)張的間接正犯——間接正犯的正犯行為屬性

擴(kuò)張的間接正犯理論在處罰依據(jù)上主張“構(gòu)成要件說”，認(rèn)為實(shí)行符合構(gòu)成要件定型性的行為是實(shí)行行為，間接正犯是實(shí)行的方式之一[16]198。該理論面臨的最大問題在于兩點(diǎn)，一是在間接正犯與狹義共犯概念并存的情況下如何對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分；二是在對(duì)實(shí)行行為擴(kuò)張理解時(shí)應(yīng)將哪些情形納入間接正犯的調(diào)整范疇。針對(duì)前一個(gè)問題，羅克辛教授的“意思支配說”在國(guó)內(nèi)逐漸成為主流，認(rèn)為間接正犯通過強(qiáng)制或欺騙手段支配直接實(shí)施者，從而支配構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)[3]356，是否“形成支配”是間接正犯與教唆犯的本質(zhì)區(qū)別[17]235。針對(duì)后一個(gè)問題的答案大相徑庭，但歸納來說無外乎以下情況：一是利用欠缺責(zé)任者的行為，二是利用他人缺乏故意的行為，三是利用他人的合法行為，四是利用他缺乏目的或身份的行為，五是利用被害人的行為[18]216。筆者認(rèn)為，擴(kuò)張的間接正犯理論存在以下缺陷：

其一，對(duì)實(shí)行行為擴(kuò)張理解，有違背罪刑法定原則之嫌。首先，間接正犯概念與教唆犯概念存在較多共性，“構(gòu)成要件說”將間接正犯納入行為論調(diào)整后又有將狹義共犯一并納入的趨勢(shì)，極有可能滑向單一正犯的危險(xiǎn)領(lǐng)域[19]167-187。再者，將實(shí)行行為做擴(kuò)張理解的邊界至今尚不明確，“支配說”中“支配”含義不清，隔靴搔癢，不具體說明在什么場(chǎng)合下，具有何種程度‘支配’，就可以說具有行為支配，仍然難以說明間接正犯的理論基礎(chǔ)[5]286。對(duì)具有“支配”情形的列舉更是雜亂無章，難成體系。

其二，間接正犯的實(shí)行行為難以厘清。在如何確定間接正犯的實(shí)行行為上存在利用行為說、被利用行為說和個(gè)別化說三種理論對(duì)立[16]198。利用行為說基于行為無價(jià)值論的觀點(diǎn)，認(rèn)為利用者開始實(shí)施利用的行為是實(shí)行行為。筆者認(rèn)為，該標(biāo)準(zhǔn)將實(shí)行行為過于提前[18]188。事實(shí)上，拋開定性不談，教唆犯與間接正犯除了唆使的對(duì)象不同以外別無二致，利用行為說有走向獨(dú)立共犯說的危險(xiǎn)傾向[20]194。被利用行為說基于結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)，以被利用者實(shí)施的犯罪行為為實(shí)行行為。但有學(xué)者認(rèn)為，將實(shí)行行為確定為被利用者的行為等于否認(rèn)了間接正犯的實(shí)行行為性。兜了一個(gè)大圈子，最終還是得出否定間接正犯實(shí)行行為性的結(jié)論，這恐怕是結(jié)果無價(jià)值論者始料未及的[13]34-47。個(gè)別化說認(rèn)為應(yīng)根據(jù)結(jié)果發(fā)生的具體危險(xiǎn)加以判斷[16]198，該標(biāo)準(zhǔn)雖然周密嚴(yán)謹(jǐn)，但過于抽象，可操作性不高，且在問題處理邏輯上不具一貫性。

其三，“支配”概念過于抽象，裁量空間過大。羅克辛的“支配說”雖然較好解決了共犯和正犯的劃定問題并逐漸在國(guó)內(nèi)成為主流學(xué)說，但“支配”一詞在理解上過于抽象，難以把握[21]95-97。以唆使14歲以下的未成年人犯罪為例，如上文所述，傳統(tǒng)理論以被唆使者未達(dá)到刑事責(zé)任年齡為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定唆使者成立間接正犯的做法太過機(jī)械。例如，甲教唆13歲的A殺人，乙教唆14歲的B殺人，根據(jù)傳統(tǒng)理論，前者構(gòu)成間接正犯，后者構(gòu)成教唆犯。但這樣的結(jié)論顯然不妥，因?yàn)?3歲與14歲的未成年人在心智上差別不大?！爸湔f”認(rèn)為只有在形成支配的情況下方可成立間接正犯，否則成立教唆犯。這在一定程度上克服了傳統(tǒng)理論的缺陷，但產(chǎn)生了新的問題，即足以“形成支配”的被支配者的具體年齡如何確定：唆使8歲、10歲的未成年人能否構(gòu)成支配，以一般人抑或特定人為標(biāo)準(zhǔn)。顯然，“支配說”賦予法院的裁量權(quán)過大。

其四，將間接正犯與教唆犯割裂討論并不合適。間接正犯與教唆犯具有天然親和性，甚至具有內(nèi)涵上的包含性[3]366，即在證據(jù)無法表明到底構(gòu)成教唆犯還是間接正犯的情況下，至少可以認(rèn)定教唆犯的成立。在此意義上，限制的間接正犯理論將間接正犯視為特殊的教唆犯具有實(shí)踐意義。例如，醫(yī)生將毒針交給護(hù)士讓其殺死病人，護(hù)士因走神沒有聽到醫(yī)生的話以為是普通藥物給病人施針致病人死亡，而醫(yī)生以為護(hù)士知情的，根據(jù)限制的間接正犯理論，醫(yī)生在主觀上成立教唆犯，在客觀上成立間接正犯，整體評(píng)價(jià)為教唆犯。若改變案情，假設(shè)醫(yī)生將毒針交給護(hù)士讓其給病人治療，護(hù)士明知針有毒卻佯裝不知給病人施針致其死亡，醫(yī)生也以為護(hù)士不知情的，也可通過相同的進(jìn)路認(rèn)定醫(yī)生為教唆犯。擴(kuò)張的間接正犯理論只能通過介入因素理論對(duì)護(hù)士的主觀罪過予以評(píng)價(jià)，在對(duì)雙方地位的認(rèn)定上捉襟見肘。

三、檢視：不法共犯說背景下間接正犯的價(jià)值審視與路徑選擇

通過上文分析筆者總結(jié)出以下問題以便在后文論述中加以解決：一，間接正犯概念有無存在必要性與合理性，即間接正犯的存廢問題；二，間接正犯應(yīng)當(dāng)在行為論抑或共犯體系中加以討論，即間接正犯的地位問題；三，如何解決間接正犯與教唆犯的關(guān)系；四，間接正犯的實(shí)行行為問題；五，間接正犯概念的外延，即哪些情形應(yīng)當(dāng)歸入間接正犯的范疇。為了解決以上問題，筆者的整體思路是將“間接正犯”概念中可以通過狹義共犯解決的部分進(jìn)行剝離，剩下的部分作為“狹義的間接正犯”概念重點(diǎn)討論。

(一)剝離：披著共犯外衣的“間接正犯”

根據(jù)“意思支配”標(biāo)準(zhǔn)，以下情形也成立間接正犯：甲以非法占有目的，欺騙沒有非法占有目的的乙?guī)椭浞欠ㄎ展姶婵畹?，可以認(rèn)為甲利用了缺乏目的的乙實(shí)施犯罪而成立間接正犯。將這樣的思路一以貫之，甚至可以認(rèn)為具有殺人故意的甲唆使具有傷害故意的乙去傷害A的情形下甲也成立間接正犯，但這樣的分析進(jìn)路不僅不恰當(dāng)而且不必要。在前一個(gè)例子中，直接將甲、乙認(rèn)定為不法階層的共犯，甲因具有非法占有目的認(rèn)定為集資詐騙罪，乙因不具非法占有目的認(rèn)定為非法吸收公眾存款，并不存在障礙；在后一個(gè)例子中，甲、乙構(gòu)成不法階層的共犯，甲因具有殺人故意認(rèn)定為故意殺人罪，乙因具有傷害故意認(rèn)定為故意傷害罪也較為妥當(dāng)。在可以通過共犯理論解決的場(chǎng)合，不必要也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為間接正犯。

傳統(tǒng)理論中的間接正犯實(shí)質(zhì)上多為共犯問題。在責(zé)任共犯說的理論框架下無法將操縱者入罪，只得創(chuàng)設(shè)間接正犯概念[14]299-300。隨著不法共犯說逐漸成為主流，部分的間接正犯概念已名存實(shí)亡，完全可以通過共犯理論對(duì)操縱者追究責(zé)任。這部分間接正犯的成立以實(shí)行者不滿足有責(zé)性階層為前提，詳言之包括以下類型：利用缺乏故意的行為、利用缺乏責(zé)任能力的行為、利用缺乏特定目的的行為、利用缺乏違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的行為、利用缺乏期待可能性的行為，下文逐一列舉：

其一，利用缺乏故意的行為。例如，甲謊稱鄰居家的樹木歸其所有而賣給乙，乙在不知情的情況下將樹木砍伐后運(yùn)回的案例中，現(xiàn)行理論認(rèn)為甲構(gòu)成盜竊罪的間接正犯[3]898。但此案中若將甲、乙認(rèn)定為共犯也并無不妥，只是在認(rèn)定乙時(shí)考慮到其不具有故意而出罪。

其二，利用缺乏責(zé)任能力的行為。例如，甲唆使10歲的乙實(shí)施盜竊的案例中，傳統(tǒng)理論根據(jù)被唆使者是否達(dá)到刑事責(zé)任年齡認(rèn)定甲成立教唆犯抑或間接正犯，擴(kuò)張的間接正犯理論將是否形成“支配”作為認(rèn)定甲成立教唆犯抑或間接正犯的標(biāo)準(zhǔn)，兩種進(jìn)路的弊病前文均作了闡述。筆者認(rèn)為，與其在“絕望之章”上下求索，不如在此拋開間接正犯的概念，直接認(rèn)定甲、乙成立共犯為妥，只不過乙因?yàn)椴痪哂胸?zé)任能力而免責(zé)。

其三，利用缺乏特定目的的行為，這在日本刑法中被稱為“無目的而有故意的道具[8]69”。例如，甲具有牟利目的，欺騙不具有牟利目的的乙傳播淫穢物品，現(xiàn)行理論認(rèn)為，甲成立傳播淫穢物品牟利罪的間接正犯[3]369。但在這里不妨轉(zhuǎn)換思路，認(rèn)定二者在傳播淫穢物品罪層面成立共犯，只不過因?yàn)榧拙哂心怖康亩闪鞑ヒx物品牟利罪，乙不具有牟利目的而成立傳播淫穢物品罪。

其四，利用缺乏違法性認(rèn)識(shí)可能性的行為。例如，士兵遵照命令實(shí)施犯罪，但不可能認(rèn)識(shí)到其行為具有違法性的情況下[16]201，可以認(rèn)為上級(jí)成立間接正犯，此系現(xiàn)行理論所持立場(chǎng)。但也可以認(rèn)定士兵與上級(jí)在不法性階層成立共犯，再基于“違法認(rèn)識(shí)可能性”要素闕如排除士兵的責(zé)任。

其五，利用缺乏期待可能性的行為。此類間接正犯在學(xué)界并無提出，更無必要提出，因?yàn)橥ㄟ^共犯理論完全可以解決。例如，甲教唆乙掩飾、隱瞞乙盜竊所得的案例中，甲、乙成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪的共犯，只不過乙因?yàn)槿狈ζ诖赡苄远庳?zé)。

以上分析表明，在被唆使者有責(zé)性階層不滿足的情況下，對(duì)唆使者的定罪通過共犯認(rèn)定為己足，該部分的間接正犯概念不必存在。既然可以通過共犯認(rèn)定一步到位地追究操縱者責(zé)任，實(shí)在無需在認(rèn)定間接正犯后再考察實(shí)行者與操縱者是否成立共犯，進(jìn)而確定操縱者承擔(dān)責(zé)任的范圍。反對(duì)者也許會(huì)認(rèn)為：正犯是犯罪的“靈魂人物”，將間接正犯挑選出來進(jìn)行研究具有特殊意義[18]215。筆者認(rèn)為，廢除一部分間接正犯的概念，并不意味著否認(rèn)操縱者“靈魂人物”的地位，因?yàn)榻趟舴竿瑯涌梢哉J(rèn)定為主犯。我國(guó)《刑法》29條規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”。這就為教唆犯的處罰提供了較大的裁量空間，可以根據(jù)支配作用的大小調(diào)控刑罰。

(二)正名：狹義的間接正犯

筆者把可以通過共犯理論解決的間接正犯剝離后剩下的部分稱為“狹義的間接正犯”。質(zhì)言之，“狹義的間接正犯”與行為的直接實(shí)行者之間不成立共犯，這主要發(fā)生在行為實(shí)施者不法性要素闕如的場(chǎng)合，具體包括利用他人不具有行為要素的動(dòng)作、利用他人不具有主體身份要素的行為、利用他人具有違法阻卻事由的行為幾種情形，以下逐一詳盡闡述：

其一，利用他人不具有行為要素的動(dòng)作。刑法上的實(shí)行行為需具備“有意性”要件，即行為人對(duì)其實(shí)施的行為具有認(rèn)識(shí)，利用他人夢(mèng)游時(shí)的動(dòng)作、無意識(shí)的身體動(dòng)作、條件反射動(dòng)作等實(shí)施犯罪的情形成立間接正犯。

其二，利用他人不具有主體身份的行為，這在日本刑法中被稱為“無身份而有故意的道具[8]69”。例如，國(guó)家工作人員甲利用非國(guó)家工作人員乙實(shí)施受賄行為，甲成立受賄罪的間接正犯，乙成立受賄罪的幫助犯[22]548。主張徹底廢除間接正犯概念的學(xué)者提出，受賄罪的實(shí)行行為并非收受他人財(cái)物，而是形成“權(quán)錢交易”的關(guān)系，在此意義上，甲構(gòu)成受賄罪的直接正犯，而非間接正犯[13]34-47。筆者不能贊同該觀點(diǎn)。首先，認(rèn)為受賄實(shí)行行為是“權(quán)錢交易”關(guān)系形成的觀點(diǎn)完全與罪刑法定原則相左，對(duì)受賄罪的認(rèn)定應(yīng)嚴(yán)格按照刑法385條的構(gòu)成要件展開，在此以外不應(yīng)有所類推，如果將該觀點(diǎn)一以貫之，利用影響力受賄的行為本質(zhì)上也屬于“權(quán)錢交易”，所以利用影響力受賄者可以成立受賄罪論的直接正犯，利用影響力受賄罪再無適用的空間，這樣的結(jié)論顯然不當(dāng)。其次，將“權(quán)錢交易”關(guān)系形成作為實(shí)行行為過于抽象，如何才能認(rèn)定“權(quán)錢交易”關(guān)系已經(jīng)形成，是承諾的做出還是雙方意思一致的達(dá)成，本身難以厘清。

其三，利用他人具有違法阻卻事由的行為。被利用人具有違法阻卻事由，因而排除不法性的情形下，利用者成立間接正犯。主要包括利用他人的防衛(wèi)行為、利用他人的避險(xiǎn)行為、利用他人的自損行為、利用他人的法令行為等。

“狹義的間接正犯”從間接正犯的概念中剝離出來，外延大大縮小，體系周延性上也得到較大完善。首先，狹義的間接正犯本身必然不成立狹義共犯，因?yàn)楠M義共犯的成立以正犯的不法性為前提，而狹義的間接正犯概念排除了被利用者不法的可能性。二者外延上不存在交叉，因而在適用上無需解決何時(shí)成立教唆犯、何時(shí)成立間接正犯的問題。其次，狹義的間接正犯以被利用者行為為實(shí)行行為。筆者認(rèn)為，在將“狹義間接正犯”的概念剝離出之前，之所以會(huì)出現(xiàn)“個(gè)別化說”，是因?yàn)閷⒈焕谜卟环ㄐ砸仃I如與有責(zé)性要素闕如的情形混為一談。個(gè)別化說的主張者認(rèn)為根據(jù)行為危險(xiǎn)性的不同，不應(yīng)當(dāng)千篇一律地認(rèn)為利用行為開始之時(shí)就是實(shí)行的著手[4]181。但在將被利用者不法性要素闕如與有責(zé)性要素闕如相分離的情狀下應(yīng)對(duì)該問題重新審視。筆者認(rèn)為，唆使不具有不法性的行為本身不具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，因此只有當(dāng)不具有不法性的行為實(shí)施時(shí)與唆使行為整體評(píng)價(jià)方能得出具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的結(jié)論，在此意義上，狹義的間接正犯以被利用者的行為為實(shí)行行為。例如，甲教唆乙自毀財(cái)物的案例中，不能認(rèn)為甲的唆使行為就具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，因?yàn)榧姿羰沟氖呛戏ㄐ袨?，只有?dāng)乙自毀財(cái)物時(shí)將甲的教唆行為納入整體評(píng)價(jià)方可體現(xiàn)甲唆使行為的現(xiàn)實(shí)危害性。因此間接正犯的著手以乙實(shí)行行為的著手為標(biāo)準(zhǔn)。但在利用有責(zé)性要素闕如者犯罪的情形中得出的結(jié)論則大相徑庭，唆使不法行為本身即具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。例如，丙教唆13歲的人實(shí)施盜竊的案例中，即使是13歲的人，其盜竊行為仍具有不法性，丙唆使不法行為本身具有危害性。因此間接正犯以丙的教唆行為為著手。但因?yàn)槔糜胸?zé)性要素闕如者的情形被納入共犯理論討論，而共犯體系本身涉及對(duì)教唆行為、實(shí)行行為之區(qū)分，在間接正犯領(lǐng)域內(nèi)再做探討并無意義。

四、結(jié)論：概念的核心命題——秩序目的之達(dá)至

本文通過在不法共犯說框架下對(duì)間接正犯的分析得出以下結(jié)論：

其一，對(duì)間接正犯外延與地位做出界定的現(xiàn)有理論包括耦合式犯罪構(gòu)成理論、限制的間接正犯理論、擴(kuò)張的間接正犯理論，在對(duì)間接正犯的界定上各有優(yōu)勢(shì)與弊病；

其二，傳統(tǒng)概念上的間接正犯在不法共犯說的框架下已有部分不具有存在必要性，應(yīng)予廢除；

其三，將傳統(tǒng)間接正犯概念中被利用者有責(zé)性要素闕如的情形剝離出來通過共犯理論解決完全妥當(dāng)；

其四，狹義間接正犯包括利用他人不具有行為要素的動(dòng)作，利用他人不具有主體身份的行為，利用他人具有違法阻卻事由的行為三類；

其五，狹義間接正犯以被利用者的行為作為實(shí)行行為；

其六，狹義間接正犯與教唆犯的概念不交叉，無需討論二者的界限問題。

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[責(zé)任編輯：康繼堯]

[收稿日期]2016-05-09

[作者簡(jiǎn)介]陳文昊(1992—)，江蘇鎮(zhèn)江人，北京大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)刑法學(xué)碩士研究生,研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

[中圖分類號(hào)]D914

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1003-4307(2016)04-0124-06

Break and separate:the reconsideration of indirect principle in the area of illegal accomplice theory

(Chen-WenhaoSchoolofPekingUniversityofChina，Beijing100871，China)

Abstract：Indirect principle is the result of liability accomplice theory,with the illegal accomplice theory becoming the main stream theory,the concept of indirect principle cannot unify.People who lacks responsibility in indirect principle can be solved by the theory of complicity,in this area,the concept of indirect principle can be abolished.but the situation in which people lacks unlawfulness cannot be solved in the frame of complicity,in this area the concept of indirect principle can be kept.Under the theory of illegal accomplice,the concept of indirect principle only includes the situation of use other people’s unlawful action,from this angle,the line between accomplice and indirect principle is clear,the problem of point commence can also be solves.

Keywords：Indirect principle;illegal accomplice theory:complicity