陳忠林 李瑞杰

犯罪行為個數(shù)的認(rèn)定

陳忠林 李瑞杰*

同一生活事實(shí)進(jìn)入規(guī)范世界后，可能表現(xiàn)為不同性質(zhì)的數(shù)個規(guī)范事實(shí)。犯罪行為個數(shù)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)跳出生活意義上相關(guān)概念與個數(shù)判斷的窠臼，遁入刑法規(guī)范世界，即以刑法規(guī)范為邏輯起點(diǎn)，在刑法體系中思考犯罪行為概念內(nèi)涵與個數(shù)標(biāo)準(zhǔn)。遵從這樣的路徑，行為概念可以被界定為“主體控制或應(yīng)該控制的客觀條件作用于一定的人或物的存在狀態(tài)的過程”，行為個數(shù)的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“罪過標(biāo)準(zhǔn)說”。唯有如此，才能實(shí)現(xiàn)刑法體系的邏輯自洽，才能實(shí)現(xiàn)刑法的合目的性。

行為罪過規(guī)范論行為個數(shù)數(shù)罪并罰

法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范，犯罪是行為，“刑罰是對人類行為的制裁，而且以人類的個別行為為對象。所以，闡釋什么是行為不僅是為了給犯罪論體系提供成立前提，同時對于法治國家的原理來講它也是需要的。犯罪以行為作為前提，所以，不僅是構(gòu)成要件理論，違法性論及責(zé)任論，連罪數(shù)論和刑罰論邏輯也以行為為前提?！雹賉韓]李在祥：《韓國刑法學(xué)總論》，[韓]韓相敦譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第66頁。由此而言，不論就規(guī)范還是事實(shí)而言，行為概念都是一切刑法理論最基本的立足點(diǎn)，有關(guān)犯罪與刑罰的一切問題都只有從深入分析行為本身才可能得到解決?？紤]到刑法論題紛爭頗多，本文擬僅從犯罪競合論角度，對刑法規(guī)范中行為概念的內(nèi)涵與屬性，以及個數(shù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的具體理解與運(yùn)用作一些簡單的分析，以求化解相關(guān)爭議。

一、刑法中行為的概念與屬性

在刑法學(xué)中既存的各種異彩紛紜的行為理論之中，我們傾向于“控制行為論”。根據(jù)這種觀點(diǎn)，刑法學(xué)意義上的行為一般可理解為“主體控制或應(yīng)該控制的客觀條件作用于一定的人或物的存在狀態(tài)的過程?！雹陉愔伊帧⑿煳霓D(zhuǎn)：《犯罪客觀要件中“行為”的實(shí)質(zhì)及認(rèn)定》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第5期。根據(jù)這一定義，刑法中的行為應(yīng)該具有以下基本屬性：

首先，本質(zhì)上能改變一定人或物的存在狀態(tài)。犯罪是行為，行為與思想的不同，在于能夠引起客觀世界的變化。據(jù)此，“控制行為論”將能夠引起一定的人或物的存在狀態(tài)變化視為行為的最基本屬性之一。從事實(shí)的角度考察，不可能引起任何人或物的存在狀態(tài)發(fā)生變化的活動，就不可能是人的行為。③陳忠林：《中德日現(xiàn)行犯罪論體系的重構(gòu)》，載梁根林主編：《犯罪論體系》，北京大學(xué)出版社2007年版，第192頁。在刑法中，任何一個犯罪都是侵害法益的行為，而法益總是通過一定的人或物的存在狀態(tài)、行為對象的存在狀態(tài)表現(xiàn)出來，任何對法益的侵害只有通過行為對外界狀態(tài)的改變才可能實(shí)現(xiàn)，如脫逃、偷越國（邊）境中行為人自身所處位置的變化。因此，將人和物的存在狀態(tài)引入行為概念之中，是法益保護(hù)原則賴以建立的事實(shí)基礎(chǔ)。

其次，客觀上表現(xiàn)為一定的客觀條件作用于行為對象的過程。對刑法保護(hù)利益的侵害，不僅可能是積極地表現(xiàn)為行為人身體動靜的作為引起的，也可能是表現(xiàn)為消極地不為刑法所期待的不作為所引起的。但是，無論作為或不作為，要侵害刑法所保護(hù)的法益，都必須要引起刑法所保護(hù)的對象狀態(tài)的變化，而且，這種變化不借助一定的人力或自然力等客觀條件是不可能實(shí)現(xiàn)。所以，我們認(rèn)為，行為在客觀上總是表現(xiàn)為一定的客觀條件作用于刑法所保護(hù)的人和物的存在狀態(tài)的過程。作用于刑法保護(hù)對象的人力包括行為人自身的條件（如張口罵人、揮拳打人），也包括他人的行為（如教唆、不作為）；自然力則既可以表現(xiàn)為運(yùn)用工具（如用刀、槍殺人），也可以表現(xiàn)為純自然力（如推人下水、下懸崖）。就此而言，傳統(tǒng)理論認(rèn)為“缺乏身體的動靜”的不作為，只不過是一種通過他人行為或外部自然進(jìn)程為侵犯法益的客觀條件表現(xiàn)形式而已。④陳忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第262頁以下。黃榮堅(jiān)教授也表示，“任何犯罪之不法構(gòu)成要件都可以利用他人的行為事實(shí)來實(shí)現(xiàn)，但是所利用的是他人的行為事實(shí)，而不是他人行為的不法性?！眳⒁婞S榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），元照出版有限公司2012年版，第793頁。

最后，主觀上以行為人對行為進(jìn)程的（應(yīng)該）控制為內(nèi)容。如前所述，行為是主體控制或者應(yīng)該控制的客觀要件作用于一定客觀事物的存在狀態(tài)的過程，如此，犯罪則是因行為人控制或者不控制的某些客觀條件而引起的某種狀態(tài)的改變。行為是主體運(yùn)用自己認(rèn)識能力和控制能力的結(jié)果，也是行為人認(rèn)識能力和控制能力的表現(xiàn)形式。行為主體的認(rèn)識能力和控制能力就是判斷行為人是否控制或者應(yīng)該控制的標(biāo)準(zhǔn)，具體到犯罪行為過程中，就是刑事責(zé)任能力。因此，行為應(yīng)當(dāng)是主體在一定社會關(guān)系中所進(jìn)行的活動，是主體的存在和表現(xiàn)形式。⑤參見前引④，陳忠林書，第241頁。刑法意義上的行為，一般并不僅指一個單獨(dú)的身體舉動，反而通常表現(xiàn)為一系列舉動所組成的持續(xù)狀態(tài)，如入戶盜竊行為即靠近被害人門窗、“察言觀色、打探情況”，實(shí)施平和性或破壞性侵入住宅的動作，無確定地四處搜尋或有目的地拿財(cái)物……將這些灑落的“珍珠”串成一條“項(xiàng)鏈”的，正是主觀要件。

二、刑法中行為個數(shù)的規(guī)范判斷

立足于刑法規(guī)范的內(nèi)在邏輯，正確認(rèn)定行為個數(shù)，是科學(xué)適用法律、準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪的應(yīng)有之義。既往的刑法學(xué)理與審判實(shí)踐，還保留著簡單套用日常生活中認(rèn)定行為個數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的殘余，并由此導(dǎo)致了犯罪競合論的諸多問題。要實(shí)現(xiàn)行為個數(shù)的判斷規(guī)范化，就必須說明何為判斷規(guī)范化，為什么不能直接借用生活標(biāo)準(zhǔn)，而且只能以刑法規(guī)范作為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（一）刑法中的行為個數(shù)應(yīng)以刑法規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)

刑法教義學(xué)的發(fā)展是為了滿足現(xiàn)實(shí)的需要，便利于刑事裁判活動，其所提出的理論必須具備合法性，這樣才能保持裁判結(jié)果的穩(wěn)定。合法，即踐行罪刑法定原則，是刑法教義學(xué)的本職所在。因此即使存在學(xué)理解說的空間、具備司法裁量的余地，也必須圍繞實(shí)定法規(guī)范本身運(yùn)作，須臾不可以脫離，從而謹(jǐn)守規(guī)則的底線。

所謂認(rèn)定犯罪，無非是一個根據(jù)法律把某一種社會事評價為犯罪的過程。①陳興良：《走向規(guī)范的刑法學(xué)》，法律出版社2008年版，第90頁。由于犯罪是一種刑法規(guī)定為犯罪的事實(shí)，即是一種國家根據(jù)自己的價值判斷選擇的事實(shí)，不僅不應(yīng)當(dāng)像自然科學(xué)中那樣，將行為簡單理解為一種純粹客觀、價值無涉的因果過程，而且，也不能將刑法意義與生活意義上的行為個數(shù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等同視之。換言之，刑法中認(rèn)定行為及其個數(shù)，只能以刑法規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。存在論上的行為，不必然等同于規(guī)范論上的行為，存在論中行為個數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，也不必然能在刑法體系尤其是犯罪競合論中適用。如此來說，盡管不作為犯的行為性在日常生活中得不到確認(rèn)，但是可以在刑法規(guī)范中找到依據(jù)；為殺死一個人，即使砍了被害人一百刀，也只能作為一個犯罪行為來處理；扳道工在應(yīng)該扳道時持刀去殺人，盡管自然意義上人們只能看見一個殺人行為，但在規(guī)范評價上，該扳道工實(shí)施的卻是兩個行為而不是一個行為——其中不扳道是不作為，殺人是作為。

（二）犯罪評價不能引入不同的行為個數(shù)標(biāo)準(zhǔn)

常識告訴我們，在同一個問題上判斷事物的標(biāo)準(zhǔn)只能有一個。在刑法中行為個數(shù)認(rèn)定問題上，如果引入異質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，在理論上就難免造成邏輯的混亂。刑法學(xué)人必須要知道“同一個術(shù)語或同一個概念，在大多數(shù)情況下，由不同語境中的人來使用時，所表示的往往是完全不同的東西?！雹赱英]史蒂文·盧克斯：《個人主義》，閻克文譯，江蘇人民出版社2001年版，第1頁。盡管在犯罪認(rèn)定時也使用“行為”這一概念，但這時的行為只能是刑法規(guī)范意義的行為，使用時應(yīng)注意與一般“行為”之間的區(qū)別，不可以簡單套用生活意義上行為個數(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，多數(shù)刑法學(xué)者不僅僅從刑法規(guī)范來認(rèn)定刑法中行為的個數(shù)，也從生活意義上認(rèn)定刑法中行為的個數(shù)。例如，德國刑法學(xué)界不少人認(rèn)為，競合論中所稱的行為單數(shù)實(shí)際上包括一般觀念的多數(shù)與構(gòu)成要件的單數(shù)，即所謂的自然的行為說、法的行為說，并且，他們一般認(rèn)為，自然行為單數(shù)可能評價為法律行為單數(shù)，自然行為復(fù)數(shù)可能評價為法律行為復(fù)數(shù)，但是自然行為單數(shù)絕對不能評價為法律行為復(fù)數(shù)。③郭莉：《罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)研究》，載《法律科學(xué)》2010年第5期。我國也有學(xué)者提出了“開三槍才導(dǎo)致被害人死亡的,是一個行為還是三個行為？”的疑問，并認(rèn)為“這是一個令人難以回答的問題?！雹軓埫骺骸蹲飻?shù)論與競合論探究》，載《法商研究》2016年第1期

（三）行為個數(shù)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)為“罪過標(biāo)準(zhǔn)說”

一般認(rèn)為，規(guī)范論的觀點(diǎn)存在兩個特色：作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)包含評價的要素，作為評價的標(biāo)準(zhǔn)是從特定的目的引申出來的。⑤許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第265頁。關(guān)于認(rèn)定犯罪行為個數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，國內(nèi)外刑法學(xué)界有“犯意標(biāo)準(zhǔn)說”“行為標(biāo)準(zhǔn)說”“法益標(biāo)準(zhǔn)說”等多種觀點(diǎn)。⑥此外，還有“因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)說”“目的標(biāo)準(zhǔn)說”等學(xué)說。簡要評介，參見李永升主編：《刑法總論》，法律出版社第2 0 1 1年版，第260頁。由于犯意屬于與行為沒有必然聯(lián)系的思想范疇，不同犯罪也完全可能侵犯相同的法益以及行為范圍本身還得依賴其他事實(shí)才能界定等因素，本文贊成“罪過標(biāo)準(zhǔn)說”，即包含一個罪過的行為就是一個犯罪，包含數(shù)個罪過的行為就是構(gòu)成數(shù)罪。⑦我國通說認(rèn)為，一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采取“犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說”，但這與“罪過標(biāo)準(zhǔn)說”并不矛盾，因?yàn)槿绾笏?，“行為是否?gòu)成犯罪”與“行為人是否具有罪過”同義。本文之所以采取“罪過標(biāo)準(zhǔn)說”，根本上是為了避免“犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說”“說了等于沒說”。這正如有的學(xué)者所指出的，犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)已經(jīng)被傳統(tǒng)理論本身所架空，這是傳統(tǒng)罪數(shù)理論體系混亂的根源所在。參見劉燦華：《罪數(shù)理論體系化：反思與重構(gòu)》，載《中國刑事法雜志》2011年第8期。

詳細(xì)來說，日本學(xué)者小野清一郎認(rèn)為，“行為——刑法上的行為——必須是意志的客觀化、行為化和實(shí)現(xiàn)。”⑧[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社1 9 9 1年版，第4 2頁。我國學(xué)者熊選國也認(rèn)為，“刑法中的行為不僅系客觀的存在也系主觀的存在?！雹嵝苓x國：《刑法中行為論》，人民法院出版社1 9 9 2年版，第2 6頁。也是在這個意義上，我們將行為理解為包含主觀意志內(nèi)容及其客觀外部表現(xiàn)的統(tǒng)一體。既然犯罪是行為，行為的成立要求主觀要素，那么犯罪的成立也必然要求主觀要素，如果成立數(shù)個犯罪，就應(yīng)當(dāng)是數(shù)個行為，有著數(shù)個主觀要素。但是，“罪過標(biāo)準(zhǔn)說”需要得到準(zhǔn)確理解，本文認(rèn)為，主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

1．罪過表現(xiàn)形式的客觀性與罪過內(nèi)容要素的規(guī)范性

“罪過標(biāo)準(zhǔn)說”，在我國乃至域外刑法學(xué)理與審判實(shí)踐上未能引起足夠的重視，雖然普遍確立了罪過原則、責(zé)任主義，但是尚未充分利用罪過在認(rèn)定犯罪行為個數(shù)、破解犯罪競合論問題時的獨(dú)到作用，以至于不少問題人們感到無望的恐懼。我們之所以贊成“罪過標(biāo)準(zhǔn)說”，首先是因?yàn)樾谭ɡ碚撝械摹白镞^”，不僅是一種存在于他人頭腦中的主觀事實(shí)，而且是一種只能以犯罪行為為表現(xiàn)形式的事實(shí)過程。與可能只是思想活動的“犯意”不同，①即使是有行為外觀的“犯意表示”，也是屬于思想表達(dá)的方式，而不屬于刑法中行為的范疇。罪過不僅是支配行為人實(shí)施犯罪行為時的心理狀態(tài)，而且是一種將行為人的主觀心理轉(zhuǎn)變?yōu)榭陀^現(xiàn)實(shí)的過程，即是一種必須客觀的犯罪行為為表現(xiàn)形式的心理狀態(tài)。例如，只有積極追求危害結(jié)果發(fā)生或不停止實(shí)施明知會發(fā)生危害結(jié)果的行為，其犯罪主觀方面才可能是犯罪故意。又如，只有在危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生的情況下，支配行為人實(shí)施致使危害結(jié)果發(fā)生行為的心理狀態(tài)才可能是犯罪過失。②罪過的成立，必須以行為（主要是指行為的客觀要素）已經(jīng)為刑法所規(guī)定為犯罪作為前提條件，這即是所謂的構(gòu)成要件的規(guī)制機(jī)能，這一觀點(diǎn)在德日等國刑法理論甚至刑事立法中都有相當(dāng)明確的闡述，但在我國刑法理論中似乎很少見到這樣的說明。（參見陳可倩：《論犯罪故意的對象因素》，《法學(xué)》2015年第12期。）在過失行為未遂的時候——例如打獵中誤擊中他人造成輕微傷時，不能認(rèn)為存在犯罪過失。

不難看出，“罪過”，即“犯罪四要件構(gòu)成理論”中的主觀要件，是刑法規(guī)定的犯罪行為主觀方面必須具備的內(nèi)容。③罪過，這一刑法術(shù)語源自蘇聯(lián)刑法理論，與之相對應(yīng)的概念，大陸法系是罪責(zé)或責(zé)任，海洋法系是犯意，因此，本文對于罪過與罪責(zé)或責(zé)任等語詞未加區(qū)分，換言之，我們認(rèn)為罪過與罪責(zé)或責(zé)任具有相同的概念內(nèi)涵與體系定位。參見馬克昌主編：《犯罪通論》（第3版），武漢大學(xué)出版社1999年版，第312頁。這一事實(shí)與其他事實(shí)相比，不僅具有表現(xiàn)形式的客觀性，是一種有客觀表現(xiàn)形式的事實(shí)，更是一種內(nèi)容完全由規(guī)范確定的事實(shí)。人的行為源于行為意識，所以刑法規(guī)范要禁止人的危害行為，首先須禁止相應(yīng)的行為意識。任何企圖繞過人的意識而只發(fā)出“客觀命令”的行為規(guī)范，都是不可想象的。④莊勁：《客觀歸責(zé)還是主觀歸責(zé)？——一條“過時”的結(jié)果歸責(zé)思路之重拾》，《法學(xué)家》2 0 1 5年第3期。

2.罪過是唯一在內(nèi)容上完全包括了全部犯罪成立條件的事實(shí)，決定其他事實(shí)的法律性質(zhì)

“行為是主觀意志的外在表現(xiàn)，是主觀在客觀上的轉(zhuǎn)化（將主觀轉(zhuǎn)化為客觀），換言之，主觀和客觀在此已結(jié)合在一起?！雹菰S玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責(zé)》，法律出版社2 0 0 8年版，第1 7 9頁。姜偉先生認(rèn)為，“我國刑法學(xué)者對犯罪構(gòu)成理論的認(rèn)識，似乎過于強(qiáng)調(diào)客觀方面，事實(shí)上罪過心理才是犯罪構(gòu)成的核心?！雹藿獋ィ骸蹲镞^形式論》，北京大學(xué)出版社2 0 0 8年版，第4 7—4 8頁。犯罪行為之所以應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，不僅是因?yàn)槠湓诳陀^上侵害了刑法所保護(hù)的價值，更是由于這種對刑法所保護(hù)的價值的侵害是在一定意志狀態(tài)實(shí)現(xiàn)的。⑦陳忠林：《刑法的界限——刑法第1-1 2條的理解、適用與立法完善》，法律出版社2 0 1 5年版，第1 6 8頁。

在我國犯罪構(gòu)成要件理論中，作為產(chǎn)生罪過心理的載體的行為人必須達(dá)到相應(yīng)的刑事責(zé)任年齡、具備一定的精神智力狀態(tài)，這是產(chǎn)生罪過心理的前提；罪過心理的內(nèi)容決定著犯罪客體的性質(zhì)，在具體的犯罪中，其犯罪客體只能是行為人的罪過心理所指向的那種法益，而不是純粹的客觀上被侵害的法益；罪過心理支配著客觀行為實(shí)施，沒有罪過中的意志因素，也就沒有客觀行為，罪過心理的內(nèi)容決定了客觀方面的性質(zhì)。其他構(gòu)成要件從屬于罪過心理，并以罪過心理作為存在根據(jù)；具體犯罪的構(gòu)成要件的差別，集中反映在罪過心理的不同上；罪過心理全面反映了犯罪的基本特征。①參見前引⑦，姜偉書，第4 0頁以下。

犯罪主體實(shí)施犯罪行為的過程，是行為人在認(rèn)識自己行為性質(zhì)的基礎(chǔ)上，用這種認(rèn)識來控制自己行為性質(zhì)的過程。在這個過程中，犯罪主體的認(rèn)識能力和控制能力具體化為具備一定內(nèi)容的心理狀況——行為人對于自己行為性質(zhì)的認(rèn)識狀況和控制狀況。在實(shí)施具體行為時，由于行為人運(yùn)用自己的認(rèn)識能力和控制能力的狀況有所差異，體現(xiàn)在犯罪行為中的心理狀況也具有不同的特征和表現(xiàn)形式——故意和過失，即犯罪構(gòu)成的主觀要件。②參見前引④，陳忠林書，第2 5 6頁。我國有學(xué)者認(rèn)為，將主觀罪過視為犯罪構(gòu)成的核心，是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)的觀點(diǎn)，是主觀主義。（參見周光權(quán)：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。）這是一個美麗的誤會。主觀主義與客觀主義的分野，在于是否以行為人的人身危險性作為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，或者說，犯罪的成立是不是由于彰顯了行為人的人身危險性。如果認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是侵害法益，并由此建構(gòu)犯罪論體系，那就是客觀主義的犯罪論體系。

在德國犯罪三階層體系中，犯罪，惟惡意莫屬，但這一惡意，實(shí)際上是行為所實(shí)現(xiàn)的惡意，所以，客觀構(gòu)成要件作為意志見之于客觀的外在行為，實(shí)際上也是“客觀的行為情狀”。亦即是說，客觀不法要素既為意志見于客觀之物，客觀不法要素之客觀，并非行為人主體陌生之物，而是意志通過構(gòu)成要件以客觀表現(xiàn)于外的東西。所謂的客觀構(gòu)成要件，既然是意志的客觀化的表現(xiàn)，就不可能是完全剔除主體精神要素的純粹客觀的外在物，必須在整體中予以考察。③王安異：《穿越價值哲學(xué)——威爾策爾之人本刑法思想研究》，載《政大法學(xué)評論》2 0 0 9年第1 0 8期，第3 4頁。德國學(xué)者指出，“任何在客觀構(gòu)成要件中可能加入的行為描述，都已經(jīng)含有主觀的隱意?！敝挥袦?zhǔn)確認(rèn)定主觀要件才能準(zhǔn)確認(rèn)定行為的性質(zhì)——是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，其還舉例說，她自己“把擺放在聽課者面前的蘋果拿到手中時”，如果她還“承認(rèn)聽課者對該蘋果的事實(shí)支配”，則不是盜竊罪或侵占罪。④[德]I n g e b o r g Pu p p e：《論犯罪的構(gòu)造》，陳毅堅(jiān)譯，載《清華法學(xué)》2 0 1 1年第6期。

德國法儒耶林曾說，“使人負(fù)擔(dān)損害賠償?shù)?，不是因?yàn)橛袚p害，而是因?yàn)橛羞^失，其道理就如同化學(xué)之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白?！雹萃鯘设b：《民法學(xué)說與判例研究》（第2冊），北京大學(xué)出版社2 0 0 9年版，第1 0 6頁。我國學(xué)者楊興培也說，“具有主觀罪過，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任；不存在主觀罪過，就無須承擔(dān)刑事責(zé)任。”⑥楊興培：《犯罪構(gòu)成原論》，北京大學(xué)出版社2 0 1 4年版，第1 5 1頁。在我國的犯罪構(gòu)成理論中，行為是否是在與刑法所保護(hù)價值相對立的意志狀態(tài)下支配實(shí)施的，行為中是否包含與刑法所保護(hù)價值相對立的意志因素，包含何種與刑法所保護(hù)價值相對立的意志因素，以及這種意志因素在現(xiàn)實(shí)中實(shí)現(xiàn)程度，決定一個行為是否成立犯罪、成立何種犯罪、成立何種形態(tài)的犯罪等說明犯罪嚴(yán)重程度的本質(zhì)因素。⑦參見前引⑥，陳忠林書。而且，我國刑法中的罪過，并非僅僅是單純的心理事實(shí)，也具有規(guī)范的評價因素，是心理事實(shí)（評價對象）與規(guī)范評價（評價標(biāo)準(zhǔn)）的統(tǒng)一，擺脫了心理責(zé)任論，采取了規(guī)范責(zé)任論。⑧例如，犯罪故意概念中的危害性認(rèn)識，就是心理事實(shí)（評價對象）與規(guī)范評價（評價標(biāo)準(zhǔn)）的統(tǒng)一。參見李立眾：《犯罪成立理論研究——一個域外方向的嘗試》，法律出版社2006年版，第234頁。

3.“罪過標(biāo)準(zhǔn)說”合乎刑法體系與刑法目的

罪過具有相反相成的價值功能，在限制國家刑罰權(quán)的基礎(chǔ)上為國家行使刑罰權(quán)確定合法性依據(jù)。罪過原則，是作為刑法根本原則的且最深層的正當(dāng)性根據(jù)的存在，其具有兩面性，罪過不只是刑罰之前提，而且，罪過也要求有刑罰，可謂彼此為充要條件。有的學(xué)者明確指出，刑罰是基于罪責(zé)而正當(dāng)化的，行為人具備罪責(zé)，刑罰即可以施加于他。⑨Ul r i ch Sch r o t h：《刑法總論：導(dǎo)論》，王效文譯，載Neumann/Has seme r/Sc h r o t h主編：《自我負(fù)責(zé)人格之法律——Ar t hu r Kau fmann的法律哲學(xué)》，五南圖書出版有限公司2010年版，第300頁?！叭绻铺幮塘P的目的是引導(dǎo)社會成員的行為選擇，那么只有在受到禁止的事實(shí)是行為人自由選擇的結(jié)果，或者至少是他通過合理審慎能夠避免的情形下，才可能實(shí)現(xiàn)這種預(yù)期的激勵效果。意圖通過刑罰威脅使相對人排除不在其控制范圍內(nèi)的行為，這是沒有意義的?！雹賉意]艾米利奧·多爾契尼：《意大利法律制度中犯罪的概念及其體系化》，吳沈括譯，載趙秉志主編：《走向科學(xué)的刑事法學(xué)》，法律出版社2015年版，第199頁。只有采取“罪過標(biāo)準(zhǔn)說”，才能從實(shí)現(xiàn)只重視禁止“客觀惡”的“舊客觀主義”到“客觀惡”與“主觀惡”并重的“新客觀主義”刑法體系的轉(zhuǎn)型發(fā)展，正是在這個意義上，意大利學(xué)者指出，“整個刑法的發(fā)展史實(shí)際上就是一部將定罪的標(biāo)準(zhǔn)組建從違法行為移向行為者的歷史?！雹赱意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》（注評版），陳忠林譯評，中國人民大學(xué)出版社2 0 0 4年版，第1 6 3頁。

“所謂行為構(gòu)成犯罪，就是行為逾越刑法所能容忍的限度，當(dāng)特定行為逾越刑法所能容忍的限度時，刑法必須有所回應(yīng)，否則刑法就無法自保，刑法如果無法自保，又如何保護(hù)法益？刑法對犯罪行為的回應(yīng)，就是動用刑罰?！雹墼S玉秀：《刑罰規(guī)范的違憲審查標(biāo)準(zhǔn)》，載國際刑法學(xué)會臺灣分會主編：《民主·人權(quán)·正義——蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集》，元照出版有限公司2005年版，第389頁以下。如果刑罰的惡害無法與犯罪的惡害相匹配，刑法便可能是在放縱犯罪、自取滅亡。罪過作為刑法理論的縮圖，是“功能性刑法體系討論中到目前為止成果最為豐碩的領(lǐng)域”，④[德]許迺曼：《刑法體系與刑事政策》，王效文譯，載許玉秀、陳志輝編：《不疑不惑獻(xiàn)身法與正義：許迺曼教授六秩壽辰》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第54頁。而實(shí)行罪刑均衡原則應(yīng)當(dāng)是貫徹責(zé)任主義的題中應(yīng)有之義，有助于引導(dǎo)人們進(jìn)行刑法機(jī)能性思考。罪刑均衡的核心是責(zé)任與刑罰均衡，既然有數(shù)個罪責(zé)，就應(yīng)該科處數(shù)個刑罰。主觀狀態(tài)不是一個神經(jīng)活動的過程，而是有意義的規(guī)范化的透過知覺而后決定的過程。這也正如德國波恩大學(xué)教授Puppe所言，刑罰系取決于罪責(zé)之輕重，而罪責(zé)對外表現(xiàn)于行為、對內(nèi)則反射出行為人之非難可能性與人格特質(zhì)，故刑法對具有可責(zé)性行為賦予刑罰之效果，并非即表示刑法為行為刑法或是行為人刑法。⑤柯耀程：《刑法的思與辨》，中國人民出版社2 0 0 8年版，第1 0 3頁。這一說法再次說明，重視主觀罪過在犯罪論體系中的地位，不等于實(shí)行主觀主義。

三、檢視現(xiàn)行犯罪競合論迷誤

刑法乃規(guī)范之學(xué)，必須在規(guī)范中思考概念，關(guān)注行為的規(guī)范意義。法律事實(shí)應(yīng)以自然事實(shí)為基礎(chǔ)，并不意味著法律事實(shí)與自然事實(shí)之間具有一一對應(yīng)關(guān)系。同一自然事實(shí)（如身體舉動）進(jìn)入規(guī)范世界后，可能表現(xiàn)為性質(zhì)迥異的數(shù)項(xiàng)規(guī)范事實(shí)。⑥朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2 0 1 3年版，第3 1 4頁以下。本文所界定的刑法中行為概念，是從罪刑規(guī)范中推演出來的。行為個數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，一罪與數(shù)罪的區(qū)分，也必須符合罪刑規(guī)范。在接下來的文字中，我們將視線集中到具體運(yùn)用新行為理論與“罪過標(biāo)準(zhǔn)說”廓清現(xiàn)行犯罪競合論迷誤的工作之中。⑦當(dāng)然，一如本文所堅(jiān)持的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，在刑法規(guī)范存在特殊規(guī)定時，依照其規(guī)定處理。例如，徇私枉法罪中，行為人受賄的從重處罰，排斥了數(shù)罪并罰。又如，搶劫多次的、盜竊多次的，一般不數(shù)罪并罰……。

我們刑法學(xué)中，罪數(shù)問題是很多刑法制度的交合點(diǎn)，涉及刑法制度和刑法理論的不同領(lǐng)域。⑧參見前引②，杜里奧·帕多瓦尼書，第3 5 9頁。其中，最為關(guān)鍵的是準(zhǔn)確界分想象競合與法條競合。一般認(rèn)為，法條競合，是指生活意義中的一行為同時觸犯數(shù)個具有包含或交叉關(guān)系的數(shù)個罪刑規(guī)范的情況；而想象競合，則是指生活意義中的一個行為同時觸犯數(shù)個內(nèi)容沒有包含與交叉關(guān)系的數(shù)個罪刑規(guī)范的情況。二者的共同點(diǎn)在于，它們都同時符合數(shù)個刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成；二者的不同之處則在于，前者符合的數(shù)個犯罪構(gòu)成之間在邏輯上存在包容或交叉關(guān)系，后者所符合的犯罪構(gòu)成之間在抽象意義上則是完全相互獨(dú)立的。

人們通常都認(rèn)為，想象競合犯實(shí)質(zhì)上是觸犯數(shù)個罪刑規(guī)范的數(shù)罪，但是，我國以及多數(shù)大陸法系國家的刑法理論均認(rèn)為，這種依法構(gòu)成數(shù)罪的行為在實(shí)際處理時應(yīng)視為一罪，此即所謂“處斷的一罪”?，F(xiàn)行刑法理論中關(guān)于想象競合犯理論的錯誤在于，不以刑法規(guī)定作為劃分刑法中行為個數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，誤將日常生活中的一行為等同于刑法評價意義上的一行為。本文認(rèn)為，法條競合是刑法意義上的一個行為應(yīng)當(dāng)作為一罪處理，而想象競合則是屬于實(shí)質(zhì)的數(shù)罪、處斷的數(shù)罪。

主張想象競合犯應(yīng)予以數(shù)罪并罰的學(xué)者，在大陸法系屬于絕對少數(shù)——在海洋法系卻是絕對多數(shù)。例如，儲槐植先生表示，“同一行為構(gòu)成兩個以上罪的，對各罪均應(yīng)追訴。這是美國刑法不同于大陸法系刑法的一項(xiàng)原則?！雹賰敝玻骸睹绹谭ā罚ǖ诙妫本┐髮W(xué)出版社1 9 9 6年版，第1 8 7頁以下。但是不贊同數(shù)罪并罰的學(xué)者中，原來，只有一部分認(rèn)為想象競合犯屬于“實(shí)質(zhì)的數(shù)罪”“科刑的一罪”，絕大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為想象競合犯是“實(shí)質(zhì)的一罪”，但是，這一局面正在發(fā)生變化，越來越多的學(xué)者認(rèn)為其是“實(shí)質(zhì)的數(shù)罪”，其主要的理由是，既然通說贊同“犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說”就不應(yīng)該在想象競合的場合轉(zhuǎn)而采取“自然行為標(biāo)準(zhǔn)說”，“中國罪數(shù)理論這種罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)（即‘犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說’——引者注）名實(shí)不符、多元混亂、前后矛盾的情況，直接導(dǎo)致了罪數(shù)體系的邏輯混亂，也使得具體罪數(shù)形態(tài)的定位多有不當(dāng)?！雹诜靳i：《德國競合理論與日本罪數(shù)理論之內(nèi)容比較與體系解構(gòu)——兼及中國罪數(shù)理論的走向選擇和體系重構(gòu)》，載《比較法研究》2 0 1 1年第3期。

不容忽視的是，晚近少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，除了想象競合犯，在法條競合中也存在行為構(gòu)成數(shù)罪，但應(yīng)按一罪處罰的情況。例如，有論者認(rèn)為成立數(shù)個罪名——只是不予以數(shù)罪并罰而已，從而導(dǎo)致案件的處理評價過度，其認(rèn)為，過失致人死亡罪與交通肇事罪的保護(hù)法益分別為人的生命與公共安全，盜竊罪與盜伐林木罪的保護(hù)法益分別為財(cái)產(chǎn)與森林資源，等等。③丁慧敏：《論刑法中的法條競合》，清華大學(xué)2 0 1 3年博士學(xué)位論文。依照這種的主張，理解刑法評價為數(shù)罪的行為應(yīng)按一罪處理的情形，令人疑惑的地方在于：論者一方面認(rèn)為，我們要滿懷正義，實(shí)現(xiàn)評價充分；另一方面主張，一罪與數(shù)罪的區(qū)分，與數(shù)罪并罰是兩個不同的問題，數(shù)罪不必然并罰。④張明楷：《法條競合與想象競合的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2 0 1 6年第1期；參見前引⑨。如果評價為數(shù)罪之后，又轉(zhuǎn)頭只科處一罰的話，那么這種評價為數(shù)罪在理論與實(shí)務(wù)上又有何意義呢？更重要的是，如果“行為（在法律上）被評價為數(shù)罪并不意味著必須并罰”，難道不是明顯違背我國《刑法》第三條規(guī)定的罪刑法定原則與第五條規(guī)定的罪刑相適應(yīng)原則嗎？

很清楚的是，想象競合是由于客觀情形造成的，而法條競合則是通過刑法體系內(nèi)在分析即會產(chǎn)生的，一為動態(tài)競合，一為靜態(tài)競合。這些學(xué)者之所以要“明目張膽”地將特別法條與一般法條解說為想象競合，根本在于他們在特殊法條為輕法條時要將行為人入罪，又找不到合適理由時的權(quán)宜之計(jì)——尤其是法律已經(jīng)明確規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的時候。

除想象競合犯外，我國刑法理論中這種明顯違背罪刑法定原則的現(xiàn)象，還表現(xiàn)在如何處理牽連犯的問題上。所謂牽連犯，是指存在目的與手段關(guān)系、原因與結(jié)果關(guān)系的兩種行為均能分別單獨(dú)構(gòu)成犯罪的情況。例如，在拆遷補(bǔ)償中，一個住戶給相關(guān)人員行賄，要求其在測量建筑面積時增加一些，該工作人員也應(yīng)允了，事情辦成功了。該工作人員這種牽連犯罪的事實(shí)，依照刑法規(guī)定應(yīng)該分別成立受賄罪、濫用職權(quán)罪、詐騙罪（共犯）。⑤一般認(rèn)為，這種情形應(yīng)當(dāng)構(gòu)成目的行為與手段行為之間有牽連關(guān)系的牽連犯，當(dāng)然，是否涉及貪污罪還值得進(jìn)一步研究。因?yàn)?，這三個罪名所保護(hù)的法益各不相包容，并且考慮犯罪的通常情況，不是大多數(shù)受賄行為人都會附帶著濫用職權(quán)與詐騙，不是大多數(shù)濫用職權(quán)行為人都會附帶著受賄與詐騙，不是大多數(shù)詐騙行為人都會附帶著受賄與濫用職權(quán)，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不存在重合部分，理應(yīng)評價為數(shù)罪，按照我國刑法規(guī)定的數(shù)罪并罰原則處罰。⑥有的學(xué)者即指出，“中國罪數(shù)理論所探討的想象競合犯、牽連犯等情形，實(shí)為評價的數(shù)罪。既然是評價的數(shù)罪，如果《刑法》分則或相關(guān)解釋并沒有例外規(guī)定以一罪論處的，就必須嚴(yán)格按照《刑法》第六十九條數(shù)罪并罰”。參見劉剛：《論罪數(shù)評價》，載《法律科學(xué)》2 0 1 1年第3期。

在通說那里，想象競合犯與牽連犯，采取“從一重處罰”方式，晚近也有人提出“從一重從重處罰”方式，但這些做法都無法實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，也無法挽救通行犯罪競合論的固有迷誤。①莊勁：《想象的數(shù)罪還是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪——論想象競合犯應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2 0 0 6年第2期。舉一個簡單的例子，行為人意欲用懸掛兩件重物砸死正在對弈的兩位棋手，實(shí)際上兩件重物中，在行為時的高度落下，一件能致人死亡，一件能致人重傷，在現(xiàn)行犯罪競合論的處斷規(guī)則中，該行為人“兩刀四斷”與“一刀四斷”時，處理結(jié)果差別不小，憑著樸素的正義觀即會看出謬誤所在。

在打擊錯誤的場合，具體符合說主張想象競合犯，從一重罪處罰；法定符合說主張犯罪既遂。后者認(rèn)為，前者難以做到罪刑均衡。②參見張明楷：《論具體的方法錯誤》，載《中外法學(xué)》2 0 0 8年第2期。法定符合說的錯誤是顯而易見的，例如，在想象競合犯的一般情況中，其可能承認(rèn)存在故意A+過失B的場合，但是如果未擊中A，對B卻可能成立故意犯罪。正是基于此，張先生指出，這種場合，都成立故意犯罪，進(jìn)而指出，“倘若在量刑實(shí)踐上對于故意殺害二人以上的，判處死刑，那么，對于基于方法錯誤而導(dǎo)致二人以上死亡的想象競合犯，則不宜判處死刑?！保▍⒁姀埫骺骸缎谭▽W(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第252頁。）這種觀點(diǎn)就更值得商榷了。當(dāng)然，具體符合說也有不少的問題。由于篇幅的原因，本文暫不展開。對此，前者便解釋說，“因?yàn)?，按照我國《刑法》第二十三條第二款的規(guī)定，對未遂犯只是可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰(并不是應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰)，這就意味著我們可能根據(jù)案件的具體情況，對未遂犯處與既遂犯同樣的刑罰。這樣，也就不會出現(xiàn)對犯罪分子處刑過輕的不合理現(xiàn)象。”③劉明祥：《刑法中錯誤論》，中國檢察出版社2 0 0 4年版，第1 8 1頁。但這明顯牽強(qiáng)，因?yàn)槿缜八?，這種情況我們應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，而不是在“可以”兩個字上下功夫。

“所謂禁止重復(fù)評價，并非絕對禁止對存在論上的同一行為或同一情節(jié)要素進(jìn)行重復(fù)使用，其所針對的是對本質(zhì)上反映同一不法內(nèi)涵和同一罪責(zé)內(nèi)涵的同一行為或者同一情節(jié)要素的重復(fù)考量。”④王明輝、謝煜楓：《論刑法中重復(fù)評價的本質(zhì)及其禁止》，載《當(dāng)代法學(xué)》2 0 0 7年第3期。之所以對于想象競合犯與牽連犯數(shù)罪并罰的做法，一直被描黑為“重復(fù)評價”，是由于這些學(xué)者無視刑法體系的目的所在，在生活世界與規(guī)范世界的光與影的交融中迷失了方向。而且，退一步說，想象競合犯與牽連犯處理中，通說也未必沒有“重復(fù)評價”，他們認(rèn)為行為既成立這種犯罪，又成立那種犯罪，再“兩相權(quán)衡、彼此比較”，最后擇一重，從這一思維過程而言，“實(shí)質(zhì)的一罪”應(yīng)該完全沒有容身的空間。

一個罪過支配下的身體一系列舉止，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為一個犯罪行為，負(fù)一個刑事責(zé)任，反之亦然。對于想象競合犯與牽連犯，傳統(tǒng)理論將刑法評價為數(shù)罪的行為最終作為一罪處理，不僅因于法無據(jù)而違背罪刑法定原則，而且還會因處罰不當(dāng)而違背罪刑相適應(yīng)原則。事實(shí)是，每個人都只需要也應(yīng)當(dāng)對其所能夠支配的事物負(fù)擔(dān)刑法上的責(zé)任。想象競合與犯罪牽連時，行為所該當(dāng)?shù)亩鄶?shù)不法構(gòu)成要件，均有其獨(dú)立的不法內(nèi)涵與罪責(zé)內(nèi)涵，在本質(zhì)上具有數(shù)罪性，迥異于只需適用一個不法構(gòu)成要件即足以涵括整體行為的不法內(nèi)涵與罪責(zé)內(nèi)涵的法律單數(shù)，⑤林山田：《刑法通論（下冊）》（增訂十版），北京大學(xué)出版社2 0 1 2年版，第1 9 5頁。這也就意味著想象競合犯與牽連犯必須承認(rèn)能夠?qū)υ撔袨閷?shí)現(xiàn)的數(shù)個不法均進(jìn)行主觀歸責(zé)。⑥丁慧敏：《想象競合的功能及其存在根據(jù)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2 0 1 3年第3期。既然刑法體系中的歸責(zé)判斷，就是從眾多的因果事實(shí)中，找出能夠算是行為主體之“作品”的事物，⑦蔡圣偉：《重新檢視因果關(guān)系偏離之難題》，《東吳法律學(xué)報》2 0 0 8年第1期。那么歸屬于他的“作品”，他就得負(fù)責(zé)到底，而不是不明不白地不負(fù)責(zé)了。

（責(zé)任編輯：陳毅堅(jiān)）

*陳忠林，重慶大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師；李瑞杰，西南政法大學(xué)法學(xué)院2013級本科生。