姜盼盼

(西北政法大學(xué) 法律碩士教育學(xué)院，西安 710063)

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論犯罪故意在英美法系犯罪論體系中的地位歸屬
——以英國刑法故意的發(fā)展脈絡(luò)為切入點

姜盼盼

(西北政法大學(xué) 法律碩士教育學(xué)院，西安 710063)

摘要：以英國刑法故意的發(fā)展脈絡(luò)為切入點，以雙層次犯罪構(gòu)成模式為框架，探討故意在犯罪論體系中的地位歸屬，并在此基礎(chǔ)上，分析英美刑法犯罪論體系的優(yōu)勢，以期對我國犯罪論體系的完善和發(fā)展有所裨益。

關(guān)鍵詞：犯罪故意；應(yīng)受譴責(zé)性；犯罪論體系；地位；啟示

故意是對犯罪事實的容認(rèn)，也是對犯罪事實的認(rèn)知。在英美法系犯罪論體系的雙層次犯罪構(gòu)成模式中，故意在兩個層次要件的地位歸屬問題上一直存在爭議。本文擬以英國刑法犯罪故意的歷史流變?yōu)榫€索，對犯罪故意的概念變化進(jìn)行縱向考察，并對犯罪故意在英美法系犯罪論體系中的地位歸屬問題進(jìn)行探討，分析其雙層次犯罪構(gòu)成模式的優(yōu)勢，以期對我國犯罪論理論體系的研究有所啟發(fā)。

一、英國刑法故意的發(fā)展脈絡(luò)

(一)道德的應(yīng)受譴責(zé)性：傳統(tǒng)英國刑法犯罪故意的規(guī)范評價

古羅馬時期的奧古斯丁(Augustine)第一次使用“犯罪心態(tài)(Mens rea)”這一術(shù)語，從道德的應(yīng)受譴責(zé)性之視角對刑法意義上的行為進(jìn)行法律評價，即“邪惡的動機(jī)帶來邪惡的行為，善意的動機(jī)帶來善意的行為”。換言之，在普通法歷史的早期，一個人對刑罰的感受性(susceptibility to punishment),事實上更為直接地取決于道德上的應(yīng)受譴責(zé)性(moral blameworthiness)。犯意(mens rea)首先被用來表明刑事責(zé)任所要求的道德上的應(yīng)受譴責(zé)性，而不只是與行為相伴的特定心理狀態(tài)。如布萊克通(Bracton)就將有意圖殺人(intentional homicide)定義為：“一個人基于憤怒、仇恨或為了獲取某種利益，有準(zhǔn)備或有預(yù)謀地發(fā)動攻擊，惡意殺害他人，破壞國王的和平?！盵1]后來，道德的應(yīng)受譴責(zé)性被植入到特定的碎片化的具體犯罪心態(tài)中，如意圖(intention)和輕率(recklessness)。

在應(yīng)受譴責(zé)故意的結(jié)構(gòu)中，存在兩種樣態(tài)且有一個重要的概念性區(qū)分，即冒險的應(yīng)受譴責(zé)性(過失、輕率甚至明知冒險)和故意的應(yīng)受譴責(zé)性。前者冒著一種特定的客觀風(fēng)險，其故意的特點是，故意獨立存在于行動之前和行動之中，這就意味著A意圖明天殺B和故意殺B之間的區(qū)別。風(fēng)險存在于客觀的真實世界，而不僅僅存在于行為人的思想中。故意獨立于行為之中，那么故意犯罪的進(jìn)程大致是：故意→內(nèi)在的和個人的生活經(jīng)驗→行為的實施→故意的外化。故意的實現(xiàn)過程，在行為之前形成的內(nèi)在心理狀態(tài)，一直伴隨著行為并賦予其作為一種犯罪行為的特有的性質(zhì)。然而，承擔(dān)刑事責(zé)任的基本原則就在于行為和故意的必要融合，即犯罪行為和犯罪心態(tài)的一致性。如A今天有偷B的課本的故意，但是明天A錯拿了B的課本，那么，A不具有偷B課本的故意。因此，該案例的指向并沒有區(qū)分兩種不同的應(yīng)受譴責(zé)性。

(二)犯罪故意的分級：現(xiàn)代英國刑法學(xué)中犯罪故意的立法規(guī)制

在中世紀(jì)，受教會法以及教會裁判的影響,英國刑法的犯罪心態(tài)理論開始發(fā)生變化。隨著人們對犯意觀念的不斷認(rèn)識和領(lǐng)悟，英國法院開始通過對犯罪人的犯罪心理進(jìn)行調(diào)查而定罪，但要明確指出犯罪人的犯罪心理并不是一帆風(fēng)順的，如殺人、毆打、非法拘禁等犯罪，就不容易發(fā)現(xiàn)犯罪人的犯罪意圖。這種對犯罪意圖的無意識放寬逐漸受到了司法實務(wù)界和理論界的質(zhì)疑，認(rèn)為這種界限不明的犯罪心態(tài)并不能真正對犯罪人進(jìn)行應(yīng)有的懲罰，而需要對犯罪人的不同的犯罪心態(tài)進(jìn)行統(tǒng)籌整合，以立法的形式固定下來，最終達(dá)到嚴(yán)格限制有的放矢的法律效果，形成了英國刑法犯意的三分法理論，即將英國刑法的犯意從實質(zhì)的層面區(qū)分為三級：故意(intention)、輕率(recklessness)和疏忽(negligence)[2]?，F(xiàn)代英國刑法的故意系直接故意，輕率、疏忽系間接故意。

英國刑法犯罪故意的立法經(jīng)過了一系列改革，法律委員會最終對故意給出了全新的定義，即“一個人實現(xiàn)結(jié)果的行為故意，當(dāng)(i)該結(jié)果是其行為的目的，或者，(ii)盡管該結(jié)果非行為人的目的，但他明知，如果他成功地實施了引起某種結(jié)果的行為故意，那么，該結(jié)果將會發(fā)生于普通的事件進(jìn)程中”。我們通過定義可以看出故意的范圍比目的的概念略寬。假如被告人持實施A行為的故意，在實現(xiàn)故意的過程中，必要地伴隨著B行為的發(fā)生，那么被告人須先有實施B行為的故意，盡管實施B行為不是被告人的真正目的。例如，被告人欲槍殺站在窗戶旁邊的C，他要想實現(xiàn)殺人行為的故意就不得不將窗戶破壞，按照英國法律委員會對犯罪故意的定義，被告人也具有毀壞財物的故意。綜合以上分析，英國法律委員會對故意的定義的范圍有所擴(kuò)大。

英國刑法總的原則是處罰輕率的行為，疏忽(negligence)是刑事責(zé)任的例外[3]。輕率作為責(zé)任原則性要件的下限，在絕大多數(shù)場合決定行為的罪與非罪。因此，明確輕率的概念，厘清輕率與故意、疏忽的界限對責(zé)任的認(rèn)定有著重要意義。英國刑法中存在兩種形式的輕率：主觀輕率(subjective recklessness)與客觀輕率(objective recklessness)。1989年英國《刑法典草案》對輕率的概念作了具體規(guī)定，即“行為人實施輕率的行為，(i)行為人認(rèn)識到附隨情狀存在的風(fēng)險或者將要發(fā)生的風(fēng)險，且(ii)行為人認(rèn)識到結(jié)果的風(fēng)險將要發(fā)生，且行為人明知這種不合理地冒險這種附隨情狀”。通過輕率定義的立法考察，不難發(fā)現(xiàn)，英國法律委員會對輕率概念采取了主觀定義方式。

英國刑法犯意的最后一個層級——疏忽，在英國刑法學(xué)者看來，不能在刑法中起定罪作用。因為輕率常常與疏忽相混淆，疏忽常以刑法理論上假設(shè)的“理性自然人”為判斷的依據(jù)。理性自然人是法律擬制的、具有正常精神狀態(tài)、普通知識與經(jīng)驗及審慎處事能力的想象中的人，并非實有其人，法律只是把它當(dāng)作抽象的、客觀的標(biāo)準(zhǔn)，以確定注意的程度。該詞常用于侵權(quán)行為法和刑法中，然而，刑事責(zé)任的承擔(dān)需要被告人具有特定的犯罪心態(tài)，不能僅僅以其缺乏一個正常行為人的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。也有學(xué)者認(rèn)為，疏忽不能作為刑法意義上的心理狀態(tài)來評價，它僅是一個行為的描述[4]。總之，疏忽影響刑事責(zé)任的觀點在英國刑法理論界逐漸被否定，犯罪性疏忽不能被納入刑法犯意之中。

二、在英美法系犯罪論體系中犯罪故意的地位歸屬

英美法系刑法理論通常認(rèn)為，犯罪的構(gòu)成要素包括犯罪的行為與犯罪的心理。英美法系犯罪構(gòu)成理論系平面的犯罪論體系，以區(qū)分犯罪行為和犯罪心理的二元犯罪論體系為代表。[5]犯罪心理一般包括承擔(dān)刑事責(zé)任所要求的可歸責(zé)的心理狀態(tài)和可歸責(zé)的疏忽，犯罪行為是由其他的犯罪要件構(gòu)成的，包括客觀要素、因果關(guān)系要件、自愿作為要件，或者在缺乏作為情況下的不作為責(zé)任的特殊要件，這就是英美法系的刑法犯罪構(gòu)成雙層次理論結(jié)構(gòu)，即包括兩個層次，一個是犯罪本體要件，另一個是責(zé)任充足要件(排除合法辯護(hù))，其中犯罪本體要件包括犯罪行為和犯罪心理。筆者認(rèn)為，在故意的地位歸屬問題上，故意既是犯罪本體要件要素，又是責(zé)任充足要件要素。

(一)故意的地位歸屬及理論選擇

英美法系與大陸法系的犯罪構(gòu)成理論體系，犯罪本體要件與構(gòu)成要件該當(dāng)性基本一致，排除合法辯護(hù)等價于違法性、有責(zé)性。故意在犯罪論體系中的地位有一個發(fā)展變化的過程。最初，故意被理解為與過失相并列的主觀要素，屬于責(zé)任論的范疇。但是隨著主觀違法要素的發(fā)現(xiàn)以及目的行為論的興起，有學(xué)者認(rèn)為，故意是一種主觀的違法要素因而也是構(gòu)成要件要素。故意被前移至構(gòu)成要件的階段，這種作為構(gòu)成要件要素的故意被稱為“構(gòu)成要件的故意”。一些學(xué)者認(rèn)同構(gòu)成要件的故意，也有一些學(xué)者認(rèn)同在責(zé)任階段“作為責(zé)任要素的故意”，即所謂的“二重的故意”。[6]英國刑法將犯罪心態(tài)作為犯罪本體要件的一部分，故意自然是犯罪本體要件要素。關(guān)于故意的體系定位，目前有三個主要觀點：作為違法要素的構(gòu)成要件要素說；作為責(zé)任要素的構(gòu)成要件要素說；作為責(zé)任要素而不作為構(gòu)成要素說。

1.責(zé)任要素說：故意是主觀的責(zé)任要素

傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，故意是主觀的責(zé)任要素，即責(zé)任要素說。該學(xué)說以“心理責(zé)任論”為基礎(chǔ)，承認(rèn)行為人與外部事實(特別是法益侵害的引起)的心理關(guān)系。故意與過失是不同的責(zé)任形式，但是“規(guī)范責(zé)任論”逐漸取代了“心理責(zé)任論”，將故意(違法性意識)視為主觀的責(zé)任要素，而與作為客觀的責(zé)任要素的期待可能性相并列。

責(zé)任要素說的缺陷是對罪刑法定原則的傷害。例如謀殺罪，責(zé)任要素說不認(rèn)可構(gòu)成要件的故意與過失，導(dǎo)致故意殺人與過失致人死亡符合同一的(廣義的謀殺罪)構(gòu)成要件，如果這樣定罪的話，構(gòu)成要件的罪刑法定機(jī)制就難以發(fā)揮效用。[7]但是，責(zé)任要素說的支持者認(rèn)為：第一，應(yīng)當(dāng)區(qū)分構(gòu)成要件與犯罪類型。根據(jù)罪刑法定原則，故意犯與過失犯系不同的犯罪類型，犯罪構(gòu)成要件作為犯罪的成立條件，應(yīng)理解為從外部進(jìn)行判斷的客觀違法的類型。犯罪類型可從兩個層面理解：一個層面是可罰的違法類型，另一個層面是可罰的責(zé)任類型。第二，責(zé)任要素說不影響犯罪的認(rèn)定。犯罪論體系是為了合理地認(rèn)識什么是犯罪，因此，在明確其成立要件的基礎(chǔ)上還要探尋其相互關(guān)系。客觀違法是一種穩(wěn)定的體系，構(gòu)成要件是客觀的違法類型，故意、過失是責(zé)任要素。

筆者認(rèn)為，責(zé)任要素說支持結(jié)果無價值的立場，認(rèn)為構(gòu)成要件是違法行為的類型而不是違法、有責(zé)行為類型，因此故意既不是違法要素，也不是構(gòu)成要件要素，而僅是責(zé)任要素。同時，違法性的實質(zhì)是法益的侵害與危險的引起，法益侵害的有無與行為人的意思無關(guān)，因而基本上不認(rèn)可主觀的違法要素；只是在作為構(gòu)成要件要素的結(jié)果是法益侵害的危險時，認(rèn)為行為者的行為意思(不屬于故意)通過對法益侵害有無、程度的輕重而屬于違法要素。

2.作為違法要素的構(gòu)成要件要素說：故意是違法性的要素

英美犯罪論體系的第二個層次是排除合法辯護(hù)。排除合法辯護(hù)分為兩類：一是“可得寬恕”，如未成年、錯誤、精神病、被迫行為、醉態(tài)、脅迫等；二是“正當(dāng)理由”，如緊急避險、正當(dāng)防衛(wèi)、警察圈套等。[8]這兩類免責(zé)事由主要是排除違法和責(zé)任事由、排除社會危害性的行為、排除合法辯護(hù)，相當(dāng)于德日刑法理論中的違法性和有責(zé)性。隨著目的行為論的式微，主張故意是構(gòu)成要件要素的學(xué)者多是從提倡消極的構(gòu)成要件要素的角度論證。目的行為論認(rèn)為，實現(xiàn)構(gòu)成要件的結(jié)果的目的是行為的本質(zhì)要素。因此，故意是行為的要素，故意犯的故意都是構(gòu)成要件的要素。由于構(gòu)成要件是違法性判斷的對象，故故意是違法性的要素。同樣，故意也是排除合法辯護(hù)事由的要素。

筆者認(rèn)為，英美法系犯罪論體系沒有違法性的實質(zhì)性構(gòu)成要件，而是把排除合法辯護(hù)事由作為犯罪構(gòu)成的積極要件，但是在理論分析過程中，可以把排除合法辯護(hù)事由等價于大陸法系違法性的構(gòu)成要件。那么，故意作為違法要素的構(gòu)成要件要素就應(yīng)該屬于違法性的要素，在英美法系犯罪構(gòu)成理論中，隸屬于排除合法辯護(hù)事由的要素范疇。因為故意的心理嚴(yán)重于過失的心理，所以英國刑法以處罰故意犯為主，過失犯為例外。因此，有必要對責(zé)任進(jìn)行差異性量化。顯然，將故意定位為責(zé)任要素是必需的，因為故意充當(dāng)了行為人引起違法的量和責(zé)任的量的中介的角色。

3.作為責(zé)任要素的構(gòu)成要件要素說：將作為責(zé)任類型的故意加以類型化

二重的故意說認(rèn)為，一方面在構(gòu)成要件的階段應(yīng)區(qū)分故意犯與過失犯。故意、過失都是類型化的主觀態(tài)度，因而屬于構(gòu)成要件的一部分；另一方面，故意又反映行為人反規(guī)范的態(tài)度，當(dāng)然應(yīng)該在責(zé)任階段加以考慮。[9]從這個角度看，構(gòu)成要件是責(zé)任的類型。但是該學(xué)說仍然遭到一些學(xué)者的批評。[10]首先，即使從保障構(gòu)成要件的角度看，若將故意、過失包含在構(gòu)成要件之中，會產(chǎn)生實質(zhì)性問題。倘若將故意、過失包含在構(gòu)成要件的概念之下，構(gòu)成要件就失去了規(guī)制故意、過失概念的機(jī)能，就無法決定構(gòu)成要件的外部范疇。其次，將故意、過失作為責(zé)任要素，就會將構(gòu)成要件的故意、過失與責(zé)任故意、過失割裂開來。若認(rèn)為責(zé)任故意的認(rèn)識、預(yù)見對象只限于違法性阻卻事由該當(dāng)事實的話，就會產(chǎn)生責(zé)任故意的實體是什么，責(zé)任故意是否虛置的疑問。因此，筆者認(rèn)為，由于構(gòu)成要件是被類型化的不法，只要肯定構(gòu)成要件的故意存在，就不能否認(rèn)故意在違法性方面存在的合理性。

故意在英美法系犯罪構(gòu)成理論體系中的地位是隨著學(xué)界對故意理論的不斷研究而逐漸發(fā)展并完善的。根據(jù)雙層次犯罪構(gòu)成理論模式和“客觀違法、主觀責(zé)任”的傳統(tǒng)刑法犯罪構(gòu)成理論，故意是責(zé)任要素。故意在犯罪本體要件的地位，也是因?qū)χ饔^違法性要素認(rèn)識的深化，加之犯罪本體要件中犯罪行為和犯罪心理的一致性原則，得出了主觀性構(gòu)成要件要素是被類型化了的主觀違法性要素的結(jié)論，因此，故意在英美法系犯罪論體系中的地位亦屬于主觀違法性要素和主觀構(gòu)成要件要素。

(二)英美法系犯罪論體系的理論優(yōu)勢

1.一般辯護(hù)事由在犯罪論體系中的定位

首先，一般辯護(hù)事由貫穿于整個犯罪成立條件之中，在犯罪的成立過程中發(fā)揮著積極的作用，故英美法系犯罪論體系離不開一般辯護(hù)事由的存在。其次，一般辯護(hù)事由與犯罪本體要件是相對立的，前者否定犯罪的成立，后者肯定犯罪的成立。因此，它們都是犯罪成立條件中的內(nèi)容。而犯罪成立條件是英美刑法理論的核心內(nèi)容之一，一般辯護(hù)事由的地位也不容忽視。第三，一般辯護(hù)事由在英美法系國家是不可或缺的內(nèi)容。因為在英美法系國家，刑事訴訟采取當(dāng)事人主義模式，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在訴訟中的主體地位和訴訟作用。一般辯護(hù)事由體現(xiàn)了被告人的基本權(quán)利，因此它集中體現(xiàn)了英美刑法犯罪構(gòu)成要件的特點。

2.違法性不是實體要件的犯罪構(gòu)成理論特點

在大陸法系犯罪論體系中，違法性作為犯罪論體系的實質(zhì)性要件，主要涉及違法阻卻事由，包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等。而在英美法系刑法理論中，并沒有違法性這一實質(zhì)性要件，而只有作為一般辯護(hù)事由的犯罪構(gòu)成要件。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險是合法辯護(hù)事由，這些辯護(hù)事由是在法律中明文規(guī)定或者是在判例中所確認(rèn)的規(guī)則，[11]具有普適性。辯護(hù)事由的適用范圍比較廣泛，且具有否定犯罪成立或者減輕行為人刑事責(zé)任的功能。

3.舉證責(zé)任分配的特殊性

在刑事訴訟過程中，控方必須證明犯罪行為人達(dá)到“排除合理懷疑”程度，才能推定其實施了犯罪行為并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，犯罪行為人沒有義務(wù)證明自己有罪。若被告人的行為符合犯罪本體要件，但其能說明自己不具有刑事責(zé)任能力，比如未成年人、精神病患者，或者是在正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險的情況下，或者具有認(rèn)識錯誤、被脅迫、警察圈套等免責(zé)事由，就不會承擔(dān)刑事責(zé)任。英美法系犯罪論體系將實體與程序相結(jié)合，共同構(gòu)成犯罪的積極要件，有助于推進(jìn)司法實踐的可操作性。這在一定程度上體現(xiàn)了“刑法是犯罪人的人權(quán)宣言”的理念，而這種人權(quán)保障機(jī)制是通過控辯雙方對抗的直觀審判進(jìn)程來實現(xiàn)的。

三、英美法系犯罪論體系對我國刑法立法的啟示

首先，我國犯罪理論體系為犯罪客體、犯罪客觀方面，犯罪主體、犯罪主觀方面的平面犯罪論體系，與英美法系的二元平面犯罪論體系相比，其整體性太強(qiáng)，每一個犯罪成立要件必須符合才能定罪，每一個犯罪成立要件都不能獨立存在來認(rèn)定犯罪。而英美法系的二元雙層次犯罪構(gòu)成理論體系克服了這個弊端，因為它具有一定的層次性。其次，在我國傳統(tǒng)刑法犯罪構(gòu)成理論中，合法辯護(hù)事由與犯罪論體系是相分離的，沒有把合法辯護(hù)事由放在犯罪構(gòu)成的積極要件之內(nèi)，而是作為判定犯罪行為人是否具有社會危害性的理論依據(jù)。第三，與英美法系的犯罪構(gòu)成理論相比，我國刑法被告人的人權(quán)保障機(jī)能相對弱化。我國犯罪論體系是平面的犯罪論體系，每一個要件都是積極要件，必須全部符合犯罪構(gòu)成四要件后才能認(rèn)定罪與非罪、此罪與彼罪，沒有在違法性、有責(zé)性方面進(jìn)一步挖掘。因此，該體系沒有完全體現(xiàn)罪刑法定原則，有效保障被告人的權(quán)利。筆者建議，在我國犯罪論體系中適當(dāng)引入英美法系犯罪論體系中的消極構(gòu)成要素(一般合法抗辯事由)，對構(gòu)成要件進(jìn)行層級性改造等，最終實現(xiàn)程序正義和保障人權(quán)的刑法價值。在個別案件的審理中，建議加入英美法系中個別案件挖掘機(jī)制，理論與實踐相結(jié)合，從而推進(jìn)我國犯罪構(gòu)成理論體系的完善和發(fā)展。

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[責(zé)任編輯文川]

中圖分類號：DF611

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1008-6390(2016)01-0018-04

作者簡介：姜盼盼(1987- )，男，河北滄州人，碩士研究生，研究方向：中國刑法學(xué)、比較刑法學(xué)。

收稿日期：2015-11-02