□胡利明

(中央民族大學(xué) 法學(xué)院,北京 100081)

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【治安管理與行政執(zhí)法】

保安執(zhí)法的違法性考察

□胡利明

(中央民族大學(xué) 法學(xué)院,北京 100081)

保安執(zhí)法是現(xiàn)實社會中非常常見的尷尬問題，這種“執(zhí)法”的利益導(dǎo)向與相對人權(quán)利保護(hù)之間存在“水火不容”的嚴(yán)重沖突，造成多方當(dāng)事人利益狀態(tài)失衡是其直接后果。保安執(zhí)法違法性考察主要集中于“執(zhí)法”主體、作為法律根據(jù)的“法”和程序過程都違法等方面，總體上與“四個全面”戰(zhàn)略布局所倡導(dǎo)的法治理念背道而馳，進(jìn)而對法治化進(jìn)程產(chǎn)生非常深遠(yuǎn)的消極影響，其違法性將成為全面推進(jìn)依法治國的“負(fù)面清單”。

保安執(zhí)法；執(zhí)法違法；依法治國

全面推進(jìn)依法治國是當(dāng)前法治社會的主旋律，在推進(jìn)法治化社會進(jìn)程中，“保安執(zhí)法”問題在現(xiàn)實生活中會經(jīng)常遇到。據(jù)溫州日報網(wǎng)報道：市民汪女士投訴：“我一直在市區(qū)一家大商場的三樓美容院做美容。有一天晚上，因為我做的項目比較多，做完出來已經(jīng)是夜里10點多了。從三樓出來時，商場已經(jīng)打烊。當(dāng)我走到出口時，一個門衛(wèi)攔住了我，說‘你從三樓下來，現(xiàn)在不能讓你走，要查一下你的包’。見我不同意，這個保安立刻兇巴巴拉下了出口的卷門。我也火了，摸出手機(jī)要打110，這個“保安”有點怕了，才讓我離開”。[1]某高校某日有學(xué)生在宿舍丟失手機(jī)向?qū)W校保衛(wèi)處報告，保衛(wèi)處立即派人到學(xué)生宿舍搜查，在搜查過程中突然聽到有人從樓上向樓下扔下一個物體，后經(jīng)查證正是那個學(xué)生丟失的手機(jī)，搜查過程中被人從樓上扔下導(dǎo)致?lián)p壞。上述事件都可以稱為“保安執(zhí)法”，對此有不同觀點：一種是認(rèn)同這是保安的職責(zé)，保安履行職責(zé)保護(hù)大多數(shù)人的安全，避免發(fā)生不安全事件；另一種認(rèn)為保安是越權(quán)違法行為，因為目前沒有法律依據(jù)授權(quán)保安例行開包檢查，保安的“執(zhí)法”是違法行為，容易侵害相對人合法權(quán)益。保安對保護(hù)社區(qū)安全起著非常重要的作用，但也不能忽略其“執(zhí)法”行為可能直接侵害廣大社區(qū)成員的權(quán)益，為此需要明確保安的工作職責(zé)，特別限制保安的越權(quán)行為?！墩憬”０补芾項l例》就規(guī)定：保安職責(zé)主要是保護(hù)客戶合法權(quán)益不受侵害，保護(hù)服務(wù)區(qū)域內(nèi)發(fā)生刑事、治安案件或者災(zāi)害事故的現(xiàn)場，維護(hù)現(xiàn)場秩序；把現(xiàn)行違法、犯罪嫌疑人扭送至公安機(jī)關(guān)或者保衛(wèi)組織。由此可知，保安“執(zhí)法”或者類似“執(zhí)法”工作，主要在于預(yù)防不法侵害行為的發(fā)生、發(fā)生不法行為后維護(hù)現(xiàn)場、扭送現(xiàn)行犯等，而搜查私人場所、要求開包檢查或者詢問背包中是何物等都是“保安執(zhí)法”違法的具體實例。

一、保安執(zhí)法的主體違法性考察

從一定意義上說，保安執(zhí)法是社會強(qiáng)權(quán)思想、官本位思想延伸和管理本位擴(kuò)張的結(jié)果。從主體上來看，“保安執(zhí)法”的“執(zhí)法”主體是保安及其所在保安公司或者物業(yè)公司，單個保安的“執(zhí)法”行為產(chǎn)生的法律后果由所在單位承擔(dān)。不論是單個保安還是所在單位，作為“執(zhí)法”主體應(yīng)該有合法依據(jù)，可是根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，保安及其所在單位都“無法”完成“執(zhí)法”行為。根據(jù)只能由法律明確授權(quán)單位和個人執(zhí)法的原則，國家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及由法律授權(quán)的其他組織才能行使執(zhí)法職責(zé)，除此之外的任何單位和個人都不能自主立項“執(zhí)法”，即使為了單位的安全也不能例外，更不能任意違法侵犯他人人身權(quán)利，因此保安搜查宿舍、開包檢查等行為都不合法。執(zhí)法主體法定化的要求徹底否定了“保安執(zhí)法”主體的合法性。

二、保安執(zhí)法的依據(jù)違法性考察

保安執(zhí)法是非法定主體的“無法”式違法執(zhí)法，是全面推進(jìn)法治社會建設(shè)進(jìn)程中的不和諧因素。其實，保安執(zhí)法所依據(jù)的根據(jù)更違法，相關(guān)單位制定的規(guī)定不能成為“執(zhí)法”的合法依據(jù)，不得依據(jù)自定性“立項”為自己設(shè)立“執(zhí)法”依據(jù)。據(jù)前例中保安所言，他們對背包人員例行檢查，因為“他們有規(guī)定”，但又說不出具體規(guī)定，其實這最可能是內(nèi)部規(guī)定或者注意事項，根本沒有以成文形式公布，即使公布也不能成為保安“執(zhí)法”根據(jù)。從法理上理解，保安“執(zhí)法”不僅僅是為了安全需要履行職責(zé)進(jìn)行例行檢查，更重要的是侵犯了不特定成員的人身權(quán)利。憲法規(guī)定人身自由權(quán)利不受不法侵犯，除非由法定機(jī)關(guān)履行法定程序?qū)μ囟ㄈ诉M(jìn)行人身檢查，任何單位和個人都不得以開包例行檢查侵犯公民人身權(quán)利。根據(jù)憲法和法律規(guī)定，限制和剝奪人身自由必須由法定機(jī)關(guān)依法定程序依法完成，所依據(jù)的法律必須是全國人大或者全國人大常委會制定和公布的法律文件，除此之外的任何規(guī)范性文件都不能成為合法根據(jù)。同時依據(jù)《立法法》和《行政處罰法》規(guī)定，限制人身自由的行政處罰只能由法律設(shè)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)都無權(quán)設(shè)定。保安執(zhí)法的依據(jù)往往是“他們有規(guī)定”，這不能限制人身自由和搜查人身，原因在于法律非常嚴(yán)格設(shè)定限制人身自由的情形，其他任何機(jī)關(guān)、單位和個人設(shè)定的限制人身自由的規(guī)定都非法?？梢?，保安執(zhí)法依據(jù)違法，原因在于內(nèi)部規(guī)定不能設(shè)定限制人身自由，更無權(quán)對他人例行人身檢查，法之依據(jù)不在，豈能合法？

三、保安執(zhí)法的程序違法性考察

保安執(zhí)法存在主體違法和依據(jù)違法之外還存在非常嚴(yán)重的程序違法：程序虛無違法和法外程序違法。

1.保安執(zhí)法行為表現(xiàn)為程序虛無。程序虛無主義在保安日常工作中大量存在，無法達(dá)到公安民警執(zhí)行職務(wù)主動出示執(zhí)法證件和表明執(zhí)法身份的類似要求。保安在要求開包前和搜查過程中，并沒有主動出示證件表明身份，直接要求相對人配合檢查，當(dāng)然更不可能出示書面法律文書。根據(jù)程序獨立性要求應(yīng)該履行程序步驟而沒有履行構(gòu)成程序違法，保安執(zhí)法構(gòu)成程序違法。

2.保安執(zhí)法構(gòu)成法外程序違法。保安執(zhí)法沒有遵守法律規(guī)定的程序，在法律之外構(gòu)成程序違法(無法的法外程序)。程序非法定性是保安執(zhí)法的突出特征，法外程序在日常工作中自發(fā)形成，具有不為外人所知的非公開性。在非法定性之外還有非理性特征，具體來說是“程序制約權(quán)力”。因為權(quán)力的本性是恣意，是對公民權(quán)利的嚴(yán)重威脅，必須通過理性的程序來控制權(quán)力的行使，才能克服權(quán)力的恣意，確保個人自由。這些程序本身必須理性化，程序的制定和運作必須排除恣意因素或者人為干擾，以保證客觀公正。[2]而保安執(zhí)法的法外程序明顯違法，既不遵守程序，又法外運行，缺乏合法基礎(chǔ)，更缺乏法治根基。

四、保安執(zhí)法的目的違法性考察

目前中國大量存在保安執(zhí)法現(xiàn)象，唯一具有說服力的理由是為了保護(hù)公共利益和維護(hù)公共安全，如此目的看似合理甚至“合法”，但保安隨便搜查宿舍和要求開包檢查是非常嚴(yán)重的職務(wù)侵權(quán)行為，甚至是刑事犯罪行為，與保護(hù)相對人權(quán)利存在嚴(yán)重沖突。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定和法理，公民的基本人權(quán)不容侵犯，更不能容忍被沒有法律依據(jù)、非依法定程序和依非法定程序的違法行為侵犯。公共安全固然重要，但保護(hù)個人權(quán)利更為重要，風(fēng)雨可以摧毀茅屋，未經(jīng)主人同意國王卻不可以越過茅屋門檻是最好例證。根據(jù)中國法律，任何單位和個人不能非依法律規(guī)定并按照法定程序限制人身自由，否則構(gòu)成違法，應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任。一方面保安需要嚴(yán)格履行職責(zé)保護(hù)公共安全，另一方面需要最大程度地尊重個人權(quán)利，不容任何非法侵害是最基本原則，特別是人格尊嚴(yán)不容侵犯。保安執(zhí)法并沒有執(zhí)行真正意義上的法，而是內(nèi)部自定的侵犯相對人權(quán)利的所謂“規(guī)定”，與相對人權(quán)利保護(hù)之間產(chǎn)生嚴(yán)重沖突。據(jù)此，保安執(zhí)法的目的現(xiàn)實需要性導(dǎo)致有其存在的理由，但它卻在靜悄悄地非法侵犯相對人權(quán)利，并且宏觀上以犧牲法治正義為代價。

五、保安執(zhí)法的法治危害

根據(jù)上述分析，保安執(zhí)法是和諧社會建設(shè)和全面依法治國過程中的不和諧因素，更與小康社會建設(shè)目標(biāo)格格不入，完全不符合四個全面戰(zhàn)略布局所要求的法治標(biāo)準(zhǔn)，甚至是法治建設(shè)的公然破壞力量。總體來說，保安執(zhí)法基于似乎既“合理”又“合情”的目的而為之，客觀上卻是公然違法“執(zhí)法”，甚至還可能構(gòu)成犯罪。保安“執(zhí)法”的違法性，至少包括“執(zhí)法”主體非法定化、程序非法定性、根據(jù)“無法化”。

1.從宏觀方面來看，保安執(zhí)法破壞法治秩序，與和諧社會建設(shè)步伐極不協(xié)調(diào)，理念上格格不入，嚴(yán)重影響我國的法治化步伐與進(jìn)程，對于法治因素的培育和法治信仰的樹立等都造成巨大障礙，更對四個全面戰(zhàn)略布局“水土不服”。

2.從微觀方面來看，保安執(zhí)法直接侵犯相對人的個體利益，這尤其集中于人身自由和人身尊嚴(yán)方面，導(dǎo)致個體合法權(quán)利受到擠壓，進(jìn)而推動非法權(quán)力擴(kuò)展造成權(quán)利失衡。

3.從程序正義方面來說，保安執(zhí)法是嚴(yán)重的程序違法，非程序化和法外程序化是其典型形態(tài)，完全是程序外的“無法”行為，影響甚至阻礙程序正義對法治化進(jìn)程的積極作用，影響程序正義在推動法治建設(shè)方面的獨立價值。

綜上可見，保安執(zhí)法的違法性顯而易見，從頭到腳都找不到合法因子，表面目的上的“有用性”根本不可能成為違法性的“不可抗力”。據(jù)此，中央全面推進(jìn)“四個全面”的偉大戰(zhàn)略布局，將法治國家、法治政府和法治社會作為全面依法治國的戰(zhàn)略目標(biāo)，必須及時按照“四個全面”要求阻止公然違法行為，各級單位和社會民眾應(yīng)當(dāng)認(rèn)識其法治危害，積極改善法治生態(tài)環(huán)境，共同為推進(jìn)和諧法治和實現(xiàn)法治和諧貢獻(xiàn)力量，最大限度保護(hù)個人權(quán)利，實現(xiàn)權(quán)利和法治的共同進(jìn)步，徹底廢除不合時宜的“保安執(zhí)法”。

[1]吳棟梁,曾新泉，佩鋒.“保安”豈可充當(dāng)執(zhí)法者[DB/OL].(2004-10-29).http://www.wzrb.com.cn/node2/node179/userobject8ai176350.html.

[2]謝佑平.程序法定原則研究[M].北京：中國檢察出版社,2006：218.

(責(zé)任編輯：劉永紅)

Illegality of Security Staff Enforcement

HU Li-ming

(School of Law，Minzu University of China，Beijing 100081，China)

Security Staff Enforcement (SSE) is very commonly awkward question in real society. Its interest guidance is incompatible with right protection to the relative person, which results in the direct consequence of imbalance of multi-party interests. The inspection on the illegality of SSE mainly concentrates on the enforcement subject, the law that is used as legal basis and the procedure are all illegal. On the whole, it is contrary to the rule of law advocated by the “Four Comprehensive” strategic layout and then it will bring about far-reaching negative impact on legalization. The illegality will become “negative list” of promoting the rule of law comprehensively.

security staff enforcement; illegality of enforcement; rule of law

2015-09-22

胡利明(1979-)，男，湖北人，中央民族大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

D631.3

A

1671-685X(2016)01-0040-03