張富強

（海南大學(xué)法學(xué)院，海南 海口 570228）

反壟斷視角下國際專利池許可貿(mào)易問題研究

張富強

（海南大學(xué)法學(xué)院，海南 ?？?570228）

當(dāng)前發(fā)達國家常利用其在技術(shù)上的優(yōu)勢，對于進行專利技術(shù)許可貿(mào)易的過程中，采用壟斷的形式，利用專利池進行技術(shù)許可貿(mào)易，但是，專利池中的專利技術(shù)并非全部為受讓方所需求，因此，對于在專利池貿(mào)易中存在的壟斷行為，應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制，一維護受讓方的合法權(quán)益不因技術(shù)出讓方的壟斷而在專利池貿(mào)易中受到損失。

專利池；壟斷；反壟斷；規(guī)制

一、專利池起源與發(fā)展

專利池是指兩個或者兩個以上的專利權(quán)人相互間交叉許可或共同向第三方許可其專利的聯(lián)營性協(xié)議安排，有時也指這種聯(lián)營協(xié)議安排下的專利集合。

（一）專利池的起源

美國于19世紀五十年代開始構(gòu)建第一個專利池——縫紉機聯(lián)盟，在那時，美國將有關(guān)縫紉機的相關(guān)技術(shù)置入該聯(lián)盟中，組成世界上第一個專利池，從此之后，美國甚至全世界開始組建各種專利池，并將池中專利擴大到其他種類，包括飛機零部件等有關(guān)國家戰(zhàn)略需要的專利。

（二）專利池的發(fā)展

19世紀末期，專利池的發(fā)展在美國開始全面顯示出來，這一時期的專利池貿(mào)易主要在美國境內(nèi)實行，但是由于缺乏相應(yīng)的規(guī)范機制，導(dǎo)致這一時期美國專利池交易濫用，并通過聯(lián)合手段，控制交易價格，搭售其他的無關(guān)或者無效專利的方式進行交易，嚴重侵害了美國專利技術(shù)許可貿(mào)易市場。直到1912年美國最高法院在Standard sanitary manufacturing co．，ltd．v．united states一案中，認定這一衛(wèi)生用品專利池固定銷售價格的做法違反了《謝爾曼法》。1945年，法官Hugo Black在Hartford-Empire一案中甚至聲言：在美國歷史上可能還從未有過像該專利池這樣成功統(tǒng)治產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟暴政。法院在Hartford-Empire、New?Wrinkle等一系列案例中都作出對專利池不利的判決，專利池的發(fā)展陷入低谷，這一狀況直至20世紀90年代才開始改觀。

1995年美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合發(fā)布了《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》，在該指南中確認了一定條件下的專利交叉許可和專利池貿(mào)易有利于競爭，從側(cè)面肯定在技術(shù)貿(mào)易中使用專利交叉許可和專利池的貿(mào)易形式，能夠有利于技術(shù)的發(fā)展。但是如果濫用其市場支配地位或者組成專利池聯(lián)盟形式，阻礙技術(shù)貿(mào)易的發(fā)展，就應(yīng)當(dāng)為市場所淘汰，通過相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，對專利池的貿(mào)易進行了一定的規(guī)制，也能夠控制專利池貿(mào)易的壟斷行為。

二、確認專利池許可貿(mào)易的壟斷形式

發(fā)達國家通常掌握世界上最為先進的技術(shù)，因此，他們在進行專利技術(shù)許可轉(zhuǎn)讓的時候，就有優(yōu)勢以壟斷方式向發(fā)展中國家進行專利池貿(mào)易，嚴密區(qū)分壟斷形式，確保有關(guān)國家能夠充分認識到發(fā)達國家的壟斷行為，以作出一定的措施來預(yù)防壟斷，維護自身利益。

（一）確定專利池中有關(guān)專利的效力

1.確定專利保護期

根據(jù)《TRIPs協(xié)議》第三十三條的規(guī)定，可享有的保護期，應(yīng)不少于自提交申請之日起的20年年終。對于無原始批準制度的成員，保護期應(yīng)自原始批準制度的提交申請之日起算。因此，對于進入專利池的專利，應(yīng)當(dāng)在保護期內(nèi)。若進行技術(shù)許可的專利已經(jīng)超過保護期的限制，不享受其授權(quán)國的合法壟斷權(quán)，那么將其進入專利池中，作為有效專利進行許可，可以確定許可方存在壟斷行為，對該技術(shù)的許可并非被許可方的自愿，亦嚴重阻礙了被許可方對公有技術(shù)的使用。

2.確定專利合法及有效性

專利池通常匯集多個國家授權(quán)的多個專利族，每個專利族又包含多件專利，由于專利池通常采用包裹許可方式，一些被專利審查機關(guān)授權(quán)后又被裁定無效的專利或已過有效期的專利有可能被混入專利池中充數(shù)。因此，已被有關(guān)專利審查機關(guān)裁定撤銷或者認定無效的專利，作為公有技術(shù)，不得作為專利池中的有效專利進行許可。使使用人為已不受許可方國家法律保護的專利付費，許可方利用其對相關(guān)核心技術(shù)的掌握而強迫被許可方非自愿接受無效或失效專利，利用其市場主體地位而進行市場壟斷，應(yīng)予以規(guī)制，以維護國際貿(mào)易的自愿平等原則。

（二）確定池中關(guān)聯(lián)專利與必要專利的關(guān)聯(lián)性

通過專利許可可以使技術(shù)變成現(xiàn)實以造福世界。在專利池許可的過程中，占據(jù)技術(shù)優(yōu)勢的權(quán)利人為獲得更大利益，使其擁有的其他技術(shù)含量較低的專利進入池中，許可給需要必要專利的被許可方。其最根本的是損害了被許可方的利益，使得許可方通過對必要技術(shù)的壟斷為非必要技術(shù)進行許可提供便利，加深了必要技術(shù)的壟斷行為。

1.關(guān)聯(lián)專利的用途

對于池中的關(guān)聯(lián)專利，應(yīng)確定其用途，即使用在用途上的關(guān)聯(lián)性及其大小。一般而言，進入專利池的專利均為若干必要專利加上關(guān)聯(lián)專利組成，由此關(guān)聯(lián)專利的用途就成為確認其是否存在壟斷行為的一項非常重要的方式。

在專利池貿(mào)易中，首先應(yīng)確定關(guān)聯(lián)專利是否系被許可人實現(xiàn)標準，開發(fā)產(chǎn)品的相應(yīng)技術(shù)要求時必然用到該專利，而不能用其他技術(shù)或者專利替代。若被許可人在貿(mào)易時發(fā)現(xiàn)其中的專利，可利用現(xiàn)有技術(shù)而實現(xiàn)的，但是許可人卻要求被許可人一并受讓的，許可人的行為侵害了被許可人的平等自愿原則，構(gòu)成壟斷。

2.確定關(guān)聯(lián)專利的相關(guān)技術(shù)特征

在專利申請文件中，清晰地表明了專利的必要技術(shù)特征及其權(quán)利要求，并在相關(guān)申請文件中表明了該專利所具體的表現(xiàn)形式。在專利池中，詳細了解關(guān)聯(lián)專利的相關(guān)技術(shù)特征，尤其是必要技術(shù)特征能夠確定該關(guān)聯(lián)專利是否與必要專利之間存在必然聯(lián)系，是否系實現(xiàn)該必要專利不可缺少的專利，通過詳細了解后，能夠了解許可方在專利池許可貿(mào)易時是否存在因自身技術(shù)上的先進性而進行技術(shù)壟斷，通過許可合同將非必要的關(guān)聯(lián)專利許可給被許可方使用。

3.確定關(guān)聯(lián)專利對于必要專利的影響力

關(guān)聯(lián)專利的許可，必然系由于關(guān)聯(lián)專利的使用過程中能夠?qū)Ρ匾獙＠氖褂卯a(chǎn)生一定的影響，那么確定該關(guān)聯(lián)專利對必要專利的影響力就變得尤為重要。被許可人在接受許可貿(mào)易的時候，必然要預(yù)估其需要的必要專利在國內(nèi)投產(chǎn)后所能夠獲得的利益，若其接受的關(guān)聯(lián)專利對于必要專利的使用不存在一定的影響力的，那么這樣的行為必然造成被許可方無法使自身交付的許可費用獲得其預(yù)期的回報，其獲得的關(guān)聯(lián)專利將無法保障必要專利的正常實施。故此可以認定，若許可方許可的專利池中的關(guān)聯(lián)專利無法對必要專利產(chǎn)生一定的影響力的，可以就此認定存在壟斷行為。

（三）考慮是否存在搭售行為

搭售，即將兩種或兩種以上產(chǎn)品捆綁成一種產(chǎn)品，在違背消費者意愿的情況下進行銷售。根據(jù)該定義，在專利池許可貿(mào)易時，被許可人接受該專利池中關(guān)聯(lián)專利的前提是在違背其意愿的前提下的，誠然違背了民事合同的自愿原則。搭售本身是中性的，只有滿足一定條件才會受到反壟斷法的規(guī)制。

1.確定專利池中的搭售產(chǎn)品的相關(guān)性

許可方在進行專利池許可時，有時會搭售部分技術(shù)含量較低的專利技術(shù)，使得被許可方因其對必要技術(shù)的需要而不得不選擇同時受讓所搭售的專利。因此在進行專利池許可貿(mào)易時，確定所搭售的產(chǎn)品與必要專利之間是否具有相關(guān)性非常重要，具體認定方式參考上文專利池中關(guān)聯(lián)專利與必要專利的關(guān)聯(lián)性。

2.搭售行為是否使用強制手段

即許可方在進行搭售時，是否利用其市場主要占有地位對被許可方造成一定的畏懼感。

在一般貿(mào)易中，許可方與被許可方可以在許可合同中確定被許可方是否接受搭售的產(chǎn)品。而在專利池貿(mào)易時，往往專利池擁有方占據(jù)該專利技術(shù)的市場主體地位，若被許可方不接受搭售的產(chǎn)品，那么必要專利也將無法通過許可合同進行許可。因此在專利池的許可貿(mào)易中，若被許可方能夠自由選擇接受搭售產(chǎn)品的，就不能確定許可方存在壟斷行為；而被許可方系非自愿前提下接受該搭售專利的，則可以認定存在壟斷行為而予以規(guī)制。

（四）一攬子協(xié)議

專利池許可貿(mào)易過程中，往往許可方通過制定一攬子協(xié)議對被許可方的專利技術(shù)使用行為，甚至使用后的行為進行約束。這非但嚴重違反了自愿原則，更加嚴重限制了被許可方對于專利的使用及技術(shù)的改進，阻礙技術(shù)的進步。

當(dāng)今世界，是技術(shù)蓬勃發(fā)展的時代。通過專利池的許可貿(mào)易，能夠促進專利的技術(shù)交流與發(fā)展，但是在許可貿(mào)易中，仍然存在某些具有先進專利技術(shù)的國家、企業(yè)通過在專利池許可貿(mào)易合同中制定一攬子協(xié)議，對被許可方對專利的使用，技術(shù)改進，原料采購，產(chǎn)品銷售等方面做出一定的限制，該方式嚴重違反了TRIPS協(xié)定的宗旨，即減少對國際貿(mào)易的扭曲與阻礙；促進對知識產(chǎn)權(quán)在國際范圍內(nèi)更充分、有效的保護；確保知識產(chǎn)權(quán)的實施及程序不對合法貿(mào)易構(gòu)成壁壘。

因此，對于在專利池許可貿(mào)易合同中簽訂一攬子協(xié)定，來限制被許可方的對專利技術(shù)使用的，可以認定為存在壟斷行為，應(yīng)當(dāng)通過一定的方式予以規(guī)制。

通過上述四點可以基本確定某個專利池許可貿(mào)易合同中是否存在壟斷行為。在國際專利池許可貿(mào)易中，壟斷形式多種多樣，并非以上四種方法就可以包攬所有的壟斷行為。當(dāng)然，只要堅持TRIPS協(xié)定的宗旨，以公平公正為基礎(chǔ)，合同雙方能夠本著自愿協(xié)商為原則的前提下，簽訂專利池許可貿(mào)易合同，非但能夠維系國與國之間貿(mào)易伙伴關(guān)系，又能夠促進全球技術(shù)進步。

三、專利池許可貿(mào)易的反壟斷規(guī)制

我國《反壟斷》第一條規(guī)定了該法的立法目的，即預(yù)防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。

相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章中對于壟斷行為的規(guī)制方法，形成了我國反壟斷規(guī)制系統(tǒng)。不僅在我國，美國的《謝爾曼反托拉斯法》，德國的《反對限制競爭法》，日本的《禁止壟斷法》等世界上大部分國家都制定并實行了本國的反壟斷法，以期對壟斷行為進行一定的規(guī)制，但因各國之間的利益有所側(cè)重，各國技術(shù)發(fā)展不均衡導(dǎo)致各國的反壟斷法律規(guī)范對壟斷行為的規(guī)制水平參差不齊，因此，如何確立更加完善的反壟斷規(guī)制方式就成為各國需要重點研究的方向。在我國目前的法律環(huán)境下，結(jié)合目前我國經(jīng)濟運行模式，筆者認為可以從以下幾個方面進行側(cè)重，以對反壟斷行為進行規(guī)制。

（一）擴大本國相關(guān)法律對于國際貿(mào)易中的反壟斷規(guī)制

《反壟斷法》第55條規(guī)定依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。但是只針對本國境內(nèi)有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為的處理，對于國際貿(mào)易中，許可方利用專利池進行壟斷行為，而本國的被許可方因許可方的壟斷行為而限制競爭的，卻不能適用該法來進行規(guī)制，因此，筆者認為，應(yīng)當(dāng)擴大上述條文的適用范圍，對從事國際貿(mào)易中的壟斷行為，限制了國內(nèi)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)競爭，可以使用本法的相關(guān)規(guī)定予以規(guī)制。

一般而言，本國法律只能規(guī)制本國的壟斷行為，而無法涉及國外的壟斷行為，即使存在，也需要國家有關(guān)部門采取反壟斷措施進行。而該行為一般需要國家層面進行，其不符合專利許可合同的民間性。通過擴大本國的《反壟斷法》的適用范圍。將反壟斷機關(guān)對在知識產(chǎn)權(quán)上存在的壟斷行為適用與其他財產(chǎn)權(quán)一致，使用反壟斷措施予以規(guī)制。

（二）盡快通過我國的《反壟斷指南》

我國《反壟斷法》通過宏觀對壟斷進行規(guī)制，而具體的實施措施是通過行政規(guī)章予以規(guī)范，而行政規(guī)章因其效力及適用層次原因，無法全面具體地規(guī)范反壟斷的實施措施。

中財網(wǎng)報道《知識產(chǎn)權(quán)反壟斷指南上半年或提交國務(wù)院》，該指南詳細規(guī)定了對壟斷行為的規(guī)制方法，借該指南的通過，能將其規(guī)范效力進行提升，并保障被許可方在發(fā)現(xiàn)壟斷行為后，利用該指南對自身的利益進行維護，以確保自身權(quán)益不受侵犯。

美國《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》的制定，保障了其在反壟斷工作上能夠確保本國利益。美國指南的制定可以看出，我國制定反壟斷指南的意義重大，也能夠從側(cè)面反映出國家對于在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷行為進行規(guī)制的決心，因此，盡快審議并通過《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南》迫在眉睫。

（三）提升被許可方的反壟斷意識

在進行專利池國際許可貿(mào)易中的公司，一般為較為大型的企業(yè)，被許可方應(yīng)建立本公司的反壟斷機構(gòu)，及時了解確認合同中的相關(guān)條款，了解條款之間的聯(lián)系，由本公司的反壟斷機構(gòu)作出詳細的分析報告，并將該報告交由公司決策層予以參考適用。若確實存在壟斷行為的，被許可方應(yīng)利用相關(guān)反壟斷知識，并結(jié)合有關(guān)爭端解決機制進行解決。

（四）保障與國家政策與公共利益相平衡

對于貿(mào)易中個別構(gòu)成壟斷型貿(mào)易的專利，如果其進口后，可能違反進口國政策，侵犯國家公共利益的，應(yīng)予以拒絕。

國家政策和公共利益是國家運轉(zhuǎn)的必備要求，在專利池許可貿(mào)易過程中，若讓相關(guān)壟斷型專利進入本國市場，必然造成該專利因違反國家政策和公共利益而無法適用，導(dǎo)致被許可方的權(quán)利受到嚴重侵害。該行為也將影響被許可方對于該專利的使用，侵害其經(jīng)濟利益。

因此，在進行國際專利池貿(mào)易中，針對池中違反進口國國家政策和社會公共利益的專利，應(yīng)當(dāng)要求許可方將其從池中抽取出去，以確保被許可方能夠切實可行的利用所許可的專利。

（五）加強國家“家長”作用

在面對強悍的跨國公司的洶洶來勢上，不能只依靠其他自身抵抗，此時，“家長”出面顯得尤為關(guān)鍵。對于被許可方來講，其相應(yīng)的能力相較實力雄厚的跨國公司來講，較為薄弱，因此，國家作為“家長”，其作用應(yīng)當(dāng)有所體現(xiàn)，通過國家協(xié)調(diào)在專利池許可合同中的壟斷性問題，能夠幫助被許可方公司進行專利池許可貿(mào)易時，處于平等地位。

國家應(yīng)當(dāng)時刻掌控本國相關(guān)企業(yè)的專利池進口，對于其中明顯違反本國利益的或者明顯存在壟斷行為的，應(yīng)承擔(dān)其“家長”的責(zé)任，以幫助本國企業(yè)不因許可方的壟斷行為而造成利益的損失。

（六）設(shè)立第三方專利池審查機構(gòu)

在專利池許可貿(mào)易中，許可方與被許可方的信息不對稱性導(dǎo)致雙方之間掌握的技術(shù)和認定壟斷的水平差距較大，而經(jīng)由雙方均認可的第三方機構(gòu)進行認定后就可以減輕這種情況。

目前的第三方機構(gòu)設(shè)立，其主要是為糾紛產(chǎn)生之后進行裁決，其局限于事后，而并非將糾紛解決的發(fā)生之前，因此設(shè)立第三方專利池審查機構(gòu)就極有必要。

通過第三方審查機構(gòu)對池中的專利進行審查，以審查池中的專利是否存在壟斷，能夠確保被許可方能夠詳細了解該專利的技術(shù)情況，也能夠得到許可方的認同，使專利池在許可貿(mào)易時建立在信息透明的前提下，以符合合同成立的平等、自愿原則，也使得該合同的生效、實行獲得雙方的認可。

第三方審查機構(gòu)亦可以監(jiān)督全球的專利池許可貿(mào)易，對存在壟斷行為的專利池貿(mào)易發(fā)出警告，以確保相關(guān)當(dāng)事方警覺，以保障自身權(quán)益。

（七）完善爭端解決機制并對接國內(nèi)司法執(zhí)行程序

現(xiàn)行的國際貿(mào)易的爭端解決機構(gòu)主要是仲裁。仲裁以雙方共同自愿為原則，將產(chǎn)生的爭議提交仲裁機構(gòu)進行裁決。但是僅僅是對于貿(mào)易過程中產(chǎn)生的糾紛，而針對貿(mào)易開始之前存在的壟斷行為，一般認為被許可方在簽訂合同之前即已知曉，即該合同符合公平原則而不予處理，因此，完善爭端解決機制，將在簽訂合同之時即存在的壟斷行為通過仲裁機構(gòu)進行仲裁認定是否存在壟斷行為而予以規(guī)制。

而對于爭端解決機構(gòu)作出的裁決，需經(jīng)相關(guān)國內(nèi)的司法機關(guān)認可才能夠執(zhí)行，在執(zhí)行中，可能出現(xiàn)因為國內(nèi)政策等原因而導(dǎo)致裁決不能順利執(zhí)行，因此順利對接國內(nèi)司法程序，使得仲裁裁決順利執(zhí)行，也確保因?qū)＠卦S可貿(mào)易的壟斷行為導(dǎo)致的利益損失得到妥善處理，以維護被許可方的利益。

（八）設(shè)立統(tǒng)一反壟斷執(zhí)法機構(gòu)

我國目前的反壟斷委員會作為國務(wù)院的臨時性辦事機構(gòu)，必然會影響反壟斷執(zhí)法的效力，也影響了反壟斷法的具體實施。因此，建立一個統(tǒng)一的、獨立的、權(quán)威的、高效的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)是最佳選擇。

我們國家需要發(fā)展，就必然與其他發(fā)達國家進行經(jīng)濟貿(mào)易，不論是民間的還是官方的，但是我國作為一個發(fā)展中國家，取得相應(yīng)的技術(shù)的同時，必然遭遇到壟斷情形，而對這種壟斷行為如果僅由一個臨時性機構(gòu)來處理，就會顯示出他的局限性，且不能完善處理該壟斷行為，因此設(shè)立統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，能夠使得相應(yīng)的壟斷行為得到及時，妥善處理，也能夠保障國家或者企業(yè)的利益得到切實保護。

四、結(jié)語

隨著世界貿(mào)易環(huán)境的發(fā)展，專利技術(shù)的不斷創(chuàng)新，發(fā)達國家的技術(shù)不斷深化，發(fā)展中國家與發(fā)達國家的差距越來越大，而在專利池的許可貿(mào)易中出現(xiàn)的壟斷行為就更加嚴重。通過對于該類行為中壟斷行為的分析，確定哪些屬于壟斷行為，確定該行為的違法性，并通過相應(yīng)的措施予以規(guī)制，以保障被許可方，尤其是發(fā)展中國家或者最不發(fā)達國家的利益。

規(guī)制專利池貿(mào)易中的壟斷行為，需要各行各業(yè)通力合作，這樣才能夠確保專利池的貿(mào)易更加符合世界經(jīng)濟發(fā)展方向，也能夠清潔貿(mào)易市場，提升發(fā)展中國家的發(fā)展空間，維護世界范圍內(nèi)的貿(mào)易環(huán)境。

［1］詹映，朱雪忠，長平彰夫.專利池的形成之困：基于博弈分析的一種新解釋［J］.中國軟科學(xué)，2009(3).

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［3］王玉梅.專利池濫用的反壟斷法規(guī)制問題研究［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2011(2).

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［5］劉佳.專利聯(lián)營中搭售行為的反壟斷法規(guī)制［J］.中國物價，2015(4):33.

［6］董文博，陳俊秀.跨國公司濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷規(guī)制［J］.商場現(xiàn)代化，2015(21):246.

［7］陳燾.國際知識產(chǎn)權(quán)許可限制競爭行為反壟斷規(guī)制研究［J］.吉林大學(xué)博士論文，2015（6）.

［責(zé)任編輯：蔣慶紅］

Under the perspective of antitrust international patent pool license trade studies

Zhang Fu-qiang
（School of Law of Hainan University，Haikou570228，China）

The developed countries often uses its advantage in technology，F(xiàn)or the process of patent licensing trade,in the form of monopoly,the use of patent pool license for technology trade,however,patent technology is not all for the assignee of the patent pool demand,therefore,in the trade monopoly of patent pool,shall be regulated,in order to safeguard the legitimate rights and interests of the assignee shall assume the monopoly in the patent pool is not due to technical trade suffered.

The patent pool；Monopoly；The anti-monopoly；Rules and regulations

DF965

A

1008-8628(2016)05-0107-05

2016-05-21

張富強（1989-）,男，漢族，浙江省桐鄉(xiāng)人，海南大學(xué)法學(xué)院2014年碩士研究生，研究方向知識產(chǎn)權(quán)法。