陳洪兵

(南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210023)

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實體與程序雙層次罪數(shù)論體系的構(gòu)建

陳洪兵

(南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210023)

實體上罪數(shù)論的目的在于追求罪刑均衡，而程序上的罪數(shù)論旨在禁止雙重危險。我國刑法總則未規(guī)定一罪形態(tài)，使得我們可以分別基于罪刑均衡原則與禁止雙重危險原則，構(gòu)建實體與程序雙層次的罪數(shù)論體系。理論上的牽連犯、連續(xù)犯、吸收犯因有違罪刑均衡原則應被取消，分別作為包括一罪和數(shù)罪并罰處理。應以自然意義上的行為個數(shù)確定程序上的一罪與數(shù)罪，因而包括一罪(包括集合犯、接續(xù)犯、共罰的事后行為等)不生一事不再理效力，而法條競合、想象競合犯、繼續(xù)犯、結(jié)果加重犯(限于一個行為的類型)因只有一個行為，應受一事不再理原則的約束，判決生效后對于遺漏的部分事實不得再行追訴，復行為犯、結(jié)合犯因存在兩個自然意義上的行為，不受一事不再理原則的約束。

罪數(shù)論體系 雙層次 罪刑均衡 禁止雙重危險 一事不再理

學界普遍意識到，我國現(xiàn)有的罪數(shù)論體系臃腫、繁雜，漏洞百出，而且理論嚴重脫離實踐，近年來的研究甚至陷入了各說各話的局面?！?〕參見陸詩忠 ：《我國罪數(shù)理論之基本問題研究》，《法律科學》2007年第2期。為此，有學者主張應當引進德國的競合論，以代替目前混亂不堪的罪數(shù)論?！?〕參見陳興良 ：《從罪數(shù)論到競合論 ：一個學術(shù)史的考察》，《現(xiàn)代法學》2011年第3期。但殊不知，競合論本身也已“成為學理上無奈的痛，亦成為實務上深怕碰觸的傷痕”?！?〕柯耀程 ：《刑法競合論》，中國人民大學出版社2008年版，第1-2頁。

問題的根源何在？其實，只要明確以下幾個問題，罪數(shù)論的難題便會迎刃而解 ：罪數(shù)(競合)論的最終目的是什么？程序上確立“一事不再理”原則的意圖是什么？與實體上認定罪數(shù)的目的有何不同？本文即試圖在分析目前罪數(shù)(競合)論所存在的問題基礎上，分別基于罪刑均衡原則與禁止雙重危險原則，構(gòu)建我國實體與程序雙層次的罪數(shù)論體系。

一、目前罪數(shù)(競合)論存在的問題

(一)標準混亂

日本罪數(shù)論討論的是，一個人的行為成立犯罪的個數(shù)以及如何處罰。理論上一般將罪數(shù)分為本來的一罪、科刑上的一罪、并合罪與單純數(shù)罪。其中本來的一罪又分為單純一罪(繼續(xù)犯、法條競合等)與包括一罪(集合犯、接續(xù)犯、共罰的事后行為等)，科刑上的一罪包括想象競合犯與牽連犯。*參見[日]川端博 ：《刑法總論講義》，成文堂2013年版，第637頁。很顯然，日本罪數(shù)論中所謂單純一罪是根據(jù)行為個數(shù)劃分的，但包括一罪與科刑一罪中，則既有一行為的罪數(shù)類型，如想象競合犯，也存在包括數(shù)個行為的罪數(shù)類型，如集合犯、接續(xù)犯、牽連犯、共罰的事后(前)行為，至于并合罪和單純數(shù)罪，當然以存在數(shù)個行為為前提?？梢?，日本的罪數(shù)論標準也不統(tǒng)一。

德國競合論所探討的是，當一個人的行為可能構(gòu)成數(shù)個犯罪時如何在一個刑事訴訟程序中處理的問題。競合論認為行為個數(shù)的確定是競合論的邏輯起點，因而首先將罪數(shù)類型分為行為單數(shù)與行為復數(shù)。對于行為單數(shù)，又進一步分為自然意義的行為單數(shù)、構(gòu)成要件的行為單數(shù)與自然的行為單數(shù)。而自然意義的行為單數(shù)，是指行為人出于一個意思決定，在客觀上單純地顯現(xiàn)一個意思活動，而在法律評價上始終屬于一個行為，如開一槍打死一人。構(gòu)成要件的行為單數(shù)，是指本來屬于自然意義上的數(shù)個行為或者意思活動，立法者將其“組合”成為一個構(gòu)成要件上的行為，如復行為犯、集合犯、結(jié)合犯、繼續(xù)犯。自然的行為單數(shù)，是指在外觀上雖屬于數(shù)個可以分割的舉動，但從日常生活觀念來看，只要行為人是出于單一的意思決定，且數(shù)個舉動在時空上存在緊密聯(lián)系，就算從一個旁觀者的立場來看，也會認為屬于單一行為，如接續(xù)犯。然后，根據(jù)行為系單數(shù)還是復數(shù)，分為法條競合、想象競合與實質(zhì)競合(相當于數(shù)罪并罰)，法條競合與想象競合均屬行為單數(shù)，實質(zhì)競合系行為復數(shù)。法條競合為假性競合，想象競合與實質(zhì)競合才是真實競合。至于共罰的事后(前)行為，有學者將其看作為吸收關(guān)系的法條競合，有的將其作為實質(zhì)競合中的不純正競合對待。*Vgl.Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil ：Besondere Erscheinungsformen der Straftat，Band Ⅱ，MüNCHEN ：C.H.Beck，2003，S.797ff.； Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker &Humblot，1996.S.707ff.；[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫 ：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第429頁；[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯 ：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第462頁。

不難看出，德國競合論中所謂行為單數(shù)，并非純粹意義上的一個行為，例如集合犯、接續(xù)犯。共罰的事后(前)行為顯然存在兩個行為，其歸屬卻在行為單數(shù)與行為復數(shù)中搖擺不定。德國的競合論不過是將日本作為包括一罪處理的集合犯、接續(xù)犯、共罰的事后(前)行為，要么塞入構(gòu)成要件的行為單數(shù)、自然的行為單數(shù)，要么裝入法條競合、實質(zhì)競合。易言之，德國競合論并沒有將行為標準貫徹到底。

我國刑法通說將一罪的類型分為三種 ：(1)實質(zhì)的一罪，包括繼續(xù)犯、想象競合犯和結(jié)果加重犯；(2)法定的一罪，包括結(jié)合犯和集合犯；(3)處斷的一罪，包括連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯。將數(shù)罪的類型分為 ：(1)實質(zhì)數(shù)罪與想象數(shù)罪；(2)異種數(shù)罪與同種數(shù)罪；(3)并罰數(shù)罪與非并罰數(shù)罪；(4)判決宣告以前的數(shù)罪與刑罰執(zhí)行期間的數(shù)罪。*參見高銘暄、馬克昌 ：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2014年版，第183-184頁。我國刑法理論通說在罪數(shù)標準問題上主張犯罪構(gòu)成標準說，*參見張明楷 ：《刑法學》，法律出版社2016年版，第457頁。但通說并未將其貫徹到底。例如，不可否認牽連犯、連續(xù)犯、吸收犯三種處斷的一罪，各自存在數(shù)個行為，符合數(shù)個犯罪構(gòu)成或者數(shù)次符合一個犯罪構(gòu)成，按照犯罪構(gòu)成標準說，理應歸入數(shù)罪的范疇，何以認為是處斷的“一罪”？再如，集合犯雖然是從構(gòu)成要件就可以看出通常會反復持續(xù)實施的犯罪類型，但從司法實踐中對于判決生效后發(fā)現(xiàn)同種漏罪通常單獨定罪處罰來看，也不可否認集合犯中的各個行為一般也是單獨符合犯罪構(gòu)成的，如每次都達到立案標準的銷售偽劣產(chǎn)品的行為，因此，若嚴格堅持犯罪構(gòu)成標準說，集合犯應屬于數(shù)罪范疇而非一罪?？梢?，“雖然傳統(tǒng)理論強調(diào)‘犯罪構(gòu)成標準’，但是此標準最終僅淪為一句被基本架空的口號”。*劉燦華 ：《罪數(shù)理論體系化 ：反思與重構(gòu)》，《中國刑事法雜志》2011年第8期。

顯然，從實質(zhì)的一罪到法定的一罪再到處斷的一罪，我國實際上奉行的是三重判斷標準。而“標準的多變與理論的雜糅，不利于司法實踐中對罪數(shù)的認定”。*周嘯天 ：《再論罪數(shù)的判斷標準 ：雙層次判斷標準之提倡》，《山西師范大學學報》(社會科學版)2011年第5期。可以說，“傳統(tǒng)罪數(shù)理論的混亂根源，在于罪數(shù)判斷標準的缺失”。*同前注[8]。

(二)有悖罪刑均衡原則

我國刑法理論通說將牽連犯、連續(xù)犯歸入所謂處斷的一罪，從一重處罰而不數(shù)罪并罰。即使從一重重處罰，也可能存在就算不考慮輕罪事實而按照重罪一罪也應頂格判處，尤其是在罪名本身的法定刑較輕，以及未將多次實施規(guī)定為加重情節(jié)的情形，僅以一罪論處而有失罪刑均衡?？梢?，“對于實質(zhì)上的數(shù)罪而處斷上的一罪的案件，我國判決并無充分評價，這等同是間接承認部分犯罪行為的合法性”。*同前注[8]。例如，甲為了報復社會，在不到一個月的時間內(nèi)，多次用水果刀攻擊他人，導致23人輕傷。按照通說關(guān)于連續(xù)犯不并罰的立場，由于不可能將多個輕傷累計評價成重傷或者致人死亡，也不屬于以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，因而即便是以一個故意傷害(輕傷)罪從重而頂格判處三年有期徒刑，也難以做到罪刑相適應。再如，乙在不長的時間內(nèi)，連續(xù)多次非法拘禁多人，由于非法拘禁罪基本犯的最高刑僅為三年有期徒刑，而且未將非法拘禁多人規(guī)定為加重情節(jié)，所以，倘若按照通說作為非法拘禁罪的連續(xù)犯處理，最重也只能判處三年有期徒刑。

可見，我國罪數(shù)論通說忽略了罪數(shù)論的終極目的在于實現(xiàn)罪刑相適應。

二、基于罪刑均衡重構(gòu)實體上的罪數(shù)論體系

日本的罪數(shù)論與德國的競合論實際上只存在表面和零星的差別，*參見方鵬 ：《德國刑法競合理論與日本罪數(shù)理論之內(nèi)容比較與體系解構(gòu) ：兼及中國罪數(shù)理論的走向選擇和體系重構(gòu)》，《比較法研究》2011年第3期。無論罪數(shù)論還是競合論，都研究法條競合、想象競合與實質(zhì)競合(數(shù)罪并罰)，這是共通的，差異在于 ：(一)關(guān)于牽連犯，德國沒有牽連犯概念，日本存在牽連犯概念(日本1974年《刑法改正草案》中廢除牽連犯概念)，我國臺灣地區(qū)“刑法”2005年修訂時廢除了牽連犯概念。(二)關(guān)于連續(xù)犯，德國刑法理論以前承認連續(xù)犯概念，但1994年德國聯(lián)邦法院大刑事審判委員會決定放棄連續(xù)犯概念。日本在1947年修法時廢除了連續(xù)犯概念。我國臺灣地區(qū)“刑法”2005年修訂時也廢除了連續(xù)犯概念。(三)關(guān)于包括一罪，德國沒有包括一罪概念，但把日本包括一罪所包含的集合犯、接續(xù)犯以及共罰的事后(前)行為作為構(gòu)成要件的行為單數(shù)、自然的行為單數(shù)、吸收關(guān)系的法條競合或者實質(zhì)競合中的不純正競合處理。(四)關(guān)于繼續(xù)犯，德國刑法理論認為繼續(xù)犯系構(gòu)成要件的行為單數(shù)，而日本刑法理論在罪數(shù)論中不討論繼續(xù)犯。(五)關(guān)于結(jié)合犯，德國刑法理論將結(jié)合犯作為構(gòu)成要件的行為單數(shù)看待，*Vgl.Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil ：Besondere Erscheinungsformen der Straftat，Band Ⅱ，C.H.Beck，2003，S.800ff.而日本刑法理論一般不在罪數(shù)論中討論結(jié)合犯。*參見[日]佐久間修 ：《刑法總論》，成文堂2009年版，第422頁。

總之，日本罪數(shù)論首先將罪數(shù)分為一罪與數(shù)罪，然后確定各罪數(shù)類型的刑罰效果；之所以廢除原來法定的連續(xù)犯概念，并在《刑法改正草案》中廢除現(xiàn)行法定的牽連犯概念，除考慮訴訟法上的“一事不再理”原則外，罪刑是否相適應也是重要的考量因素，因為不能讓行為人實施一個牽連犯、連續(xù)犯行為后，就因此取得了繼續(xù)實施牽連犯罪、連續(xù)犯罪的特權(quán)。*參見陳子平 ：《刑法總論》，中國人民大學出版社2009年版，第466頁。而德國競合論的實質(zhì)屬于量刑問題，而非一般解釋論問題。*Vgl.Hans-heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker &Humblot，1996.S.707ff.可以說，“在德國，競合論的目的就是為了使量刑合理，因此，競合論并非一種形式化的理論，而是相當實質(zhì)化的理論”。*張明楷 ：《刑法的私塾》，北京大學出版社2014年版，第240頁。

我國《刑法》第5條確定的罪刑相適應原則(即罪刑均衡原則)，對于罪數(shù)的認定和處罰無疑具有指導作用。在罪數(shù)的評價上，應堅持所謂充分評價原則與禁止重復評價原則，*參見黃榮堅 ：《基礎刑法學》(下)，中國人民大學出版社2009年版，第574頁。說到底就是在堅持罪刑法定原則前提下的罪刑均衡。質(zhì)言之，我們在確定實體上的罪數(shù)及處罰原則時，只要不違背罪刑法定原則和犯罪構(gòu)成原理，應以罪刑均衡為基準和檢驗的標尺。下面以罪刑均衡原則拷問幾類典型的罪數(shù)形態(tài)。

(一)想象競合犯

想象競合犯從自然角度觀察，由于只有一個行為，可謂一罪，但從刑法規(guī)范或從所造成數(shù)個法益侵害結(jié)果的角度分析，因符合數(shù)個犯罪構(gòu)成要件，似乎又屬于數(shù)罪的范疇。正因為此，雖然德國《刑法》第52條、日本《刑法》第54條均規(guī)定對于想象競合犯僅論以一罪，但在德、日刑法理論上，關(guān)于想象競合的罪數(shù)歸屬，一直存在一罪與數(shù)罪之爭。*參見丁慧敏 ：《想象競合的功能及其存在根據(jù)》，《現(xiàn)代法學》2013年第3期。在我國，雖然通說認為想象競合犯屬于一罪，但理論上一直有主張成立數(shù)罪而應數(shù)罪并罰的聲音。*參見劉剛 ：《論罪數(shù)評價》，《法律科學》2011年第3期。

由于我國刑法并未將想象競合犯的處罰法定化，因而關(guān)于想象競合犯是一罪還是數(shù)罪，應否數(shù)罪并罰，在理論上完全可以爭論。數(shù)罪論者看到了想象競合犯除行為外符合了數(shù)個犯罪構(gòu)成要件，而且造成了任何一個罪名都難以全面評價的數(shù)個法益侵害事實；一罪論者，顯然是看到了行為人僅實施了一個自然意義上的行為。毫無疑問，如果將想象競合犯評價為數(shù)罪進而數(shù)罪并罰，必然導致對一個行為進行雙重評價，而有違禁止重復評價原則。應該說，想象競合犯畢竟只有一個行為，所以只能是一罪，且應受一事不再理原則的約束。但要準確認識和把握想象競合犯，尚須回應以下三個問題。

第一，想象競合犯作為一罪處罰的根據(jù)何在？這在刑法理論上有所謂責任減少說、違法減少說、違法與責任減少說之間的爭論。*同前注[19]。想象競合犯造成了數(shù)個法益侵害事實，違法性并沒有減少，與單純的數(shù)罪沒有差別。例如，開一槍打死兩人，與開兩槍分別打死兩人，在違法性上沒有任何差異。應當認為，在想象競合犯的情形，由于被告人只有一個意思決定，與具有兩個意思決定并造成兩個法益侵害結(jié)果的典型數(shù)罪相比，量刑責任減少，這正是對想象競合犯科處單一刑罰的根據(jù)。同時，考慮到相對于一行為一結(jié)果的單純一罪而言，行為畢竟造成了數(shù)個法益侵害事實，所以，對想象競合犯應當從一重重處罰。*參見張明楷 ：《責任刑與預防刑》，北京大學出版社2015年版，第388頁。

第二，想象競合犯中輕罪的封鎖作用及輕罪附加刑的適用。由于想象競合犯畢竟造成了數(shù)個法益侵害事實，所以，不僅應在判決主文中明確記載所有法益侵害事實(所謂明白記載功能)，如開一槍打死一人、打傷一人，必須在判決書中明確宣告開槍行為造成他人死亡與傷害兩個結(jié)果，而且，在適用重罪名定罪處罰時，不得判處低于輕罪的最低刑，還應適用輕罪特有的附加刑(所謂輕罪的封鎖作用)。*參見王強 ：《法條競合特別關(guān)系及其處理》，《法學研究》2012年第1期。例如，行為人的一個行為觸犯甲罪(法定刑為三年以上十五年以下有期徒刑)與乙罪(法定刑為五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金)兩個罪名，雖然應適用重罪甲罪定罪量刑，但判處的刑罰不得低于輕罪乙罪的最低刑五年有期徒刑，而且還應同時適用乙罪的附加刑罰金。因為行為人的行為本來也是觸犯乙罪構(gòu)成要件的，只是因為實際僅實施了一個行為致使責任相對減少而不數(shù)罪并罰而已。這樣，就可以在一定程度上彌補想象競合犯單一刑罰制的不足。

第三，侵害數(shù)人的一身專屬法益的，應盡量規(guī)范性地評價為數(shù)個行為進而數(shù)罪并罰。如果行為侵害的是生命、健康、自由、名譽、人格等一身專屬法益，通常應規(guī)范性地評價存在數(shù)個行為。*同前注[16]，第716頁。例如，一次性非法拘禁多人；一次投毒殺死一家三口；一次收買多名被拐賣的婦女、兒童；為了自己收養(yǎng)而一次拐騙多名兒童；合一次鍘刀切斷多人手指頭；一紙訴狀誣告多人；在網(wǎng)上發(fā)一帖子同時誹謗多人；同時強迫多名婦女觀其露陰，通常應根據(jù)被害者的人數(shù)確定行為個數(shù)，進而以同種數(shù)罪并罰。*參見[日]前田雅英 ：《刑法總論講義》，東京大學出版會2011年版，第558頁。

(二)牽連犯

牽連犯在我國雖不是法定概念，但理論通說一直肯定牽連犯，并主張從一重處罰。有學者認為，牽連犯非并罰的實質(zhì)根據(jù)在于，“相互牽連的數(shù)行為存在緊密的聯(lián)系，通常相伴實施，這反映行為人具有較小的主觀惡性和可非難性?！币簿褪钦f，“行為人主觀上雖然具有數(shù)個反規(guī)范意識，但與并罰數(shù)罪下分別形成的反規(guī)范意識相比，其在可譴責性上確實具有值得寬宥之處，因而與并罰數(shù)罪相比在量刑上理應有所區(qū)別”。*王明輝、唐煜楓 ：《非并罰數(shù)罪研究》，《法商研究》2010年第1期。

近年來大多數(shù)學者主張取消這一理論上的概念。*同前注[8]。筆者也贊成取消牽連犯概念，將原先作為牽連犯處理的問題，分別作為包括一罪和數(shù)罪并罰處理。一則，我國刑法分則關(guān)于牽連犯的規(guī)定并不統(tǒng)一，有規(guī)定從一重處罰，有規(guī)定從一重重處罰，有規(guī)定獨立的法定刑，亦有規(guī)定實行數(shù)罪并罰。*同前注[6]，第195頁。二則，我國已經(jīng)將國外所公認的典型牽連犯，如入戶盜竊、入戶搶劫做出了專門的規(guī)定，至于入戶強奸、入戶殺人，并不具有類型性的牽連關(guān)系。三則，牽連犯原本就侵害數(shù)個法益，符合數(shù)個犯罪構(gòu)成要件。四則，牽連犯因為是科刑的一罪，會產(chǎn)生一事不再理效力。這也是我國臺灣地區(qū)2005年修訂“刑法”時刪除牽連犯的主要原因之一。*參見黃常仁 ：《刑法總論——邏輯分析與體系論證》，臺灣新學林出版股份有限公司2009年版，第298頁。日本在1974年《刑法改正草案》中刪除牽連犯規(guī)定，也是出于一事不再理效力的考慮。*同前注[4]，第667頁。

(三)連續(xù)犯

我國刑法理論通說肯定連續(xù)犯概念，主張按照一罪處斷而不實行數(shù)罪并罰；認為連續(xù)犯存在的法定根據(jù)在于，《刑法》第89條中“追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算”關(guān)于追訴期限的規(guī)定。*參見曲新久 ：《刑法學》，中國政法大學出版社2012年版，第178頁。姑且不論這種規(guī)定是否合理，但充其量不過是關(guān)于追訴期限計算的規(guī)定，并未界定連續(xù)犯概念和規(guī)定連續(xù)犯的處罰原則，而且從域外刑事立法例來看，想象競合犯、牽連犯、連續(xù)犯等罪數(shù)處罰原則均規(guī)定在量刑制度而非追訴時效制度中。所以，連續(xù)犯在我國充其量只是個理論上的概念。

如前所述，連續(xù)犯最大的問題就是導致罪刑不相適應，因此近年來雖然刑法通說還在繼續(xù)維持連續(xù)犯概念，但已有不少學者旗幟鮮明地反對連續(xù)犯概念，主張根據(jù)罪刑相適應原則，分別作為同種數(shù)罪并罰或者一罪的加重情節(jié)處理。*參見吳念勝 ：《我國刑法中罪數(shù)理論的困惑與解讀》，《西南民族大學學報》(人文社科版)2006年第3期。

應該說，取消連續(xù)犯概念具有合理性。對于規(guī)定有加重情節(jié)的數(shù)額(量)犯，將多次犯罪的數(shù)額、數(shù)量累計計算即可(累計計算后達到判處無期徒刑甚至死刑的數(shù)量標準的，原則上不應判處無期徒刑或者死刑)。此外，以前作為連續(xù)犯處理的，只要不能評價為某罪的加重情節(jié)，如連續(xù)多次實施故意傷害，非法拘禁，收買被拐賣的婦女、兒童，拐騙兒童，誣告陷害等，應作為同種數(shù)罪并罰處理。第一，我國臺灣地區(qū)、日本、德國之所以決定放棄連續(xù)犯概念，一個重要的原因就在于，在規(guī)定了嚴格的辦案時限的今天，因受一事不再理原則的約束，保留連續(xù)犯概念，無疑等于縱容犯罪。*參見甘添貴 ：《罪數(shù)理論之研究》，中國人民大學出版社2008年版，第126頁。第二，實踐中不分侵害的是否屬于個人專屬法益，在同種數(shù)罪不并罰的通說背景下，*同前注[6]，第197頁。濫用連續(xù)犯概念，難免罪刑失衡。例如連續(xù)非法拘禁多人次，拐騙兒童多人，收買多名被拐賣的婦女、兒童，誣告陷害多人，侮辱、誹謗多人。事實上，域外刑法理論毫無爭議地認為，即便承認連續(xù)犯、接續(xù)犯概念，對于侵害高度個人性法益的犯罪，也應根據(jù)被害者的人數(shù)認定為數(shù)罪進而數(shù)罪并罰。*參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾 ：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第477頁。第三，基于罪刑均衡原則，根據(jù)多次行為所侵害的是否屬于個人專屬法益，所觸犯的罪名是否是數(shù)額(量)犯，多次行為能否評價為該罪的加重情節(jié)，對原來作為連續(xù)犯處理的行為，作為同種數(shù)罪并罰，或者一罪的加重情節(jié)進行評價，就能夠避免罪刑失衡以及因一事不再理效力所產(chǎn)生的對犯罪的打擊不力。

(四)吸收犯

我國刑法通說承認吸收犯概念，主張對吸收犯從一重處罰。吸收犯“保留論”者指出，吸收犯的存在范圍在于 ：(1)故意犯罪停止形態(tài)中的同一犯罪過程中數(shù)構(gòu)成要件行為之間的吸收關(guān)系；(2)共同犯罪中的數(shù)構(gòu)成要件行為之間的吸收關(guān)系。認為“吸收犯具有與其他罪數(shù)形態(tài)概念不同的內(nèi)涵，且其功能在于貫徹禁止重復性評價原則，因而不能被其他罪數(shù)形態(tài)所代替，更不能廢除”。*參見郝守才 ：《吸收犯疑難問題新探》，《河南大學學報》(社會科學版)2012年第1期。域外刑法理論一般也承認犯罪停止形態(tài)之間的吸收，只是將其歸入包括一罪或者補充關(guān)系的法條競合中。*參見[日] 大塚裕史 ：《刑法總論の思考方法》，早稻田經(jīng)營出版2012年版，第644頁。由于我國刑法中沒有專門的殺人預備罪、殺人未遂罪之類的罪名，因而在一個犯罪的正常發(fā)展階段中的預備、著手實行進而既遂，直接以犯罪既遂進行評價即可；如果因為意志以外的原因而被迫停止在預備階段或著手實行階段，而后再次實施終于既遂的，作為包括一罪處理即可，因為畢竟最終僅侵害了一個法益。至于共犯形態(tài)之間的吸收，由于我國共犯參與體系并未采用德、日區(qū)分正犯與狹義共犯的區(qū)分制，而是采用具有中國特色的所謂以作用為主兼顧分工的共犯參與體系，*同前注[6]，第173頁。因而，如果實施教唆、幫助行為之后進而親自實行犯罪的，完全可以綜合其作用的大小認定為主、從犯，根本無須費心勞神地考慮所謂吸收問題。

有學者承認吸收犯概念，認為“數(shù)行為都符合犯罪客觀要件、數(shù)行為都侵害同一對象之同一法益、數(shù)行為都由同一主體實施，是吸收犯成立的全部要件。數(shù)個行為只要具備了這三個要件，就構(gòu)成了吸收犯”。*邵維國 ：《論吸收犯的罪數(shù)本質(zhì)、成立要件及類型》，《河北法學》2012年第4期。按此觀點，同一行為人數(shù)十次斷斷續(xù)續(xù)地非法拘禁同一人的，成立非法拘禁罪的吸收犯，只能以一個非法拘禁罪最重判處三年有期徒刑。這顯然有違罪刑均衡原則。

故而，應當取消吸收犯概念，將原來作為吸收犯處理的情形，分別作為想象競合(只有一個行為)、包括一罪或者數(shù)罪并罰處理。一則，目前吸收犯的范圍非?；靵y、寬泛，已成為名符其實的“大籮筐”?！拔辗傅恼f法，似乎是個終結(jié)競合論的神奇大熔爐，反正最后結(jié)論想要論以一罪又找不出其他理由的，就通通丟到吸收犯去解決，這造成了臺灣所稱吸收犯，內(nèi)涵歧義且類型過于包山包海的根本弊病，也讓人難以理出其共同的元素?！?林鈺雄 ：《刑法與刑訴之交錯適用》，中國人民大學出版社2009年版，第139頁。大陸刑法理論中的吸收犯狀況何嘗不是如此！例如，刑法通說認為，吸收行為包括 ：(1)主行為吸收從行為，如入室盜竊；(2)重行為吸收輕行為，如先實施傷害，后怕被人告發(fā)又將被害人殺死；(3)事中行為吸收事前、事后行為，如實行行為吸收預備行為、教唆行為，本犯行為吸收事后毀滅證據(jù)的行為；(4)實行行為吸收非實行行為。*參見王作富 ：《刑法》，中國人民大學出版社2016年版，第156-157頁。這些所謂的吸收，根本沒有標準可言，可謂隨心所欲。二則，將通說認為應作為吸收犯處理的情形，根據(jù)是一行為還是數(shù)行為，分別作為想象競合、包括一罪或者數(shù)罪并罰處理，完全能夠做到準確的定罪與量刑，而若按照所謂吸收犯從一重處罰，反而導致罪刑不相適應。例如，所謂先實施傷害，后怕被人告發(fā)又將被害人殺死的，既然存在傷害與殺人行為，先后侵害了身體健康權(quán)與生命權(quán)，不以故意傷害罪與故意殺人罪數(shù)罪并罰，就違背充分評價原則，也難以與直接實施殺人行為的情形相區(qū)別。三則，避免因為一事不再理效力，產(chǎn)生對犯罪的打擊不力。

(五)接續(xù)犯

接續(xù)犯是域外刑法理論所普遍承認的一個概念。所謂接續(xù)犯，是指基于同一犯意實施的在時間、場所上相互接近的數(shù)個同種性質(zhì)的行為，例如，基于一個犯意而在一個晚上多次從一個倉庫中盜竊財物的情形。*同前注[15]，第458頁。德國行為單數(shù)中的所謂自然的行為單數(shù)就相當于接續(xù)犯；日本及我國臺灣地區(qū)刑法在廢除連續(xù)犯的處罰規(guī)定后，理論與實務為避免訴訟繁瑣，大有不斷擴大接續(xù)犯的適用范圍的趨勢；只是日本刑法理論將接續(xù)犯納入包括一罪的范疇，而臺灣地區(qū)刑法理論關(guān)于接續(xù)犯的罪數(shù)歸屬存在爭議。不過，域外刑法理論普遍認為，若接續(xù)實施的行為侵害的是生命、健康、自由、名譽等高度個人性法益，則應根據(jù)被害者的人數(shù)認定為數(shù)罪進而數(shù)罪并罰。*參見[日]高橋則夫 ：《刑法總論》，成文堂2013年版，第501-502頁。

我們在理論上可以承認接續(xù)犯概念，但應將其納入包括一罪的范疇，而且應根據(jù)所觸犯罪名的法定刑的高低、能否評價為加重情節(jié)、所侵害的是否屬于個人專屬法益，而決定是作為一罪從重處罰還是數(shù)罪并罰?？傊?，罪刑是否均衡應是最根本的考量因素。例如，對于數(shù)額(量)犯，如接續(xù)多次盜竊、逃稅、偽造貨幣，由于規(guī)定有加重情節(jié)，而且法定刑并不輕，只需將數(shù)額(量)累計計算后認定為相應犯罪的加重情節(jié)即可。又如，對于接續(xù)輕傷、重傷多人的，由于不能適用升格法定刑，加之侵害的屬于個人專屬法益，應當根據(jù)被害者人數(shù)認定為同種數(shù)罪進而并罰。再如，接連多次拐賣婦女、兒童的，雖然侵害的是個人專屬法益，但由于《刑法》第240條已將“拐賣婦女、兒童三人以上”規(guī)定為加重情節(jié)，故無須數(shù)罪并罰，但如果多次拐賣同一名婦女，如逃回后又被綁架拐賣的，因為無法評價為加重情節(jié)，則完全可能根據(jù)拐賣的次數(shù)以拐賣婦女罪同種數(shù)罪并罰。

(六)共罰的事后(前)行為

關(guān)于我國刑法理論所稱的不可罰的事后(前)行為(以下以事后行為為例進行討論)，德國刑法理論一般稱為“與罰的事后行為”，日本刑法理論傾向于稱作“共罰的事后行為”，只是關(guān)于其歸屬，德、日存在差異，德國有學者認為屬于吸收關(guān)系的法條競合，*同前注[16]，第736頁。有學者將其納入實質(zhì)競合中的所謂不純正競合，*參見[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯 ：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第481頁。而日本刑法理論一般將其歸入包括一罪。*參見[日]松原芳博 ：《刑法總論》，日本評論社2013年版，第446頁。

應該說，共罰的事后行為并非絕對不可罰，而是因為前后行為所侵害的系同一法益或者事后行為缺乏期待可能性，而已經(jīng)被前一行為進行了包括性評價，故而“共罰的事后行為”比“不可罰的事后行為”概念更為準確；單獨參與事后行為的，例如在他人盜竊后參與故意毀壞財物，完全可能成立故意毀壞財物罪的共犯；前行為因主體未達刑事法定年齡而不能處罰的，完全可能以事后行為定罪處罰，例如行為人十六周歲生日當天盜竊財物，生日過后加以毀壞的，完全可能成立故意毀壞財物罪；前行為因為超過追訴時效而不能處罰的，完全可能以事后行為定罪處罰，例如非法制造槍支后私藏二十余年而案發(fā)的，完全可以以非法持有槍支罪定罪處罰；前行為因為證據(jù)原因難以定罪的，完全可能以查明的事后行為定罪處罰，例如難以查明盜竊事實，但至少構(gòu)成贓物犯罪的，完全可能單獨成立贓物犯罪(所謂“擇一認定”)；不過，前行為屬于親告罪而缺乏告訴的，一般難以單獨以事后行為定罪處罰，例如受委托保管財物而后加以毀壞或者謊稱被盜而拒絕返還的，如果侵占罪缺乏告訴，則難以以事后行為故意毀壞財物罪、詐騙罪提起公訴。*參見陳洪兵 ：《財產(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學出版社2014年版，第279頁。

共罰的事后行為在罪數(shù)論體系中的歸屬，筆者贊同日本學者將其歸入包括一罪的做法，因為畢竟存在兩個行為，之所以作為一罪處理是因為僅侵害一個法益或者缺乏期待可能性。

(七)集合犯

所謂集合犯，是指犯罪構(gòu)成預定了數(shù)個同種類行為的犯罪，包括常習犯、職業(yè)犯和營業(yè)犯。我國刑法理論廣泛承認集合犯概念，只是有的將其歸入包括一罪，*參見張明楷 ：《刑法學》，法律出版社2011年版，第429-432頁。有的認為其屬于法定的一罪，*參見李潔 ：《刑法學》，中國人民大學出版社2014年版，第168-170頁。有的主張其屬于構(gòu)成要件意義上的一行為。*參見周光權(quán) ：《刑法總論》，中國人民大學出版社2016年版，第373頁。德國刑法理論一般認為集合犯屬于構(gòu)成要件的行為單數(shù)，*同前注[13]，第802頁。而日本刑法理論一般將其歸入包括一罪。*同前注[14]，第429頁。

應該說，集合犯的行為雖然是構(gòu)成要件上預定反復實施的行為，但畢竟存在數(shù)個行為，只是因為侵害法益的同一性，加之相應犯罪通常規(guī)定有數(shù)額、情節(jié)加重的法定刑，不數(shù)罪并罰也能做到罪刑相適應，故將其納入包括一罪的范疇較為妥當。

(八)繼續(xù)犯、結(jié)合犯、結(jié)果加重犯

國內(nèi)刑法教科書在罪數(shù)論中通常也討論繼續(xù)犯、結(jié)合犯、結(jié)果加重犯這些概念，將其納入罪數(shù)論體系中的所謂實質(zhì)的一罪或者法定的一罪的范疇。*參見劉艷紅 ：《刑法學》(上)，北京大學出版社2016年版，第293頁。德國刑法理論一般認為繼續(xù)犯與結(jié)合犯屬于構(gòu)成要件的行為單數(shù)，競合論中不討論結(jié)果加重犯，*同前注[35]，第478頁。日本刑法理論一般不在罪數(shù)論中專門討論繼續(xù)犯、結(jié)合犯、結(jié)果加重犯這些概念，是因為這些類型均屬于一罪性沒有爭議的所謂單純一罪。*同前注[25]，第554頁。

應當認為，繼續(xù)犯、結(jié)合犯與結(jié)果加重犯由于只有一個構(gòu)成要件上的行為，僅成立一罪而沒有任何爭議，因而不必納入罪數(shù)論體系。

(九)包括一罪

德國與日本在罪數(shù)處理上最大的不同在于，德國采用行為單復數(shù)模式，而日本將德國行為單數(shù)中的構(gòu)成要件的行為單數(shù)與自然的行為單數(shù)中的集合犯、接續(xù)犯，以及所謂實質(zhì)競合中作為不純正競合的共罰的事后(前)行為，均納入了包括一罪的范疇。

筆者主張引進包括一罪的概念，將原來作為牽連犯、連續(xù)犯、吸收犯處理的部分情形，以及集合犯、接續(xù)犯、共罰的事后(前)行為均納入其范疇。*同前注[48]，第429-433頁。筆者的主張可能招致這樣的質(zhì)疑 ：取消了牽連犯、連續(xù)犯、吸收犯概念，再引進一個包括一罪的概念，不是同樣不能回避因一事不再理效力所衍生的負面影響，反而編織了罪數(shù)論中一個更大的籮筐么？這種擔心并無必要。

首先，筆者所主張的包括一罪只是實體上的一罪，是否屬于程序上的一罪而受一事不再理原則的約束，尚需經(jīng)自然意義上的行為標準的檢驗。換言之，即便屬于實體上的包括一罪，如集合犯、接續(xù)犯、共罰的事后(前)行為，因為存在數(shù)個自然意義上的行為，而屬于程序上的數(shù)罪，當然不應受一事不再理原則的約束。

其次，日本理論與實務對于包括一罪的范圍雖然還存在分歧，但理論上已經(jīng)比較成熟，完全可為我們所借鑒。一般認為只有具備以下條件時才能成立包括一罪 ：(1)能夠?qū)⑺鸬拇我姆ㄒ媲趾κ聦嵃谥饕姆ㄒ媲趾κ聦嵵屑右栽u價，或者是能夠綜合為引起了同一的法益侵害事實；(2)引起法益侵害事實的行為是一個行為，或者是可以按照一個行為來看待。換言之，具備引起法益侵害事實的同一性，以及引起法益侵害事實的行為的一體性的，才可肯定包括一罪的成立。日本刑法理論認為，包括一罪可分為狹義的包括一罪和廣義的包括一罪。其中，狹義的包括一罪是指 ：(1)一個行為針對一個被害人引起了復數(shù)的同樣法益侵害的場合，例如用散彈槍朝同一被害人掃射，導致被害人身上多處負傷；(2)接續(xù)犯，如短時間內(nèi)從同一個倉庫多次偷盜大米；(3)集合犯，即立法上預計反復、多次實施的犯罪，包括常習犯、營業(yè)犯、職業(yè)犯。廣義的包括一罪有 ：(1)典型的伴隨行為，如殺人刺破衣服，強奸撕毀衣著，打臉毀壞眼鏡；(2)共罰的事后(前)行為，如進行殺人預備后殺人，盜竊后毀壞贓物；(3)多次刺殺同一個被害人，最終成功的，先前的預備、未遂與最終的既遂成立包括一罪，等等。*參見[日]山口厚 ：《刑法總論》，有斐閣2007年版，第371頁。

綜上，筆者認為，我國實體上的罪數(shù)論體系包括 ：(1)法條競合；(2)想象競合；(3)包括一罪(集合犯、接續(xù)犯、共罰的事后行為等)；(4)實質(zhì)競合(數(shù)罪并罰)。

三、基于禁止雙重危險構(gòu)建程序上的罪數(shù)論體系

(一)從“一事不再理”到“禁止雙重危險”

一般認為，《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條第7項中“任何人已依一國法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪行再予審判或懲罰”的規(guī)定，是公約對一事不再理原則的直接表述。我國已于1998年10月5日簽署了該公約，然而現(xiàn)行《刑事訴訟法》并沒有確立起嚴格的一事不再理原則。*參見陳嵐、王麗莎 ：《連續(xù)犯與一事不再理原則的適用探討》，《法學評論》2006年第3期。2012年新修訂的《刑事訴訟法》第243條中，關(guān)于人民法院、人民檢察院對于認定事實確有錯誤、適用法律不當?shù)陌讣?，可以啟動再審程序的?guī)定，就是明證?！芭c大陸法系國家和英美法系國家實行一事不再理或禁止雙重危險原則不同，中國的刑事司法中奉行有錯必糾原則。不受限制的有錯必糾導致刑事追訴的恣意化，程序正義的犧牲和訴訟形態(tài)的虛化。”*熊秋紅 ：《錯判的糾正與再審》，《環(huán)球法律評論》2006年第5期。

“一事不再理”是羅馬法中極為古老的一個原則，是羅馬法中有利被告精神的體現(xiàn)，其拉丁語的表述為“bisdeeademreaginonpotest”，意思是“不得對同一案件提起兩次訴訟”。*參見何詩揚 ：《有利被告原則的歷史重考與當代應用釋疑》，《政法論壇》2011年第4期。關(guān)于一事不再理效力的根據(jù)，有三種學說 ：(1)“內(nèi)容效力說(實體確定力的外部效力說)”認為，由于判斷內(nèi)容的確定，就不能再次訴訟。這是從法院的角度理解一事不再理效力。(2)“公訴權(quán)消滅說”認為，追訴方已經(jīng)行使了公訴權(quán)，因而不能再次起訴。這是從檢察官的角度理解一事不再理效力。(3)“雙重危險說”認為，被告人已經(jīng)承受了一次危險和負擔，因此不能再次承受危險和負擔。這是從被告人的角度理解一事不再理效力。*參見彭勃 ：《日本刑事訴訟法通論》，中國政法大學出版社2002年版，第357頁。

如今，一事不再理原則已為大陸法系各國法律普遍規(guī)定，是維持既判力的原則，其宗旨在于強調(diào)法的安定性。在民事訴訟中，就是所謂禁止重復訴訟或者既判力原則。在刑事訴訟中，就是要求對被告人的同一行為不得進行重復追訴，主要也是以強調(diào)判決的安定性為價值取向，致力于維護法院判決的權(quán)威性和終局性。作為英美法系正當程序核心內(nèi)容之一的禁止雙重危險原則，也被認為來源于羅馬法，但只能適用于刑事訴訟中，其理論基礎在于限制國家追訴權(quán)的膨脹，以人權(quán)保障為價值取向，希望通過禁止雙重危險原則來平衡控辯雙方的實質(zhì)不對等，從而保證刑事訴訟活動能夠按照公平的游戲規(guī)則來進行。*參見李哲 ：《刑事既判力相關(guān)范疇之比較》，《比較法研究》2008年第3期。可見，大陸法系適用的一事不再理原則，以既判力為理論基礎，旨在避免法院做出前后相互矛盾的判決，而英美法系奉行的“禁止雙重危險”原則，以人權(quán)保障為理論基礎，避免被告人因同一行為而受到重復追訴、審判和懲罰的危險。“因為在刑事訴訟中，如果對被告人的同一犯罪行為已經(jīng)做出了生效的判決，而國家仍可以反復多次進行追訴的話，那么，被告人就會因為同一行為而長期處于焦灼和巨大的精神折磨之中，而且在多次追訴的前提下，即使被告人是無辜的，也增加了一次被錯誤定罪的風險”。*張澤濤 ：《禁止重復追訴研究 ：以大陸法系既判力理論為切入點》，《法律科學》2007年第4期。正因為此，“一些國家法律嚴格限制不利于被告的再審，甚至完全禁止不利于被告的再審；至于有利于被告的再審，則普遍予以認可，因為對司法裁判既判力的維護，不能以顯在的誤罰無辜為代價”。*同前注[59]，第566頁。

綜上，大陸法系的一事不再理原則與英美法系的禁止雙重危險原則的理論基礎存在明顯差異。當前我國正在進行由大陸法系的糾問式審判模式向英美法系的當事人主義審判模式轉(zhuǎn)變的改革。不得不說，“如果以當事人主義的訴訟結(jié)構(gòu)為前提，重視保護被告人的人權(quán)，那么雙重危險說是最妥當?shù)摹薄?[日]田口守一 ：《刑事訴訟法》，中國政法大學出版社2010年版，第347頁。因為“雙重危險的效力不僅應當涉及裁判的效力，也應包括刑事審判過程中出現(xiàn)的危險”。*同前注[61]，第359頁。此外，之所以在民事訴訟上禁止重復訴訟和強調(diào)既判力，是“從避免法院就同一訴訟標的的案件進行重復審理，防止可能做出相互矛盾的裁判，以及有效利用司法資源，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟等因素考量”。*張衛(wèi)平 ：《重復訴訟規(guī)制研究 ：兼論“一事不再理”》，《中國法學》2015年第2期。但眾所周知，民事訴訟的結(jié)果主要是賠償損失，而刑事訴訟不僅意味著行為人可能因先行羈押而被剝奪自由，而且可能被判決剝奪終身自由甚至生命的刑罰。所以，民事訴訟的后果根本無法與刑事訴訟同日而語。

故此，筆者主張基于禁止雙重危險原則構(gòu)建我國刑事程序上的罪數(shù)論體系。

(二)一事不再理中的“一事”應指自然意義上的一個行為

如前所述，之所以域外刑法不斷廢除連續(xù)犯、牽連犯等法定的罪數(shù)概念，一個重要的原因就在于，只要是“一罪”，就必然受訴訟法上“一事不再理”原則的約束而可能放縱犯罪。有學者主張，我國應在刑法總則中更多地規(guī)定想象競合犯、牽連犯等罪數(shù)形態(tài)。*參見劉憲權(quán) ：《罪數(shù)形態(tài)理論正本清源》，《法學研究》2009年第4期。不得不說，這種立法論主張與世界各國紛紛刪除罪數(shù)形態(tài)規(guī)定的趨勢背道而馳。筆者認為，實體上的罪數(shù)認定與程序上的罪數(shù)確定，所追求的目的并不完全相同。實體上一罪與數(shù)罪區(qū)分的結(jié)果，是從一重處罰或者數(shù)罪并罰，但歸根到底是為了追求充分而不重復評價，是為了做到罪刑相適應，旨在實現(xiàn)法益保護主義的要求。而程序上的罪數(shù)確定，必然受“一事不再理”、既判力以及“禁止雙重危險”原則的約束，旨在保障人權(quán)。

雖然刑法理論認為連續(xù)犯概念在我國具有立法上的根據(jù)，但如前所述，《刑法》第89條只是關(guān)于追訴期限的規(guī)定，并未就連續(xù)犯的處罰做出具體規(guī)定，故而不能認為我國刑法總則中存在連續(xù)犯這一罪數(shù)形態(tài)的規(guī)定。我國刑法總則缺少想象競合犯、牽連犯、連續(xù)犯等罪數(shù)形態(tài)的規(guī)定，正好是我們的優(yōu)勢。如果存在實體法上的明文規(guī)定，一旦將來嚴格執(zhí)行一事不再理的訴訟制度，則“一罪”的規(guī)定必然受一事不再理原則的約束。正是因為我國刑法總則中沒有“一罪”的罪數(shù)形態(tài)規(guī)定，即使堅持一事不再理原則，也可以認為我國罪數(shù)論體系中的“一罪”，不過是理論上的概念，不會產(chǎn)生一事不再理效力。是故，筆者主張區(qū)分實體上的一罪與程序上的一罪，提倡構(gòu)建實體與程序雙層次的罪數(shù)論體系，以徹底擺脫目前罪數(shù)論體系混亂不堪的困境。

大陸法系國家雖然對一事不再理原則的概括基本一致，但在具體適用中卻無法達成共識，其中最大的分歧在于對“一事”的理解上。*同前注[58]。在德國，“一事”既包括被告人的“同一行為”，也包括“同一行為”的關(guān)聯(lián)行為。例如，行為人因為盜竊汽車并無證駕駛被定罪判刑后，即使后來查明其還曾在車內(nèi)對搭乘的婦女實施過強奸，也不能重新起訴強奸罪。又如，傷害罪判決生效后，即使后來被害人死亡也不能以傷害致死再行追訴。*同前注[63]。在日本，通說認為一事不再理效力涉及公訴事實的同一性范圍。其根據(jù)不僅是因為，在公訴事實同一性的范圍內(nèi)進行審判，而且因為，被告人在公訴事實同一性的范圍內(nèi)處于危險之中。*同前注[65]，第350頁。在法國，由于《刑事訴訟法典》第368條明文規(guī)定“任何人經(jīng)依法宣告無罪，不因相同事實再行受到拘捕或控訴，即使以不同罪名拘捕或控訴，亦同”，故所謂“同一事實”(同一行為)，是指相同的“事實上的行為”，與它們在法律上的罪名無關(guān)。例如，以故意殺人罪作出的“宣告無罪判決”取得既判力之后，即使按照過失殺人提起新的追訴，法院也不應受理。*參見[法]卡斯東·斯特法尼等 ：《法國刑事訴訟法精義》(下)，羅結(jié)珍譯，中國政法大學出版社1999年版，第883頁。

我國有學者主張，“所訴事實是否為‘一事’，應以犯罪個數(shù)來定，而犯罪個數(shù)自應依刑法理論定之?！币蚨?，既然傳統(tǒng)刑法理論普遍認為連續(xù)犯屬于一罪、一案、一事，則部分連續(xù)犯事實經(jīng)過審判有了確定判決，整個案件就受既判力的約束，該案件中的刑罰權(quán)就從此消失。*同前注[58]。筆者不贊成這種觀點。一是連續(xù)犯并非我國法定的一罪概念；二是禁止雙重危險所禁止的是對“同一行為”的重復追訴，而顯然難以認為連續(xù)犯屬于“同一行為”。

其實，最高人民法院2001年出臺的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償若干問題的解釋》第6條的規(guī)定，肯定了“加害行為說”，即一個加害行為構(gòu)成一個訴訟標的，同一加害行為雖然造成了兩種損害，但該訴訟的訴訟標的就只有一個，“事”就是“一事”。*同前注[67]。而所謂犯罪行為，很多其實屬于民事上的侵權(quán)行為，如傷害、殺人，民事訴訟尚且能夠堅持同一加害行為的立場，而事關(guān)公民的生命、自由之剝奪的刑事訴訟活動，更應堅持“一事”就是“同一行為”的立場。有學者曾明確指出，“目前大陸法系的一事不再理原則中，‘同一罪名’事實上指的僅僅是‘同一犯罪行為’，即事實行為，而不涉及法律評價。被追訴者實施的任何一項違法行為，只要法院已經(jīng)對此作出了生效判決，追訴方就不得以任何其他的罪名另行起訴”。*同前注[63]。而且，所謂禁止重復評價，就是“對于反映同一不法內(nèi)涵和同一罪責內(nèi)涵的同一犯罪行為不得在定罪與量刑中反復使用”。*王明輝、唐煜楓 ：《論刑法中重復評價的本質(zhì)及其禁止》，《當代法學》2007年第3期。

至于何謂“同一行為”，日本判例就曾指出，所謂“一個行為”是指“撇開法律性評價并且舍棄構(gòu)成要件性觀點，從自然觀察的角度，可以將行為人的行動于社會觀念上評價為一個的情形”。*參見日本最大判昭和49·5·29刑集28卷4號114頁。判例的這一立場得到了日本刑法理論通說的支持。*參見[日]西田典之 ：《刑法總論》，弘文堂2010年版，第418頁。筆者贊成采用自然觀察方法認定程序上的行為個數(shù)及罪數(shù)。而所謂自然觀察方法，是指從一般社會觀念出發(fā)，借助人們在社會生活中的常識，對整體的犯罪事實進行的觀察。*同前注[26]。這與德國行為單數(shù)中的自然意義的行為單數(shù)的認定方法相一致。自然意義上的一個行為，意味著行為人只有一次規(guī)范意識的突破，只有一次形成反對動機的機會，倘若對自然意義上的一個行為進行兩次追訴，就意味著行為人因同一個行為而兩次陷入被追訴、審判和懲罰的危險，而有違旨在保障人權(quán)的禁止雙重危險的刑事訴訟原則。

(三)程序上一罪與數(shù)罪的具體認定

第一，我國傳統(tǒng)理論所承認的牽連犯、連續(xù)犯、吸收犯，因存在數(shù)個行為而屬于程序上的數(shù)罪，自然不生一事不再理效力。例如，行為人偽造印章后進行詐騙，如果僅查明偽造印章的事實(或者相反)，而以偽造國家機關(guān)印章罪定罪判刑后，又發(fā)現(xiàn)使用偽造的印章進行詐騙的事實，則因為偽造印章與使用偽造的印章進行詐騙并非同一自然意義上的行為，故不受一事不再理原則的約束，而可以以詐騙罪進行追訴。又如，行為人為滅門短時間內(nèi)分別殺害一家三口，僅查明其兩起殺人的事實而以故意殺人罪進行判決后，又發(fā)現(xiàn)第三起殺人的事實，由于行為人實施了三個自然意義上的行為，不受一事不再理原則的約束，故可以對行為人第三起殺人的事實再行追訴判決。但如果行為人丟一顆手榴彈炸死三人，由于已經(jīng)審理了丟手榴彈這一個自然意義上的行為，即便炸死兩人的判決生效后發(fā)現(xiàn)遺漏起訴第三人死亡的事實，也不能再行起訴，否則違反禁止雙重危險原則。同樣，如果行為人在短時間內(nèi)數(shù)十次實施盜竊，判決前僅發(fā)現(xiàn)部分盜竊事實而進行了判決，后來又查明了剩下的盜竊事實，由于前后并非自然意義上的一個行為，當然可以就遺漏的盜竊事實進行追訴。再如，行為人兩次殺人而終于既遂，理論通說認為成立殺人既遂與殺人未遂的吸收犯，如果判決前僅查明一次殺人未遂的事實而以故意殺人罪(未遂)進行判決，后又查明另一次殺同一被害人且既遂的事實，則因為存在兩個自然意義上的行為，侵害的法益也不完全一樣(一次是威脅生命、一次是侵害生命)，因而以故意殺人罪既遂再訴，并不違反一事不再理原則。但如果行為人僅實施一個殺人行為，只是因為暫時無法查明殺人行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系而以故意殺人罪未遂進行判決的，則因為已就同一個殺人行為進行了審理，就不能以殺人既遂再行追訴，否則違反禁止雙重危險原則。

第二，集合犯、接續(xù)犯、共罰的事后(前)行為*這里共罰的事前行為，不包括進行殺人準備后著手殺人進而既遂的，處于一個故意殺人罪正常發(fā)展階段的預備、未遂、既遂的情形，僅指在預備或者著手實行后因意志以外的原因而被迫停止下來，后又繼續(xù)實施終于既遂的情形。因存在數(shù)個自然意義上的行為，不應受一事不再理原則的約束。例如，行為人多次販賣淫穢物品牟利，僅查明部分犯罪事實而做出判決，后來發(fā)現(xiàn)遺漏了部分事實的，由于不是同一個行為，當然可以再次追訴而以同種數(shù)罪并罰，而且不應撤銷原判。又如，行為人一晚上從一個倉庫偷運貨物三十次，僅查明十次而進行判決后，又發(fā)現(xiàn)其余二十次盜竊的事實，由于不是同一行為，當然可以對余罪進行追訴，而且不應撤銷原判決。再如，行為人盜竊他人財物使用一段時間后加以毀壞，如果僅起訴盜竊而因證據(jù)不足宣告無罪，之后查明了行為人故意毀壞他人財物的事實，由于盜竊與故意毀壞他人財物是自然意義上的兩個行為，故不受一事不再理原則的約束，可以以故意毀壞財物罪進行追訴，而且無須撤銷原來宣告盜竊無罪的判決。

第三，由于法條競合與想象競合犯在自然意義上只有一個行為，應受一事不再理原則的約束。日本曾有判例認為，對于觀念競合(即想象競合)關(guān)系中的部分犯罪事實，一事不再理沒有效力。*參見日本東京地判昭和49·4·2《判例時報》739號131頁。筆者認為，想象競合犯中的行為是自然意義上的一個行為，應受一事不再理原則的約束，即使后來查明起訴時遺漏了重罪事實，如開一槍打死一人、打傷一人，開始僅以故意傷害罪起訴而遺漏了致人死亡的事實，也不得對重罪事實再行追訴，否則違背禁止雙重危險原則。

第四，如果結(jié)果加重犯只有一個自然意義上的行為，即使判決后才查明加重結(jié)果的事實，也不得對加重結(jié)果進行追訴。例如，傷害罪的被害人在判決后死亡的，是否允許以傷害致死罪再次起訴，美國和德國對上述情況不適用一事不再理原則，但日本的通說認為，傷害罪的被害人死亡的可能性在追訴時應當予以考慮，這種可能性屬于現(xiàn)實上的危險而非抽象的危險，且犯罪的主要部分已經(jīng)審結(jié)，因此不允許再次提出起訴。*同前注[61]，第365頁。筆者認為，故意傷害罪作為典型的結(jié)果加重犯，由于自然意義上僅存在一個故意傷害行為，無論判決前被害人是否死亡，只要已經(jīng)對故意傷害行為進行了審理，就不得就死亡事實再次進行刑事追訴。但是，如果結(jié)果加重犯存在可以分別評價的兩個自然意義上的行為，則不受一事不再理原則的約束。例如，行為人以故意重傷的手段強取他人財物，在以盜竊罪定罪處罰后查明故意重傷的事實，由于故意傷害行為與非法獲取被害人財物的事實在自然意義上屬于兩個行為，故不受一事不再理原則的約束，可以以故意傷害罪再行起訴判決，而且無須撤銷原判改判搶劫罪。

第五，對于所謂復行為犯，只要在自然意義上存在數(shù)個行為，就不受一事不再理原則的約束。例如，行為人以勒索財物為目的綁架他人，由于未查明行為人勒索財物的目的并勒索了財物的事實，而僅以非法拘禁罪定罪處罰后，又查明上述勒索的目的與事實，由于綁架罪可謂非法拘禁與敲詐勒索的復行為犯(相對于搶劫罪而言屬于不完全意義上的復行為犯)，存在自然意義上的兩個行為，不屬于一事不再理中的“一事”，故可以敲詐勒索罪追訴并以敲詐勒索罪定罪處罰，但不應撤銷原判決改判綁架罪。又如，行為人以故意輕傷的手段強取他人財物，僅查明行為人故意輕傷的事實而以故意傷害罪定罪處罰后，又發(fā)現(xiàn)行為人非法獲取他人財物的事實，由于故意傷害與盜竊行為屬于自然意義上的兩個行為，故不受一事不再理原則的約束，可以以盜竊罪再行追訴，而且不應撤銷故意傷害罪判決而改判搶劫罪。

第六，由于結(jié)合犯存在兩個自然意義上的行為，不生一事不再理效力。例如，如果認為綁架殺人屬于結(jié)合犯，*參見張明楷 ：《綁架罪中“殺害被綁架人”研究》，《法學評論》2006年第3期。則以綁架罪進行判決后，又發(fā)現(xiàn)殺人的事實，由于綁架與殺人屬于不同的行為，故完全可以以故意殺人罪再行追訴，而且不應撤銷原綁架罪判決而適用綁架殺人的法定刑。

第七，繼續(xù)犯屬于自然意義上的一個行為，判決后產(chǎn)生一事不再理效力。例如，行為人非法拘禁他人三個月，僅查明非法拘禁一個月的事實而以非法拘禁罪進行判決，即使后來查明實際非法拘禁三個月的事實，由于前后屬于自然意義上的一個行為，故不得以非法拘禁罪再行追訴。當然，如果非法拘禁既遂后又實施一定的行為致人重傷、死亡，而且與非法拘禁行為本身并不重疊，則在非法拘禁罪判決生效后，完全可以以過失致人重傷罪、過失致人死亡罪、故意傷害罪或者故意殺人罪再行追訴。

總之，傳統(tǒng)所認為的牽連犯、連續(xù)犯、吸收犯，由于存在數(shù)個自然意義上的行為，部分判決生效后不生一事不再理效力；集合犯、接續(xù)犯、共罰的事后(前)行為，因存在數(shù)個自然意義上的行為，不受一事不再理原則的約束；法條競合與想象競合犯，由于在自然意義上均只有一個行為，應受一事不再理原則的約束；如果結(jié)果加重犯只有一個自然意義上的行為，如故意傷害致死，即使判決后才查明加重結(jié)果的事實，也不得對加重結(jié)果再行追訴，但如果存在兩個自然意義上的行為，如搶劫致人重傷，則因為存在數(shù)個自然意義上的行為，不應受一事不再理原則的約束；對于所謂復行為犯，如搶劫罪，只要在自然意義上存在數(shù)個行為，就不受一事不再理原則的約束；結(jié)合犯，因為存在兩個自然意義上的行為，不生一事不再理效力；繼續(xù)犯，因?qū)儆谧匀灰饬x上的一個行為，判決后產(chǎn)生一事不再理效力。

(責任編輯 ：郭 莉)

陳洪兵，南京師范大學法學院教授、法學博士。

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1004-9428(2016)06-0091-16