金善明

私人自治①事實(shí)上，對應(yīng)于英文“Private Autonomy”的中文表達(dá)除“私人自治”外，還有“意思自治”、“私法自治”之說。三者在內(nèi)涵與外延方面是否一致，不同的學(xué)者有不同的看法，可大致分為兩派：有學(xué)者認(rèn)為，意思自治與私人自治（私法自治）存有一定的區(qū)別，意思自治是私法自治的核心和靈魂，包含在私法自治的內(nèi)容之中（參見王利明著：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第112頁；趙萬一：《對民法意思自治原則的倫理分析》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第5期，第15頁）；也有學(xué)者認(rèn)為，區(qū)分這些概念毫無意義，它們只是在使用上有所側(cè)重而已（參見李軍：《私法自治的基本內(nèi)涵》，《法學(xué)評論》2004年第6期，第79頁；薛軍：《私法立憲主義論》，《法學(xué)研究》2008年第4期，第57頁；［日］石田穰：《民法總則》，悠悠社1992年版，第258頁）。毋庸置疑，無論是區(qū)別論者還是一致論者，都不得不承認(rèn)，私人的自治空間應(yīng)得到重視（參見［德］薩維尼著，朱虎譯：《當(dāng)代羅馬法體系I》，中國法制出版社2010年版，第260頁），私人領(lǐng)域中的自由在法律制度層面上落實(shí)為“私人自治”原則（參見薛軍：《私法立憲主義論》，《法學(xué)研究》2008年第4期，第57頁）。本文中，筆者無意糾纏于概念之間的字面區(qū)別，意在立其本質(zhì)而探究自治空間及其限度。當(dāng)然，基于翻譯技術(shù)與表達(dá)考慮，筆者傾向于“私人自治”這一表達(dá)，因而文中若無特別強(qiáng)調(diào)，上述概念在同一意義上予以運(yùn)用。，在民法話語甚或經(jīng)濟(jì)生活中依舊是個歷久彌新的話題。法律是保障私人自治的工具，而人的意思是規(guī)制自己的法律。②李軍：《私法自治的基本內(nèi)涵》，《法學(xué)評論》2004年第6期，第79頁。傅靜坤：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第239頁。私人自治是“整個近代民法體系的支柱”、“私法的最高理念”，更有被“詩性”地描繪為“民法之龍頭”。①承襲于大陸法系民法之理論慣性，私人自治在我國民法學(xué)研究中亦居于重要地位，時常成為“民法”的代名詞，是民法基本理論研究中不可回避的命題，因而在中國有關(guān)民法理念、價值及基本原則等研究著作中將其表述為民法之“核心”、“靈魂”等具有較強(qiáng)感情色彩的修辭并不鮮見（如徐滌宇、潘泊：《私法自治的變遷與民法中“人”的變化》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2004年第6期，第22頁；王利明：《民法典體系研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第334頁；薛軍：《私法立憲主義論》，《法學(xué)研究》2008年第4期，第54頁；易軍：《私人自治與私法品性》，《法學(xué)研究》2012年第3期，第68頁；等等）。私人自治與民法之間形成了內(nèi)容與形式關(guān)系的哲學(xué)邏輯，經(jīng)濟(jì)生活中的個人在民法庇護(hù)之下方有行自身意思之自由。然而，生成于簡單經(jīng)濟(jì)條件下的民法盡管伴隨著經(jīng)濟(jì)社會的升級而不斷演化、提升自身規(guī)范結(jié)構(gòu)，以迎合或回應(yīng)社會關(guān)系調(diào)整之需，但其以抽象著稱的形式平等，能否有效應(yīng)對經(jīng)濟(jì)社會化條件下實(shí)質(zhì)公平追求之需，在實(shí)踐中則顯得十分糾結(jié)——民法在“從身份到契約”之轉(zhuǎn)型中彰顯了對人的尊重、對個人自由和自主的維護(hù)，但20世紀(jì)以來經(jīng)濟(jì)社會化的加劇不斷沖擊著既有的民法理論框架，出現(xiàn)了“從契約到身份”②李軍：《私法自治的基本內(nèi)涵》，《法學(xué)評論》2004年第6期，第79頁。傅靜坤：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第239頁。的“返祖”現(xiàn)象或“從契約到人權(quán)”③邱本：《從契約到人權(quán)》，《法學(xué)研究》1998年第6期。的民主運(yùn)動，其中雖有民法自反性現(xiàn)代化中的努力，如特別民法的出現(xiàn)，但仍難掩自身固有品性無法迎合社會變遷所生的訴求之先天缺陷。在此糾結(jié)中，民法實(shí)際陷入了私人自治保護(hù)的兩難境地：民法力求繼續(xù)承載其天然使命——保護(hù)私人自治，但私人自治在經(jīng)濟(jì)社會運(yùn)行中往往誘發(fā)毀滅自身的種子——私人自治在民法保護(hù)下通常引發(fā)不自治或無法自治的僵局。倘若繼續(xù)偏執(zhí)地將私人自治視為民法的概念范疇并以私法思維和方式對其進(jìn)行規(guī)范和保護(hù)，則勢必會落入目前已經(jīng)不斷遭遇的困境之中，不僅不能有效地保護(hù)私人自治，反倒有礙現(xiàn)代法治體系的完善，因而亟需將其置于整個法治體系之內(nèi)予以審視和保護(hù)。這也是中國“編纂民法典”時所不能不考慮的情勢。

一、概念審視：私人自治及其困境

私人自治被視為民法之圭臬，其背后蘊(yùn)含著對個人意志和自由的尊重。民法是私人自治制度化的形式體現(xiàn)和機(jī)制保障，并將私人自治精神貫穿于其主要調(diào)整領(lǐng)域，但隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和民法保護(hù)的堅(jiān)持，產(chǎn)生了有悖私人自治追求之效果的現(xiàn)象，即私人無法自治之情形不斷涌現(xiàn)。

（一）私人自治的傳統(tǒng)認(rèn)知

學(xué)界對私人自治的重要性已取得基本共識，私人自治在中國社會獲得了較為尊崇的地位。④易軍：《私人自治與私法品性》，《法學(xué)研究》2012年第3期，第68頁。即便在概念界定方面亦無本質(zhì)差異，其中頗具代表性的理解為“個體基于自己的意思為自己形成法律關(guān)系的原則”⑤［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第1頁。當(dāng)然，學(xué)界關(guān)于私人自治的界定，還有諸多范式，但從內(nèi)涵與外延角度來看并無實(shí)質(zhì)差異，因而在此不予贅述。。私人自治成為個人自由在私法層面上的代名詞，在私法帝國之下，私人自治更是其奠基之石。就其演化歷程來看，私法所蘊(yùn)含的立法理念和制度追求本身就是個不斷發(fā)展和豐富自由的過程，而這種自由“本身就預(yù)設(shè)了個人具有某種需要保障的私域，也預(yù)設(shè)了他的生活環(huán)境中存有一系列的情形是他人不能加以干涉的”⑥［英］弗里德里?！ゑT·哈耶克：《自由秩序原理（下）》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第6頁。。但這種自由的生成及其內(nèi)涵的提升并非一蹴而就，而是伴隨著人的身份解放和市民社會的進(jìn)化，經(jīng)由近代啟蒙思想家持續(xù)不懈的努力練就而成的。這說明，私人自治立足于個人自由的世界觀和方法論，致力于人本主義精神的追求與保護(hù)，因而個人自由和私人自治實(shí)乃是同一問題的不同向度。

傳統(tǒng)私法把個人自由的理念內(nèi)化于其理論體系和制度規(guī)范之中，在大陸法系主要體現(xiàn)在成文法的塑造與制度安排之中，而在英美法系則隱含于判例和法律發(fā)展過程之中。歐洲大陸法系的民法理論建構(gòu)了一個以民事主體抽象平等、私人自治、所有權(quán)絕對、契約自由等理念為核心的理論框架。⑦薛軍：《私法立憲主義》，《法學(xué)研究》2008年第4期，第58頁?！霸谧鳛椤兜聡穹ǖ洹坊A(chǔ)的價值觀念中，個人人格的價值以及通過自己承擔(dān)責(zé)任的行為來發(fā)展人格的價值，具有非常突出的地位。私法自治的廣泛范圍，正是法典的這一價值觀的體現(xiàn)?！雹伲鄣拢菘枴だ瓊惔模骸兜聡穹ㄍㄕ摚ㄉ蟽裕?，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第56頁。英美法系下，內(nèi)含于普通法的契約精神隨著工業(yè)革命的推進(jìn)而逐漸成為契約法的根本原則，20世紀(jì)初契約自由的發(fā)展已使美國私法具備自身特色，其“法律關(guān)系越來越多地受到個人意思自治的支配”②［美］伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍譯，法律出版社2007年版，第67頁。。事實(shí)上，由此而生的契約自由則被視為由美國憲法正當(dāng)程序條款所保護(hù)的自由之重要組成部分，因而使得私人自治升至前所未有的地位。由此可見，盡管兩者在制度設(shè)計和法律傳統(tǒng)等方面存有不同，但那也只是個人自由在不同環(huán)境中得以保護(hù)的發(fā)展路徑和規(guī)范機(jī)制差異而已。

私人自治“在各國法律秩序中得到了不同程度的貫徹，而且在每一個法律秩序的歷史發(fā)展過程中私法自治的原則都發(fā)揮著不同的作用”③［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第1頁。。私人自治只不過是個人自由在私法層面上的另一種表達(dá)，有賴于私法的理論塑造和制度構(gòu)建來實(shí)現(xiàn)和維護(hù)，從而兌現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會中個人行為的目標(biāo)追求。植根于市民社會的私人自治，通過體系化的私法制度推進(jìn)了社會機(jī)制的轉(zhuǎn)型、擺脫了封建制度的束縛，維護(hù)了個人財產(chǎn)處分自由、保障了個人人格和尊嚴(yán)，因而有了“我們自由，是因?yàn)槲覀兩钤诿穹ㄖ隆雹埽鄯ǎ菝系滤锅F：《論法的精神（上）》，張雁深譯，商務(wù)印書館1963年版，第194頁。的哲學(xué)觀。不可否認(rèn)，這種樸素的認(rèn)知哲學(xué)立基于人性，探求對財產(chǎn)和個人自由的人文關(guān)懷，并在私法制度構(gòu)建層面實(shí)踐著康德之“人是目的而非手段”的倫理觀。應(yīng)該說，這不僅僅對于私法的完善，即便對于法治王國的構(gòu)建來說，也具有至關(guān)重要的地位；而且，再次彰顯了人始終是法律的核心和基礎(chǔ)。

（二）私人自治的現(xiàn)實(shí)困境

經(jīng)由社會轉(zhuǎn)型而來的私人自治強(qiáng)調(diào)“個人不受或不應(yīng)該受到別人的干預(yù)，能夠做和想他所中意的任何事情——按照他自己的方式去追求他自己的利益”，因而成為“追求自由的支點(diǎn)和手段，并且體現(xiàn)出對人格尊嚴(yán)的尊重”。⑤杜宴林：《法律的人文主義解釋》，人民法出版社2005年版，第267、262頁。但個人行為的自主性在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中通常是一個開放的過程，其結(jié)果往往無法預(yù)測——私人自治在經(jīng)濟(jì)社會生活中易引致兩種局面，即：

一是私人無法自治。市場經(jīng)濟(jì)語境下，契約成為市場交易的法律表達(dá)，同時要求國家以法律的形式來保護(hù)和規(guī)范契約的締結(jié)和履行，以保證交易各方能夠選擇合適的方式促其行為最大限度的理性化，從而實(shí)現(xiàn)個人孜孜以求的自由在社會經(jīng)濟(jì)生活中得以踐行并利益化。私人自治披著契約的外衣在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中強(qiáng)調(diào)個人自由，其中盡顯著個人理性之最大化的制度假設(shè)，但由于資源稀缺性和需求無限性之間的矛盾不可避免而造就了市場競爭的必然性。事實(shí)上，“競爭和經(jīng)濟(jì)自由就像是硬幣的兩面”，“經(jīng)濟(jì)自由最能保證個人福利的實(shí)現(xiàn)”。⑥［德］曼弗里德·諾依曼：《競爭政策——?dú)v史、理論及實(shí)踐》，谷愛俊譯，北京大學(xué)出版社2003年版，第6、7頁。私人自治在帶來效率的同時也可能導(dǎo)致自由的消亡，其直接后果就是市場競爭失靈，最終便是毫無“契約自由”可言。私人自治堅(jiān)持權(quán)利本位是市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，但由于市場運(yùn)行中信息不對稱、交易各方實(shí)力不均衡等客觀存在的因素而致個人難以自治，從而導(dǎo)致私法所極力保護(hù)的“私人自治”名存實(shí)亡。

另一則是誘發(fā)不公平。人總是置身于特定的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之中。于此其中，每個人都需要私法制度，并以此為界明確彼此之間的權(quán)利分享與義務(wù)承擔(dān)，以維護(hù)自身人格尊嚴(yán)、確保財產(chǎn)最大化。然而，隨著經(jīng)濟(jì)社會的深刻變化，個體差異凸顯，在經(jīng)濟(jì)生活中頻現(xiàn)私人自治之主張戕害他人自由或阻隔自治之現(xiàn)象。細(xì)而言之，“從自由的角度看，財產(chǎn)是自由最初的存在，它本身是本質(zhì)的目的”。⑦［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1964年版，第54頁。即所有權(quán)是自由的物化表現(xiàn)，亦是人的自由意志的體現(xiàn)。對所有權(quán)的尊重和保護(hù)乃為現(xiàn)代國家法治的應(yīng)有之義，但過分強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的自由則侵蝕了他人所有權(quán)自由行使的空間，甚而吞噬本應(yīng)由此產(chǎn)生的效率。同樣，過錯責(zé)任的創(chuàng)設(shè)源自于對個人自由意志的維護(hù)和保障，即強(qiáng)調(diào)私人自治、私事自主、意志自由，個人只對自己過錯負(fù)責(zé)。因此，他人遭受損害，若要承擔(dān)責(zé)任，則不僅要求行為與損害之間具有因果關(guān)系，更要加害人具備主觀過錯。但若嚴(yán)格實(shí)行過錯責(zé)任，則導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)生活中更多的不公平現(xiàn)象出現(xiàn)。

對正處于轉(zhuǎn)型期的中國來說，私人自治還面臨著自身尚不豐腴、尚不發(fā)達(dá)之現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。誠如上文所述，私人自治是自由在私的領(lǐng)域之反映，亦是社會民智得以開啟的體現(xiàn)。質(zhì)言之，唯有社會進(jìn)化至“人之為人”，即人權(quán)得以充分保障的社會，生存于其間的個人方有自由并依自我意思行事之自治的可能性。然而，當(dāng)下中國雖歷經(jīng)建國以來尤其是1978年以來的改革開放之洗禮，但現(xiàn)實(shí)中仍存有諸多妨礙甚至扼制私人自治之生成和運(yùn)行的因素存在，主要體現(xiàn)在兩方面：一方面，沿襲于前蘇聯(lián)的治國體制，加之千年以來的封建專權(quán)，公權(quán)力在中國一直處于強(qiáng)勢，擠壓了私權(quán)利存在的空間、抑制了其發(fā)展和發(fā)達(dá)，其結(jié)果便是個人自由難以釋放、私人自治之不彰；另一方面，盡管法律體系已初步建成但并不意味著法治體系得以確立，事實(shí)上，以權(quán)壓法、以人治代法治的現(xiàn)象仍不乏存在，執(zhí)法不嚴(yán)、司法不公亦并非鮮見，實(shí)體規(guī)范不明確、程序機(jī)制淪為形式、救濟(jì)途徑不通暢，致使私人自治難以在此體制和制度環(huán)境中生成和成長。當(dāng)然，還有諸如傳統(tǒng)文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等因素的影響，使得私人自治在中國成長和成熟更為艱難。

私人自治蘊(yùn)含著個人自由之價值追求，亦是個人自由之外在行為表現(xiàn)。但人本質(zhì)上趨利避害，設(shè)法謀求自身利益最大化。在缺乏有效的法治規(guī)范和虔誠的信仰約束之社會環(huán)境中，人在面對利益時更是難以扼制自身的“惡”。其結(jié)果必然是，私人自治不可避免地陷入兩難困境之中，即：力求確保個人自治的同時，往往誘發(fā)無法自治或不公平之后果，但又無法實(shí)現(xiàn)自我矯正或恢復(fù)。對中國來說，問題則不僅止于此，私人自治更面臨著因受公權(quán)力牽制而致個人自由和自主意識不發(fā)達(dá)、不充分之現(xiàn)實(shí)困擾。

二、規(guī)范考量：私法機(jī)制及其缺陷

私人自治離不開私法的支撐與保護(hù)，但私人自治強(qiáng)調(diào)的是個體意志的自由，即可以自主決策、自由行動、自主擔(dān)責(zé)，其背后蘊(yùn)含著人性支配下的利益追尋，倘若沒有相應(yīng)規(guī)范的約束，則會因人性的貪婪而失控，其結(jié)果將導(dǎo)致個體權(quán)利的無度擴(kuò)張。遺憾的是，之于私人自治，私法機(jī)制呈現(xiàn)出了雙重性——雖致力于維護(hù)私人自治，但對私人自治所衍生的消極后果卻顯得束手無策。

（一）私法機(jī)制的“積極保障”功能

人間最高貴的事就是成為人。①［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1996年版，第46頁。自由是現(xiàn)代人獨(dú)立存在的真正體現(xiàn)，人的自然狀態(tài)乃是一種完全自由的狀態(tài)。在這種狀態(tài)中，人們能夠以他們認(rèn)為合適的方法決定自己的行動和處理他們的人身和財產(chǎn)。自由既是權(quán)利的實(shí)質(zhì)又是權(quán)利的目標(biāo)，而權(quán)利體系則是已成為現(xiàn)實(shí)的自由王國。②張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第302頁?！耙磺袡?quán)利都具有目的性，這種目的性不是由經(jīng)濟(jì)的物質(zhì)關(guān)系直接賦予，而經(jīng)過人的自由意志的中介和規(guī)定，離開目的，就無法談權(quán)利。從這一意義上說，權(quán)利就是人的自由意志的外在形式，是人實(shí)現(xiàn)自己的一種手段?！雹鄢塘窃?、王人博：《贏得神圣——權(quán)利及其救濟(jì)通論》，山東人民出版社1998年版，第24頁。為將個人自由與意志表彰于外，私法導(dǎo)入了法律行為制度。法律行為者，以意思表示為要素，法律因意思之表示，而使發(fā)生法律上效力之私法上法律要件也。④史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第297頁。法律行為制度是實(shí)現(xiàn)私人自治的工具，其精髓在于私人自治。⑤參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142-143頁；遲穎：《法律行為之精髓——私法自治》，《河北法學(xué)》2008年第1期，第4、6頁。法律行為制度承載著私人自治的價值追求，旨在“使個體能夠以意思自治的方式通過制定規(guī)則來形成、變更或者消滅法律關(guān)系，也即旨在實(shí)現(xiàn)私法自治原則”⑥［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第27頁。。

法律行為是個抽象的法律概念，但現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中并不存在抽象的法律行為，而僅存在可以被納入到法律行為這一抽象概念之下的具體行為，如買賣合同、所有權(quán)轉(zhuǎn)移合意、婚姻的締結(jié)、遺囑的訂立等。這些行為先于法律行為的概念而存在，皆屬為實(shí)現(xiàn)私人自治而實(shí)施的行為，但法律行為制度所規(guī)范的僅僅是個人依據(jù)其自身意思而表于外的行為共性，其特性則由私法機(jī)制所設(shè)計的法律行為制度項(xiàng)下相應(yīng)的具體行為制度所規(guī)范。私法基于理性人的假設(shè)塑造出客觀化的人像而創(chuàng)設(shè)和完善規(guī)范體系①李永軍：《民法上的人及其理性基礎(chǔ)》，《法學(xué)研究》2005年第5期，第15頁。，將經(jīng)濟(jì)生活中的人統(tǒng)一抽象規(guī)范為私法上的“人”并賦予其自由與平等，以統(tǒng)攝物權(quán)法律行為、債權(quán)法律行為、親屬法上的法律行為和繼承法上的法律行為，等等。

私法之要義在于，通過構(gòu)建規(guī)范體系并創(chuàng)設(shè)與之相匹配的權(quán)利運(yùn)行機(jī)制而踐行意思自治并致力于維護(hù)形式上的平等、公平、正義之一般性價值追求。私法基于自身品性與私人自治的契合而試圖型塑相應(yīng)的規(guī)范體系來實(shí)現(xiàn)和維護(hù)私人自治，繼而“保障個人自由在社會秩序中的實(shí)現(xiàn)為其本質(zhì)的：一方面通過當(dāng)事人自由意志實(shí)現(xiàn)行為人雙方間的平衡，另一方面，也是最重要的一方面，是通過對個人與國家之間互動的協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的私利益，也就是理性人存在”②徐滌宇、潘泊：《私法自治的變遷與民法中“人”的深化》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2004年第6期，第23頁。。然而，傳統(tǒng)私法雖成就于對私人自治的規(guī)范和維護(hù)，卻遭遇著時下經(jīng)濟(jì)社會化中制度需求的挑戰(zhàn)：一是無法有效應(yīng)對和矯正私人自治在經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型中所遭遇的困境；另一則是無法塑造和維護(hù)私人自治自我矯正和有序運(yùn)行的體制和制度環(huán)境。因此，作為私人自治的制度形式和保障機(jī)制，私法在極力保護(hù)私人自治的同時亦應(yīng)促使自身規(guī)范體系的轉(zhuǎn)型和現(xiàn)代化來適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需求、滿足私人自治的可持續(xù)性之訴求。

（二）私法規(guī)范的固有局限

私法導(dǎo)入法律行為概念并創(chuàng)設(shè)以維護(hù)私人自治為中心的規(guī)范體系，基于人的理性而強(qiáng)調(diào)形式上人人平等的自由，但“沒有顧及到實(shí)際上并非人人平等的事實(shí)”?！叭伺c人之間在財產(chǎn)、體能和精神能力，在市場地位和掌握信息以及在其他許多方面，到處都存在著差異?！雹郏鄣拢莸咸貭枴っ返蠋焖梗骸兜聡穹傉摗罚劢|譯，法律出版社2000年版，第144頁。其結(jié)果是，私法在極力維護(hù)私人自治的同時亦將其引入了不歸路，在制度構(gòu)建中人為地追求標(biāo)準(zhǔn)化和統(tǒng)一性，卻抹煞了個體特性、缺乏人文關(guān)懷，忽視了客觀的“優(yōu)勝劣汰”、“弱肉強(qiáng)食”之競爭規(guī)則而抽象地強(qiáng)調(diào)形式自由。自治自應(yīng)是自由的中心要義。自治，意味著每個人都應(yīng)是自己的主人，是自身事務(wù)的決策者、執(zhí)行者和責(zé)任承擔(dān)者。然而，這是個偽命題或在現(xiàn)實(shí)中面臨著諸多挑戰(zhàn)，即：既然是自治，則要求自己說了算。由于個體差異客觀存在，難以經(jīng)由統(tǒng)一規(guī)范模式得以有效實(shí)現(xiàn)和維系，因而只能假以抽象而缺乏人文關(guān)懷的私法模具來應(yīng)對現(xiàn)實(shí)中的差異性需求，實(shí)際是忽視個體特性、無視實(shí)質(zhì)公平，而片面追求形式平等與公平。

私法忽視了經(jīng)濟(jì)社會中出現(xiàn)的個體差異擴(kuò)大化傾向，而固守個體“自治”。盡管從抽象的規(guī)范形式和構(gòu)成要件來看，個體時?；谧陨砘旧娑鵁o奈接受或服從私法規(guī)范，但本質(zhì)上已嚴(yán)重侵害個體權(quán)益、損及個人尊嚴(yán)，因而有悖法律追求公平公正之基本要義。當(dāng)然，私法致力于實(shí)現(xiàn)和保障私人自治并非毫無底線。一個法律制度不可能規(guī)定，只要完成了外部的意思表示的事實(shí)構(gòu)成——通常是意思表示的發(fā)出以及有些情況下的到達(dá)——法律行為就可以有效地成立。任何一個法律制度都只能在其政治制度的框架內(nèi)（im Rahmen ihrer politischen Ordnung）提供通過法律行為實(shí)施的私人自治。④［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第368頁。當(dāng)事人基于自身意思所作行為并非就能引發(fā)相應(yīng)的合法性結(jié)果，更不意味著個人可以不受約束地依照自身意思創(chuàng)設(shè)、變更或消滅法律關(guān)系。

私法的終極目標(biāo)是自由，技術(shù)中立的私法設(shè)計所假定的場景是既沒有“警察國家”的肆意干預(yù)、也沒有經(jīng)濟(jì)社會文化等因素對個人作用的社會生態(tài)與制度環(huán)境，與之相對應(yīng)的則是以財產(chǎn)神圣、契約自由、過錯責(zé)任為核心的“公法—私法”嚴(yán)格分野的傳統(tǒng)法制思維。這倒也與晚近以來的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展之理念相輔相成，然現(xiàn)實(shí)生活不是童話世界，達(dá)爾文主義的“物競天擇、適者生存”之進(jìn)化論不斷挑戰(zhàn)著既有的私法機(jī)制——強(qiáng)調(diào)通過保護(hù)產(chǎn)權(quán)而實(shí)現(xiàn)社會財富保值、增值的所有權(quán)絕對，卻妨礙他人產(chǎn)權(quán)的行使、財產(chǎn)物盡其用；契約自由原則強(qiáng)調(diào)交易雙方的平等自由，其結(jié)果是市場的馬太效應(yīng)，強(qiáng)者愈強(qiáng)、弱者愈弱，而可能致弱者失去契約自由；過錯責(zé)任意味著個人對自身行為負(fù)責(zé)，有過錯方承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任而置受害人于不公之處，等等。觀念的僵化或制度的老化，致使既有私法機(jī)制難以滿足經(jīng)濟(jì)社會化的現(xiàn)實(shí)需求，因而誘發(fā)私法轉(zhuǎn)向或?qū)胨^“特別民法”等概念①謝鴻飛：《民法典與特別民法關(guān)系的構(gòu)建》，《中國社會科學(xué)》2013年第2期，第102頁。。但這已超越了傳統(tǒng)私法的范疇和范式，而無法簡單套用私法理念或思維來型塑特定機(jī)制以挽救其頹廢之勢；若強(qiáng)行通過“特別民法”這一“明修棧道、暗度陳倉”式的立法伎倆來應(yīng)對或回應(yīng)社會之需，則無異于刻舟求劍甚至是緣木求魚，不僅充斥著私法研究夜郎式的“自負(fù)”之感，更流露出私法在當(dāng)下社會化條件下的迷失之惑。

三、范式優(yōu)化：傳統(tǒng)超越及其邊界

私法雖致力于私人自治的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)，卻無法消解因私人自治而誘發(fā)不自治或自治不公的狀態(tài)。這從客觀上需要塑造和優(yōu)化私人自治維護(hù)機(jī)制，明確其運(yùn)行邊界，以預(yù)防或杜絕對他人自由的侵蝕、確保自身自由的可持續(xù)性。

（一）范式轉(zhuǎn)換的邏輯

法律行為是私人自治的實(shí)踐工具，但法律行為并不必然產(chǎn)生法律上效果，從而導(dǎo)致違約或侵權(quán)行為的發(fā)生。傳統(tǒng)上，這類行為通常表現(xiàn)為個人對個人，但隨著科技現(xiàn)代化和經(jīng)濟(jì)社會化，損害或侵害呈規(guī)模化傾向并具傳導(dǎo)性，超越了傳統(tǒng)的個人，引發(fā)了所謂規(guī)模侵權(quán)或社會整體福利的減損，甚至造成了嚴(yán)重的社會不良后果。傳統(tǒng)私法試圖通過改造自身規(guī)范體系或機(jī)制，如塑造大規(guī)模侵權(quán)訴訟等制度機(jī)制，以消解或杜絕諸如此類的問題。但遺憾的是，這并未亦不能有效地解決社會問題，或在某種程度上雖能予以事后彌補(bǔ)但已經(jīng)給當(dāng)事人或社會造成無法彌補(bǔ)的損（侵）害和創(chuàng)傷，因而缺乏人文主義的事先關(guān)懷。這再次表明，私人自治雖好但在既有的私法機(jī)制下無法抑制其可能產(chǎn)生的消極后果。之所以造成如此困局，其因在于私人自治的天然屬性和私法的固有品性。盡管學(xué)界試圖通過私法公法化或民法現(xiàn)代化之道來挽救或消弭現(xiàn)實(shí)之困境，但這一思路并沒有也不可能從根本上解決這一問題，因而客觀上要求問題解決的范式應(yīng)予以轉(zhuǎn)變——在私法自省的基礎(chǔ)上將私人自治保護(hù)的視野拓展至整個法治體系。

私人自治是在私的領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)私人的意思尊重和利益保護(hù)，即從利益或權(quán)利受益者角度強(qiáng)調(diào)其意思應(yīng)受尊重，但事實(shí)是經(jīng)濟(jì)社會化后人與人之間抑或社會關(guān)系愈發(fā)復(fù)雜化，“井水不犯河水”并不意味著“河水不犯井水”。且一旦發(fā)生諸如此類的沖突或問題，單靠私法無法得到有效救濟(jì)或不足以彌補(bǔ)既成的損失。因?yàn)榛谛问街髁x理性的追求，傳統(tǒng)私法強(qiáng)調(diào)技術(shù)中立原則的制度化和具體化。而當(dāng)技術(shù)中立原則的啟動與運(yùn)作，制造出可以旨在適用于任何時代的私法時，私法中的“人”也就變得沒有“人性”了——當(dāng)人們被抽空了所有的東西而僅僅剩下“意識”（不是具體的個別的意識而是以理性為基礎(chǔ)的抽象的一般的意識）時，民法上的人就從千面百孔退變?yōu)榍宦傻膯卧诿穹ㄒ浴皺?quán)利能力”將他們等質(zhì)化、用“行為能力”將其再分類的過程中，人們所有的差別被忽略了。在此情形下，強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)和維護(hù)私人自治無關(guān)價值選擇和政治取向，實(shí)際只是一廂情愿式的臆想。私人自治在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會中應(yīng)有個度，但這并不是要縮小或壓制私人自治的空間，相反恰恰是為了保障和維護(hù)私人自治的空間和可持續(xù)性所采取的必要措施?！跋薅炔攀钦胬怼邢薜氖窍薅?、比例、尺度，——是內(nèi)在的、自由的規(guī)定，有了限度并在限度之中也就有了自由，同時自由也就得到了存在?！雹冢鄣拢莺诟駹枺骸墩軐W(xué)史講演錄（第2卷）》，賀麟、王太慶譯，商務(wù)印書館1994年版，第215頁。

然而，私人自治在當(dāng)下中國語境中仍試圖通過完善私法規(guī)范體系來保障個人自由的實(shí)現(xiàn)和維系，因而為消除或“掩蓋”人與人之間的客觀差異而冠之以自由平等，但歷經(jīng)社會發(fā)展的滌蕩而在實(shí)踐中逐漸暴露出其不足甚至是天然缺陷，私法所強(qiáng)調(diào)的人文主義關(guān)懷日漸流于形式，甚至難覓其蹤影。為應(yīng)對社會變遷和經(jīng)濟(jì)發(fā)展之需，私法雖作了自反性現(xiàn)代化反思，并對既有制度與機(jī)制進(jìn)行升級，但囿于自身固有品性而難憑一己之力實(shí)現(xiàn)私人自治的正當(dāng)性、合理性和可持續(xù)性。因此，“要繼續(xù)前進(jìn)，就不能期望因循那條使往昔的進(jìn)步得以可能的總的框架中的老路，……問題不再是補(bǔ)充和改進(jìn)現(xiàn)存機(jī)制，而是要完全打碎并更換它?！雹伲塾ⅲ莞ダ锏吕锵！す耍骸锻ㄍ壑贰?，王明毅、馮興元等譯，中國社會科學(xué)出版社1997年版，第26頁。當(dāng)然，私人自治的保護(hù)并非是要打碎私法這個傳統(tǒng)機(jī)器，而是要在更新私法的基礎(chǔ)上將私人自治保障的范式拓展至整個法治領(lǐng)域，破除私人自治與私法相互對應(yīng)的傳統(tǒng)民法思維。因?yàn)?，將私人自治禁錮于私法范疇，雖意在強(qiáng)調(diào)其是私法核心，但既有的私法制度供給與機(jī)制設(shè)置難以滿足經(jīng)濟(jì)社會化背景下私人自治維護(hù)之規(guī)范需求，實(shí)際上落入了傳統(tǒng)法律部門劃分的俗套和畫地為牢的定勢之中。

私人自治，不僅需要發(fā)揮傳統(tǒng)私法之功能以確保自我實(shí)現(xiàn)與延續(xù)，更需通過突破既有私法規(guī)范的實(shí)施來營造其生成和發(fā)展的制度環(huán)境。但制度猶如“羅馬”，并非一天建成，亦如哈耶克所言，制度“事實(shí)上卻是那些既不是被發(fā)明出來的也不是為了實(shí)現(xiàn)任何這類目的而被遵循的習(xí)俗、習(xí)慣或慣例所形成的結(jié)果”，“是在他生活于其間的社會中經(jīng)由一種選擇過程而演化出來的，從而它們也是世世代代的經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物”。②［英］弗里德利希·哈耶克：《法律、立法與自由（第1卷）》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第7頁。中國傳統(tǒng)社會，缺乏私人自治的傳統(tǒng)，亦缺乏私人自治生成的環(huán)境，即便當(dāng)下向“市民社會”轉(zhuǎn)型亦莫能外。確切地說，中國社會“一直沒有形成獨(dú)立的、自治的結(jié)構(gòu)性領(lǐng)域”③鄧正來、景躍進(jìn)：《建構(gòu)中國的市民社會》，《中國社會科學(xué)季刊》1992年11月創(chuàng)刊號，第59頁。，因而私人自治的培育與運(yùn)行對中國來說絕非易事，需要通過法治去型塑私人自治生成和成長的制度環(huán)境，而單靠私法則難以有效完成這一目標(biāo)任務(wù)。社會秩序的塑造，不僅需要外部規(guī)則的介入和規(guī)范，更需要通過符合規(guī)律的外部規(guī)則來培育、引導(dǎo)和促進(jìn)內(nèi)部秩序的形成。私法之于私人自治，充其量是個外部規(guī)則；私人自治的切實(shí)形成與踐行，源自于經(jīng)濟(jì)社會化和國家現(xiàn)代化的內(nèi)生需要，甚至對于后發(fā)國家來說更是生成于基于外部規(guī)則所催生或促成的社會轉(zhuǎn)型之內(nèi)部訴求，因而當(dāng)下中國更需從宏觀層面構(gòu)建適于私人自治生成和生長的制度和體制環(huán)境。

（二）規(guī)范路徑的優(yōu)化

私人自治在經(jīng)濟(jì)生活中更多契合市場經(jīng)濟(jì)之要求，即在特定場域中個人自由之最大化的實(shí)現(xiàn)和維護(hù)，實(shí)際是經(jīng)濟(jì)自由在私法層面的反映。但由于私法不彰或其運(yùn)行成本過高而無法有效地維護(hù)私人自治，作為市民社會中的“守夜人”國家也難以適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，因而轉(zhuǎn)變國家職能、積極介入經(jīng)濟(jì)生活成為國民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的必然選擇。盡管國家的存在對于經(jīng)濟(jì)增長來說是必不可少的，但國家又是人為的經(jīng)濟(jì)衰退的根源。④［美］道格拉斯·C·諾思：《經(jīng)濟(jì)史上的結(jié)構(gòu)和變遷》，厲以平譯，商務(wù)印書館1992年版，第24頁。這是因?yàn)?，公?quán)力的介入雖能夠?qū)ι鐣刃蛴枰跃S護(hù)和對公民權(quán)利予以保障，實(shí)現(xiàn)市民社會利益；但與此同時，它也存在著對社會秩序的破壞、社會肌體的侵蝕以及對公民權(quán)利侵害的威脅。⑤劉旺洪：《國家與社會：權(quán)力控制的法理學(xué)思考》，《法律科學(xué)》1998年第6期，第25頁。權(quán)力之于權(quán)利具有雙重屬性，存在著權(quán)力控制與權(quán)利保障的兩難問題，易引發(fā)權(quán)力能否清晰地界定和有效地保護(hù)個人權(quán)利的擔(dān)憂。然而，如果對自由不加限制，那么任何人都會成為濫用自由的潛在受害者。無政府主義的政治自由會轉(zhuǎn)化為依賴篡權(quán)者個人的狀況。無限制的經(jīng)濟(jì)自由也就會導(dǎo)致壟斷的產(chǎn)生。⑥［美］E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年修訂版，第302-303頁。因此，市場經(jīng)濟(jì)的有效率運(yùn)行，就要求政府真正成為一個履行事前防范功能的社會設(shè)施。⑦左大培、裴小革：《世界市場經(jīng)濟(jì)概論》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第30頁。但“在私法范疇內(nèi)，政府的唯一作用就是承認(rèn)私權(quán)并保證私權(quán)的實(shí)現(xiàn)”。⑧［美］梅麗曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第97頁。

對私人自治的追求和保護(hù)在當(dāng)下中國已經(jīng)超越了私法范疇，不僅需要憲法理念的型塑與法治國家的構(gòu)建，更需要在此理念框架下公法制度的干預(yù)和私法規(guī)范的矯正。憲法理念作為消解“政府悖論”的鑰匙，其所崇尚的人民主權(quán)、憲法至上、有限政府、保障人權(quán)等法治精神，漸已成為市場經(jīng)濟(jì)博弈規(guī)則中的共同知識。憲法實(shí)施的根本在于力圖在權(quán)利與權(quán)力之間尋求一種平衡，通過對政府權(quán)力的約束和個人權(quán)利的保護(hù)，以塑造適于私人自治的政治結(jié)構(gòu)和營造利于私人自治的制度環(huán)境。制度演化的過程表明，憲法實(shí)施是經(jīng)濟(jì)社會化進(jìn)程中內(nèi)生出來約束公權(quán)力、保護(hù)私權(quán)利的憲法性制度安排和實(shí)踐。不受約束的權(quán)力可能侵入純屬個人的私領(lǐng)域，公權(quán)力擴(kuò)張的直接后果就是私權(quán)利不斷遭到蠶食而萎縮。經(jīng)濟(jì)憲法概念的導(dǎo)入便是對這制度需求的有力回應(yīng)，即追求一種符合轄區(qū)內(nèi)所有成員可達(dá)成一致同意的立憲利益的市場秩序，強(qiáng)調(diào)國家應(yīng)型構(gòu)一個符合社會整體利益的制度框架，并在此框架下確保市場參與者的經(jīng)營自由，而國家適合于充當(dāng)市場秩序的衛(wèi)道士。但對中國來說，“憲法從觀念到制度都是舶來品，而不是中國自生的文明”。①王小衛(wèi)：《憲政經(jīng)濟(jì)學(xué)——探索市場經(jīng)濟(jì)的游戲規(guī)則》，立信會計出版社2006年版，第117頁。因而，中國經(jīng)濟(jì)體制改革更加渴望通過經(jīng)濟(jì)憲法厘清政府與市場間的邊界并依此型構(gòu)相應(yīng)的規(guī)范體系和實(shí)施機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)“個人自由止于同時代人的自由和權(quán)利以及維護(hù)公共利益的義務(wù)”②［德］奧托·施萊希特：《聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部與戰(zhàn)后德國的秩序政策》，載［德］何夢筆主編：《秩序自由主義》，董靖、陳凌、馮興元等譯，中國社會科學(xué)出版社2002年版，第5頁。的目的。

經(jīng)濟(jì)憲法雖能厘清政府與市場間的邊界及其規(guī)范邏輯，但如何在憲法理念下釋放個人自由、激發(fā)個人積極性和創(chuàng)造性，以為私人自治提供可能性，卻亟待通過實(shí)然化的制度構(gòu)造和法治機(jī)制來推進(jìn)和實(shí)現(xiàn)。就私人自治運(yùn)行的生態(tài)來看，在憲法框架下對個人自由的保護(hù)需要從三個維度予以展開和完善：一是健全公權(quán)力控制立法與實(shí)施，即將公權(quán)力納入法治規(guī)制范疇之內(nèi)，尤其是要強(qiáng)調(diào)依法行政的切實(shí)落實(shí)，在預(yù)防和制止公權(quán)力肆意對私權(quán)利侵害之同時，也要充分運(yùn)用公權(quán)力來塑造和培育私權(quán)利生成的空間，并引導(dǎo)和規(guī)范私權(quán)利的合理合法行使；二是進(jìn)一步完善社會化立法，將對實(shí)質(zhì)公平正義的追求融入“公法私法化”和“私法公法化”進(jìn)程之中，為現(xiàn)實(shí)存在的私人領(lǐng)域中的權(quán)力設(shè)定必要的界限，避免其侵犯私人的基本自由，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)私法形式公平追求之不足、防止私權(quán)利的相互侵害；三是基于上述實(shí)體規(guī)范的構(gòu)建與完善，國家立法需修訂或完善諸如行政程序、抽象行政行為可訴機(jī)制、公益訴訟等程序性規(guī)范，以為私人權(quán)利的行使和維護(hù)提供保障機(jī)制和救濟(jì)途徑。由此不難看出，隨著經(jīng)濟(jì)社會化的推進(jìn)，私人自治雖與私法品性相契合但已超越私法范疇，客觀上需將立憲思維導(dǎo)入私人自治保護(hù)的架構(gòu)之中，以試圖制約和約束權(quán)力、保障作為私人自由之表達(dá)的權(quán)利③薛軍：《私法立憲主義論》，《法學(xué)研究》2008年第4期，第57頁。。

憲法理念的塑造與導(dǎo)入、公法規(guī)范的提出與運(yùn)用，抑或?qū)夜珯?quán)力的渴望與期許，并非是對私法之不信任或私人自治之戕害，而是由于既有私法規(guī)范體系不足以維系私人自治或誘發(fā)不公平，因而成為社會變遷之內(nèi)生性需求。當(dāng)然，依托于憲法和公法規(guī)范而導(dǎo)入的公權(quán)力介入有其必然性、正當(dāng)性和合理性，但公權(quán)力的介入亦必須有恰當(dāng)且正當(dāng)?shù)睦碛?，同時應(yīng)依循法定程序展開；否則，由此所導(dǎo)致的結(jié)果不僅有侵害個人自由和私人自治之風(fēng)險，更有可能侵蝕整個法治的基礎(chǔ)和根基。

余論

私人自治易誘發(fā)私人無法自治或不公平現(xiàn)象，即私人自治悖論，是人性之使然，僅憑主張保護(hù)私人自由之私法無法消解這一兩難困境，因而訴諸私法之外的力量或機(jī)制成為客觀之必然。即：一方面，試圖在私法秩序的框架內(nèi)進(jìn)行自我調(diào)節(jié)與適應(yīng)；另一方面，以公權(quán)力介入私領(lǐng)域予以適度干預(yù)，以維護(hù)個人自由的可能性。這一動議的目的在于，矯治和消解這一尷尬處境，確保私人自治的可持續(xù)性。若繼續(xù)固守于私法之藩籬，實(shí)際是忽視了社會變遷之客觀訴求，是私法主義者的狂妄。私人自治，是市民社會的價值追求，但其本身始終不是一個絕對性的概念和原則，需要系統(tǒng)化的法規(guī)范和機(jī)制予以共同維系，而非因其“私”便強(qiáng)調(diào)僅能由私法來對其予以保護(hù)。